A – Une mobilisation générale

14Le « droit fondamental » à la sécurité proclamé par la loi du 21 janvier 1995 et réaffirmé par la loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001, a pris dans la loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure du 29 août 2002 et la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure la forme d’une véritable « mobilisation générale ». Il s’agit bien sûr d’une mobilisation des professionnels de la sécurité et de ceux qui en raison de leurs fonctions ou leurs métiers en seraient les auxiliaires naturels. Mais elle se veut aussi mobilisation des citoyens qui sont sommés, incités, conviés ou autorisés à participer activement à la lutte contre l’insécurité.

15Les annexes de la loi du 29 août 2002 [24] présentent de manière synthétique l’ensemble des moyens financiers, organisationnels, techniques et humains devant être employés par le législateur dans les textes à suivre pour réussir cette mobilisation des professionnels de la sécurité. En termes de principes généraux, il s’agit de fixer au plan départemental la nouvelle architecture institutionnelle de la sécurité intérieure au sein de laquelle l’autorité judiciaire trouve une place limitée sous la forme d’une coprésidence de la conférence départementale de sécurité par « le » [25] procureur de la république aux côtés du préfet chargé de « la coordination de l’ensemble du dispositif de sécurité intérieure, sans préjudice des compétences de l’autorité judiciaire ».

16Il s’agit aussi « d’utiliser de manière plus cohérente et efficace les forces de sécurité intérieure pour faire face aux nouvelles exigences de la sécurité » et donc de « mettre un terme à l’emploi des policiers et des gendarmes dans des fonctions qui ne sont pas strictement liées à la sécurité ». Il s’agit encore de « mieux équilibrer la police de proximité et l’action judiciaire des forces de sécurité intérieure » en développant l’action judiciaire notamment par l’extension de la compétence des officiers de police judiciaire et le développement des moyens de police technique et scientifique. Le dispositif s’accompagne d’une création de 13 500 emplois entre 2003 et 2007 [26]qui contraste évidemment avec la politique générale de réduction des effectifs de fonctionnaires.

17La loi du 18 mars 2003 a mis en œuvre ces principes généraux [27]. Elle a, en conséquence, poursuivant la tâche entreprise par la loi du 15 novembre 2001 [28], étendu et simplifié les règles du code de procédure pénale relatives à la compétence territoriale des OPJ [29], mais elle procède aussi à des extensions de compétence au profit de la police municipale [30], et des APJ [31], tandis que les inspecteurs du travail sont désormais compétents pour relever les infractions aux conditions de travail ou d’hébergement contraires à la dignité [32]. Elle crée une réserve de police et de gendarmerie [33] pour partie volontaire, pour partie obligatoire, qui assurera des missions de soutien aux forces de sécurité.

18La loi d’orientation du 29 août 2002 fait obligation dans son article 5 aux agents des directions générales de la comptabilité publique, des douanes, des impôts et de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, de répondre aux demandes de renseignements de nature financière, fiscale ou douanière formées par les OPJ dans le cadre de la lutte contre les activités lucratives non déclarées portant atteinte à l’ordre public et à la sécurité publique, sans pouvoir leur opposer l’obligation au secret. La loi du 18 mars 2003 y ajoute [34] la possibilité pour les agents des douanes de retenir les personnes qu’elles auront contrôlées et qui sont signalées aux fichiers des personnes recherchées, des voitures volées ou au système d’information Schengen auxquels ils ont accès.

19Au-delà des corps de police, de gendarmerie, des douanes et des administrations centrales, la mobilisation pour la sécurité touche aussi d’autres fonctions ou professions.

20Si l’institution des conseils locaux de sécurité [35] constitue toujours « l’ancrage des forces de sécurité intérieure dans la démocratie locale » et donc l’instance de concertation sur les priorités de la lutte contre l’insécurité, chacun des maires est aujourd’hui individuellement invité à participer non seulement à la concertation mais encore à l’action. Le projet de loi « portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité » [36] rappelle aux maires par un article qu’il propose d’ajouter au code général des collectivités territoriales [37] qu’en leur qualité d’officier public, ils sont tenus de signaler au procureur les crimes et délits dont ils acquièrent connaissance dans l’exercice de leurs fonctions tandis que le procureur est invité à communiquer au maire les éléments d’informations qu’il rend publics sur les procédures relatives aux infractions commises sur sa commune. Le projet de loi relatif à la maîtrise de l’immigration et au séjour des étrangers en France prévoit en cas de mariage mixte la possibilité pour le maire s’il a des indices sérieux de fraude de saisir le procureur qui pourra s’opposer au mariage [38].

21Plus généralement, toutes les professions, hormis celles d’avocat, de journaliste, de médecin, de notaire, d’avoué et d’huissier pour lesquelles le secret professionnel fait obstacle à une coopération sans retenue avec les forces de sécurité, seraient désormais contraintes, sous peine de sanctions pénales délictuelles, de satisfaire aux réquisitions qui leur seront adressées par un OPJ, le procureur ou un juge d’instruction et de fournir toutes informations, documents et fichiers sans pouvoir opposer le secret professionnel [39]. Ce sont encore les fédérations sportives qui sont invitées à s’enrôler dans le même combat lorsque la loi du 18 mars 2003 permet au préfet de leur communiquer l’identité des personnes interdites de stade [40].

22Enfin, la loi du 18 mars 2003 modifie profondément dans son titre IV la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de surveillance, de gardiennage et de transport de fonds. Susceptibles d’être autorisés par le préfet à exercer sur la voie publique des missions, mêmes itinérantes, de surveillance contre les vols, dégradations et effractions visant les biens dont ils ont la garde, les emplois de salariés ou de dirigeants de ces entreprises font désormais l’objet d’un contrôle très strict au point que la seule inscription au fichier de police pour des actes contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ou de nature à porter atteinte à la sécurité des personnes ou des biens, à la sécurité publique ou à la sûreté de l’État en interdise désormais l’accès [41]. Ainsi se clôture une activité qui emploie une main-d’œuvre souvent sans grande qualification et dans laquelle il n’est plus question d’admettre des personnes qui auront pu avoir été seulement soupçonnées d’actes délinquants.

23La reconnaissance d’un droit fondamental de chacun à la sécurité que l’État a charge d’assurer, conduit le législateur à justifier de substantiels reculs des libertés individuelles et même une collaboration active des citoyens à la garantie par l’État de ce nouveau droit. La sécurité étant définie comme un droit de chacun et comme une condition d’exercice des libertés individuelles et collectives, toute contradiction entre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et les libertés individuelles peut sembler par avance surmontée.

24Ainsi peut-on constater l’importance des mesures qui associent d’une manière ou d’une autre les citoyens à la lutte contre l’insécurité.

25C’est d’abord toute une série de contrôles que le citoyen est contraint d’accepter. Aux contrôles collectifs et insensibles tels ceux de la vidéo surveillance introduits par la loi de 1995 [42], se sont ajoutés divers cas de contrôle de police administrative [43]dont la liste et le régime auront été modifiés cinq fois en dix ans. À la recherche et la poursuite d’infractions déterminées par le procureur, la prévention d’une atteinte à l’ordre public et notamment à la sécurité des personnes et des biens, la vérification des obligations de détention des papiers dans les zones frontières et assimilées, la recherche dans les lieux professionnels d’infractions au code du travail et notamment de travail clandestin, se sont ajoutés en 2001 à titre provisoire, et pérennisé en 2003, un nouveau motif de contrôle d’identité mais aussi de fouilles de véhicules automobiles : la recherche des auteurs de certaines infractions [44]. La prévention d’une atteinte à l’ordre public et notamment à la sécurité des personnes et des biens permet désormais sous certaines conditions la fouille des véhicules [45].

26En novembre 2001, le législateur avait autorisé les personnels d’activité privée de surveillance à procéder à l’inspection visuelle des bagages à main et, avec le consentement de leur propriétaire, à leur fouille mais aussi en cas de circonstances particulières liées à l’existence de menaces graves pour la sécurité publique, à procéder, avec le consentement exprès des personnes, à des palpations de sécurité [46]. En mars 2003, le législateur [47] autorise les mêmes mesures pour contrôler l’accès aux enceintes dans lesquelles est organisée une manifestation sportive, récréative ou culturelle rassemblant plus de 1 500 spectateurs.

27La collaboration du témoin avec la police redevient contrainte dans le projet de loi d’adaptation de la justice [48]. Elle est facilitée par la nouvelle rédaction de l’article 706-58 du C.P.P. qui permet de recueillir les déclarations du témoin sans que son identité n’apparaisse dans le dossier de la procédure, lorsque cette audition est susceptible de mettre gravement en danger sa vie ou son intégrité physique, dans toute procédure concernant un crime ou un délit puni de trois ans d’emprisonnement et plus [49].

28Mais le témoignage peut aussi prendre la forme d’une collaboration gratifiée lorsque le projet de loi d’adaptation de la justice prévoit d’élargir à de nombreux crimes et délits [50]le système des repentis qui fut introduit dans notre droit par le nouveau code pénal à propos de l’association de malfaiteurs. La loi du 18 mars 2003 a aussi prévu une forme de gratification pour le témoignage fourni par des personnes de nationalité étrangère à propos d’infractions de traite des êtres humains et de proxénétisme sous la forme d’une autorisation provisoire de séjour ouvrant droit à une activité professionnelle [51].

29La collaboration des citoyens à la lutte contre l’insécurité prendra-t-elle d’autres formes plus étrangères encore à toute la tradition de notre droit, celles de fichiers d’association de victimes ? À l’occasion du projet de révision de la loi de 1978 sur l’informatique, la commission des lois du sénat a proposé et fait adopter un amendement « permettant aux associations de victimes d’infractions, pour les besoins de la lutte contre la fraude et dans des conditions prévues par une loi ultérieure, de mettre en œuvre des traitements portant sur les auteurs d’infractions dont elles ont été victimes [52] ». Seraient seulement exclus de cette possibilité les traitements comportant des données mutualisées.

30Faut-il enfin rattacher à ce mouvement de mobilisation générale le choix de confier aux juges de proximité la charge de l’homologation des compositions pénales [53] ce qui, compte tenu du champ d’application de ce dispositif, revient à confier à un juge unique non professionnel le traitement de délits ?

31La lutte contre l’insécurité est bien en passe de devenir au travers de l’ensemble des dispositions résumées ci-dessus l’affaire de tous, et, qu’on le veuille ou non, chacun peut être amené à devoir y participer. En ce sens, il s’agit bien d’une « mobilisation générale » même si la notion de guerre n’a évidemment pas sa place dans le discours législatif et si l’expression même de mobilisation générale s’arrête à la rhétorique parlementaire.

32Il est encore trop tôt pour avoir la moindre idée des évolutions de mentalités ou des pratiques que vont pouvoir générer cette nouvelle architecture institutionnelle, ces nouveaux rapports juridiques entre les forces de sécurité et les citoyens ou professionnels appelés à jouer les auxiliaires.

33Faut-il craindre un usage abusif de ces contrôles, de ces réquisitions ? Faut-il redouter qu’ils soient bientôt détournés par des forces de sécurité inquiètes de leur capacité à maintenir ou à rétablir l’ordre et qu’ils soient utilisés comme des démonstrations de pouvoir à destination de « populations cibles » ? Faut-il imaginer une société dans laquelle sous prétexte de mobilisation générale, les associations de victimes feraient régner bientôt une loi sans oubli et sans rachat possible ?

34Ces dispositifs semblent bien dessiner une société dans laquelle le contrôle devient essentiel et doit être accepté par tous et partout comme la contrepartie du droit à la sécurité, inscrit désormais dans la loi et promu au rang de droit fondamental. Au plan juridique ce droit n’emporte guère de conséquences directes, mais il fonde le nouvel équilibre entre les contraintes de ces contrôles et les libertés individuelles. Cette « société de contrôle » qui succéderait s’il faut en croire l’analyse proposée naguère par G. Deleuze [54] aux sociétés de discipline, correspond bien entendu, au plan technologique, à un monde dominé par l’information et les réseaux. Or c’est précisément autour d’une sorte de rattrapage technologique que se situent les enjeux de la seconde ligne de force qui traverse la phase policière de notre procédure pénale : les nouveaux moyens de police.

B – Les nouveaux moyens de police

35La loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes avait réformé notre procédure, et notamment l’instruction, pour y faire prévaloir les principes directeurs du procès équitable. Dans le même sens, elle avait modifié le régime de la garde à vue par souci d’équilibre entre les nécessités de la lutte contre l’insécurité et le droit à la sûreté. Sans revenir sur le contexte de la discussion de cette loi, il est certain qu’elle peut apparaître comme une avancée législative isolée dans la direction générale qui était la sienne : le dépassement de l’opposition entre le modèle accusatoire et inquisitoire au profit d’un modèle largement inspiré du droit européen, celui du procès équitable.

36Le changement de majorité législative et de gouvernement n’a pas jusqu’à ce jour donné lieu au scénario de 1993 à savoir la déconstruction en août de la loi de janvier [55]. Il est vrai qu’une telle posture législative était difficilement concevable. D’abord parce que la loi de janvier 1993 était atteinte de défauts techniques au plan juridique que la loi du 15 juin 2000 ne recèle pas et l’abrogation de cette dernière serait injustifiable de ce chef. Surtout, la loi du 15 juin 2000 a mis notre procédure en conformité avec la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme sur plusieurs points importants et il serait assez vain de prétendre revenir en arrière sur ces points-là. Mais plus profondément, le législateur actuel a voulu penser un accroissement des moyens de police plutôt que de dégager les organes de la procédure judiciaire des contraintes du procès équitable. C’est en amont du procès équitable qu’il établit de nouvelles règles, mais plus encore de nouveaux instruments destinés à améliorer l’efficacité de la phase policière dans la recherche des infractions et de leurs auteurs.

37Les nouvelles règles élargissent les pouvoirs de police et la tension redevient de nouveau très forte entre ces normes dérivées des exigences du droit à la sécurité, et le droit à la sûreté.

38C’est d’abord la notion de suspect qui s’est trouvé modifiée par la loi du 4 mars 2002 [56] puis par la loi du 18 mars 2003 [57]. La substitution de l’expression « une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner » la commission d’une infraction à celle « d’indices faisant présumer » la commission d’une infraction peut sembler anodine et surtout innocente puisque inspirée du droit européen. Il n’en reste pas moins qu’elle définit plus subjectivement le suspect au travers d’une appréciation, fut-elle raisonnée, du policier là où précédemment le critère des indices demeurait purement matériel, objectif. Le droit au silence pour la personne gardée à vue fournit l’un des exemples limités, mais net, de remise en cause d’une disposition introduite par le législateur dans la loi du 15 juin 2000. La notification du droit au silence [58] n’aura pas résisté malgré son amodiation par la loi du 4 mars 2002 [59]à la réaction qu’il suscitait parmi les policiers qui la vivaient comme un rappel inacceptable mis à leur charge. L’exigence de célérité dans le traitement des procédures que le législateur avait posé au parquet comme contrepartie de l’utilisation de la garde à vue [60]et qui constituait une forme de contrôle a posteriori de l’utilité de celle-ci, une garantie née du droit à la sûreté, a également disparu [61].

39Au-delà de ces reculs des garanties du droit à la sûreté, de nouveaux pouvoirs sont donnés à la police. Le projet de loi d’adaptation de la justice prévoit de porter la durée de l’enquête de flagrance à quinze jours au lieu de sept [62]. La loi du 18 mars 2003 autorise les O.P.J. à fouiller les véhicules dont le conducteur ou un passager est suspect d’avoir tenté ou commis un crime ou un délit flagrant [63]. La loi du 9 septembre 2002 a allongé la durée de retenue des mineurs de 10 à 13 ans et étendu son champ d’application [64]. Mais c’est surtout par la création de nouveaux régimes d’exception que le projet de loi d’adaptation de la justice se propose d’étendre notablement les pouvoirs de police en matière de garde à vue et de perquisitions. Dans le domaine de la criminalité organisée telle que définie par ce projet de loi [65], la garde à vue serait portée à une durée maximale de quatre jours durant lesquels le gardé à vue pourrait recevoir à quatre reprises la visite d’un avocat [66]. Toujours dans ce champ d’infractions, le projet prévoit que le juge des libertés ou le juge d’instruction pourra autoriser les perquisitions de nuit y compris dans les locaux d’habitation en cas de flagrance ou de risque immédiat de disparition des preuves. Selon les cas, le procureur ou les deux magistrats précités pourraient à certaines conditions autoriser les perquisitions en l’absence du mis en cause.

40Le projet de loi relatif à la maîtrise de l’immigration et au séjour des étrangers en France prévoit d’allonger la durée maximale de rétention des étrangers en situation irrégulière à trente-deux jours [67].

41Au total, les nouveaux pouvoirs de police sont considérables, rompant avec des conceptions traditionnelles, protectrices de la vie privée ; ils étendent le temps de garde à vue sans introduire pour autant les garanties ou contrepoids rencontrés habituellement dans les législations qui connaissent ces durées telles que l’assistance de l’avocat aux interrogatoires et la prise de connaissance du dossier par la défense [68]. La lutte contre l’insécurité a fait ici reculer de manière très nette, dans l’esprit du législateur, le souci du droit constitutionnel à la sûreté.

42Mais à ces nouveaux pouvoirs, s’ajoutent surtout de nouveaux moyens qui se veulent une inscription dans la loi pénale d’un véritable aggiornamento, d’une mutation technologique de l’activité policière. Ces mesures sont toutes organisées autour de l’information qu’il s’agisse de faciliter sa recherche, de la conserver, d’assurer ou au contraire d’empêcher sa circulation. L’information devient au travers de ces mesures le matériau premier de l’activité policière et son contrôle par la police apparaît comme la condition première de la sécurité. Avec en arrière fond l’importance de la criminalité transnationale organisée, ces dispositifs législatifs se voudraient comme une réaction de l’État à ce que M. Manuel Castells [69] a pu appeler l’impuissance de l’État dans les sociétés en réseaux.

43La recherche de l’information passe d’abord par l’extension de l’espace des perquisitions que la loi du 18 mars 2003 étend à l’ensemble des systèmes informatiques accessibles d’un lieu donné [70]. Le code des postes et télécommunications se voit complété par un texte destiné à rappeler précisément aux opérateurs leurs devoirs à l’égard de l’ensemble des services de sécurité notamment quant à l’accès à leurs listes complètes d’abonnés, à jour et non expurgées [71]. Par voie télématique ou informatique, l’OPJ, autorisé [72] par le procureur de la République ou par le juge des libertés et de la détention peut obtenir [73] de toute personne publique ou morale de droit privé [74]les informations utiles à la manifestation de la vérité, à l’exception de celles protégées par un secret prévu par la loi, contenues dans le ou les systèmes informatiques ou traitements de données nominatives qu’ils administrent. L’OPJ, intervenant sur réquisition du procureur préalablement autorisé par ordonnance du juge des libertés et de la détention, peut requérir des opérateurs de télécommunications de prendre, toutes mesures propres à assurer la préservation, pour une durée ne pouvant excéder un an, du contenu des informations consultées par les personnes sur lesquelles il enquête [75]. En enquête préliminaire, témoins et suspects peuvent faire l’objet de prélèvements externes [76] effectués à l’initiative de l’OPJ aux fins de comparaison avec les traces et indices prélevés pour les nécessités de l’enquête.

44En matière de criminalité organisée, le projet [77] de loi d’adaptation de la justice prévoit la possibilité d’écoutes téléphoniques en enquête préliminaire sur autorisation du juge des libertés et de la détention pour une durée d’un mois maximum. En ce même domaine, il est prévu d’étendre les possibilités de surveillance [78] et d’infiltration, cette dernière technique pouvant être autorisée pour une durée de quatre mois renouvelable [79].

45Le blocage de l’information concerne bien sûr l’usage des téléphones portables volés, mais la loi prévoit aussi la possibilité d’exclure la mise en œuvre de cette mesure à la demande de la police parce qu’il peut être plus utile de continuer à pouvoir recueillir, par là, des informations [80]. La diffusion intempestive de l’information issue des enquêtes ou des instructions pourrait être protégée par une incrimination spécifique distincte de la violation du secret professionnel [81] tandis que la communication « sauvage » avec un détenu est incriminée [82]et bientôt la révélation de l’identité de l’infiltré ou du repenti [83].

46La circulation de l’information est envisagée par l’article 24 de la loi du 18 mars 2003 qui permet de transmettre des données des fichiers de police à des organismes de coopération internationale en matière de police judiciaire ou à des services de police étrangers qui présentent, pour la protection des données personnelles, des garanties équivalentes à celles du droit interne, dans le cadre des engagements internationaux régulièrement introduits dans l’ordre juridique interne. À l’inverse, les services de police et de gendarmerie nationales peuvent recevoir des données contenues dans les traitements gérés par les organismes de coopération internationale en matière de police judiciaire ou les services de police étrangers dans le cadre des engagements précités.

47C’est évidemment autour de la conservation de l’information policière que se concentre l’attention.

48La loi du 18 mars 2003 étend l’objet des fichiers existants et notamment le fichier des personnes recherchées au titre des décisions judiciaires [84] qui comporte toutes les décisions y compris antérieures ou postérieures au jugement de fond. Elle organise l’articulation entre le fichier des véhicules volés avec des dispositifs fixes et permanents ou mobiles de contrôle automatisé des données signalétiques des véhicules [85]. Elle élargit très sensiblement le champ des infractions auquel s’applique le fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG) bien au-delà des seules atteintes aux personnes [86]. Les empreintes des suspects [87]peuvent être conservées. Cette mesure fait certes l’objet d’une mention au dossier de la procédure et l’effacement des empreintes peut être sollicité par l’intéressé mais le critère de l’effacement paraît quelque peu tautologique puisqu’il est dit qu’il est effectué « lorsque leur conservation n’apparaît plus nécessaire compte tenu de la finalité du fichier [88] ».

49La loi du 18 mars 2003 a aussi autorisé police et gendarmerie à procéder au traitement automatisé d’informations des fichiers STIC et JUDEX déjà existants [89]. Destiné à faciliter la constatation des infractions, le rassemblement des preuves, la recherche des auteurs et les recherches statistiques, ce fichier a pour champ l’ensemble de crimes et délits ainsi que les contraventions de cinquième classe. Il recueille les informations sans limitation d’âge, sur les auteurs, les complices, les suspects et les victimes, sauf opposition de celles-ci passée la condamnation des auteurs. Il est consultable par les magistrats, les personnels habilités de la police, de la gendarmerie et des douanes. Ici encore, en cas de relaxe et d’acquittement, d’insuffisance des charges, ou de classement sans suite, l’effacement des données est confié au procureur de la République avec de larges possibilités d’appréciation. Le risque est réel de voir se constituer une mémoire policière supplantant totalement la mémoire du casier judiciaire et ôtant toute portée aux mécanismes classiques (amnistie, prescription, réhabilitation) par lesquels notre société évite que le temps du droit ne sombre dans « la nostalgie de l’éternité » [90]. Le contrôle par l’instance judiciaire des fichiers peut apparaître bien faible dès lors que le rôle essentiel y est tenu par le parquet et sur des critères inspirés par le seul souci de la sécurité et de l’efficacité policière.

50À ces fichiers, s’ajoutent le fichier SIS (Système d’information Schengen), le fichier national automatisé nominatif des personnes qui sont interdites d’acquisition et de détention d’armes [91] et bientôt peut-être le fichier automatisé d’empreintes digitales des étrangers non communautaires, demandeurs de visa ou contrôlés lors d’un franchissement de frontière et ne remplissant pas les conditions d’entrée en France et dans l’espace Schengen [92]. En plus du risque déjà signalé de voir des fichiers d’associations de victimes être légalisés, on peut s’interroger sur le sens de l’abrogation par l’article 94 de la loi du 18 mars 2003 de la disposition de l’article 4 de la loi de 1983 relative aux entreprises privées de sécurité qui interdisait à celles-ci la tenue de fichiers informatisés sur les personnes faisant l’objet de leur surveillance.

51L’ensemble des dispositifs énumérés ci dessus constitue à n’en pas douter une importante mutation des pouvoirs et des moyens de police. Il est impossible de mesurer l’ensemble des risques ouverts par l’utilisation de certaines techniques particulièrement périlleuses telles que l’infiltration.

52L’ampleur de ces mutations peut aisément créer un phénomène d’attraction pour la phase policière au détriment de la phase judiciaire de la procédure de recherche des infractions. L’ouverture d’informations judiciaires en dehors des cas de procédures criminelles où elles demeurent obligatoires pourrait devenir encore plus rare qu’aujourd’hui dès lors que l’enquête préliminaire offre de telles possibilités d’investigations. Le risque est alors grand de voir ces nouveaux pouvoirs de police fonctionner concrètement comme un véritable détournement du procès équitable, en tout cas de toute sa phase de mise en état des affaires pénales. Ajoutés les uns aux autres, ces moyens et pouvoirs donnés à la police modifient radicalement les conditions dans lesquelles la preuve pénale sera recueillie et donc le cœur du doit pénal.

A – Surarmement pénal et victimisation

53Le nouveau code pénal avait été l’occasion d’une redéfinition des incriminations et d’une réévaluation des peines avec, en matière d’atteintes aux personnes, une nette tendance à l’aggravation. Cette situation prolongeait d’ailleurs un mouvement constaté durant les années quatre-vingt [93]. Pour autant, depuis l’adoption du nouveau code, le législateur n’a pas marqué de pause. Le surarmement pénal permanent prend l’allure d’une fatalité.

54Ce surarmement passe par la création de nouvelles incriminations et par l’aggravation des peines. Il se poursuit sur la dernière période en accentuant les traits repérables du mouvement engagé sur la dernière décennie.

55Les nouvelles incriminations manifestent en premier lieu l’importance attachée à la délinquance de groupe et la délinquance organisée.

56La notion de réunion constitue l’élément commun et la justification fondamentale des incriminations délictuelles d’entrave à la circulation dans les parties communes d’immeubles [94], d’occupation illégale de terrains [95] ou de mendicité agressive [96].

57La notion de délinquance de groupe a justifié depuis dix ans d’importantes interventions législatives destinées à incriminer le plus en amont possible du passage à l’acte, des comportements échappant jusque-là à toute incrimination. Par la loi du 15 mai 2001, on assiste à la quasi-généralisation d’une infraction obstacle, celle d’association de malfaiteurs, définie désormais comme la préparation en groupe de tout crime ou délit puni de cinq ans d’emprisonnement et plus, au lieu de dix ans précédemment [97]. Le filet pénal s’élargit ainsi sensiblement. Il paraît bien loin le temps où les manuels [98] enseignaient que seule la tentative marquée par un commencement d’exécution méritait d’être incriminée, et que faire remonter plus en amont la répression risquait d’inciter ceux qui n’en étaient qu’aux préparatifs, à s’engager davantage sur l’iter criminis. En 2001, discrètement [99], on a quasiment généralisé, pour toute action collective de préparation, une conception totalement dérogatoire de la tentative punissable qui, sous couvert d’infraction autonome, prétend cibler spécifiquement la délinquance de bandes. Cette conception repose sur deux a priori implicites : le bien fondé d’une répression la plus anticipée qui soit de cette délinquance et la possibilité de réussir, en amont de la commission des faits, ce qu’on ne parvient pas toujours à faire au niveau de leur élucidation.

58En 1996, le législateur avait aussi créé une infraction délictuelle [100], autonome de l’association de malfaiteurs, qualifiée « d’acte de terrorisme » pour réprimer la « participation à un groupe formé en vue de préparer un acte de terrorisme ». Cette qualification étrange pour un juriste ou tout esprit logique au vu de la définition qui en était donnée, avait l’avantage de faire s’appliquer à la dite infraction tout l’édifice procédural d’exception réservé au terrorisme. En 2001, le même procédé est repris pour qualifier d’acte de terrorisme, le fait de financer une telle entreprise, « indépendamment de la survenance éventuelle d’un tel acte » [101]. Le projet de loi d’adaptation de la justice se propose d’introduire la circonstance aggravante de « bande organisée » [102] dans de nombreuses infractions où elle ne figurait pas. Mais surtout, à partir de là, il construit pour l’ensemble des crimes et délits commis en bande organisée, pour les délits d’association de malfaiteurs, et pour divers crimes et délits considérés comme relevant par nature de la criminalité organisée (trafic de stupéfiants, enlèvement et séquestration, traite des êtres humains aggravée, proxénétisme aggravé et extorsion aggravée) deux régimes procéduraux d’exception [103]. Le plus dérogatoire au droit commun cumule les possibilités d’utiliser pendant l’enquête préliminaire les dispositifs de surveillance, d’infiltration, de garde à vue prolongée, de perquisitions de nuit ou menée sans le consentement de la personne concernée, et la possibilité d’interception de correspondance. Il donne compétence à des juridictions spécialisées pour en connaître. Peu à peu se dessine une nouvelle catégorie d’infractions fondée sur cette notion de criminalité organisée. Elle transcende la classification tripartite pour retenir au plan de la phase policière et judiciaire des règles particulières de procédure. Peut-on dire qu’à côté du critère de gravité des faits qui fonde la classification tripartite des infractions, on voit émerger une « échelle de gravité des procédures d’exception » confortée par ce régime procédural, qui s’ajoute à ceux déjà existants [104]?

59C’est encore le recours à l’incrimination des entourages, incapables de justifier de leurs ressources, qui émerge de l’observation des textes pris depuis dix ans. Procédant d’une technique de renversement de la charge de la preuve, introduite en 1960 [105] à propos du proxénétisme et reprise en 1996 à propos du trafic de stupéfiants [106], le législateur crée en 2001 une infraction [107] punissant de 5 ans d’emprisonnement toute personne qui ne peut justifier de son train de vie alors qu’elle est en relation habituelle avec une ou plusieurs personnes convaincues d’association de malfaiteurs. Hormis quelques situations particulières, telle la préparation d’un blanchiment, infraction qui en suppose une autre en amont, l’association de malfaiteurs se caractérise par le fait que l’activité délinquante n’en est encore qu’aux préparatifs. Peu importe ce détail au législateur d’aujourd’hui ! Le train de vie suspect de celui qui fréquente un seul membre d’un tel groupe devient coupable s’il n’en justifie pas, en vertu sans doute de ce que, s’il n’a pu par hypothèse bénéficier des produits à venir de cette association, il a sûrement bénéficié de ses agissements délictueux passés, non établis certes, mais que ses membres ont bien pu commettre puisqu’ils en préparaient d’autres ! Voilà une infraction qui ne se définit par aucun autre élément matériel qu’un fait négatif, l’absence de justification des revenus et la seule fréquentation de délinquants qui n’en sont qu’aux actes préparatoires.

60La loi du 18 mars 2003 a créé la même incrimination pour ceux qui fréquentent sans pouvoir justifier de leurs revenus les auteurs des infractions de traite des êtres humains, de terrorisme, et d’exploitation de mendicité [108]. Une telle infraction « d’entourage » qui pourrait être en effet adossée à de très nombreuses infractions est-elle destinée à connaître le chemin d’une quasi-généralisation comme l’association de malfaiteurs [109] ?

61Seconde spécificité, ces nouvelles incriminations sont marquées par un caractère phénoménologique. Sous la périphrase parfois lourde de la loi pénale, se distingue une situation concrète, une « phénomène de société » nouveau ou ancien que le législateur estime devoir pénaliser en tant que tel. Peu importe que le fait incriminé ainsi spécifiquement puisse déjà être puni sous une incrimination générale.

62Le législateur avait ainsi incriminé dans le nouveau code pénal les tags, le harcèlement sexuel, puis en 1998 le bizutage [110]. S’ajoutent en 2001 la conduite sous l’influence de plantes et produits stupéfiants [111], en 2002, le harcèlement moral [112]et en 2003 plusieurs infractions relatives à la prostitution [113], la mendicité [114], les menaces contre les personnes protégées [115], les occupations de logements [116] de terrains [117] ou le regroupement dans les parties communes d’immeubles [118], la violation de l’interdiction de pénétrer dans les enceintes sportives [119], sans oublier l’outrage au drapeau tricolore et à l’hymne national dans les manifestations publiques [120].

63S’il est sans doute excessif de dire qu’on assiste sur la dernière période à une pénalisation directe de la pauvreté, ce qui renverrait à la définition de « populations cibles » très larges, on peut en revanche estimer qu’on assiste à la pénalisation de certains phénomènes liés à la pauvreté, la marginalité, l’exclusion, la désaffiliation [121]. Cette pénalisation constitue ceux qui en relèvent en autant de cibles de la répression pénale. Il s’agit moins de l’affirmation d’un nouvel ordre moral via la loi pénale que l’affirmation par la pénalisation d’un nouvel ordre public et même plus précisément d’un nouvel ordre de la voie publique. Le législateur ne s’engage ni vers une pénalisation de la prostitution en tant que telle, qui se développe même, via les nouveaux moyens de communication, ni vers une re-pénalisation de la mendicité ou du vagabondage après la dépénalisation opérée par le nouveau code pénal. Il entend nettoyer la rue, l’espace public ou semi-public de certaines manifestations des phénomènes précités. Il n’entend pas mener via la pénalisation une politique abolitionniste à l’égard de la prostitution ni s’engager dans un nouveau « grand renfermement » des prostituées ou des mendiants. Il ne prétend pas que la sécurité soit « une condition de la réduction des inégalités » puisqu’il remet en cause cette formulation. Il s’agit plutôt dans un contexte d’aggravation des inégalités économiques et sociales dont on ne peut prévoir le terme, de prendre des dispositifs destinés à contenir certains de ces phénomènes liés à la pauvreté, de les rendre plus acceptables à l’opinion, d’éviter, sinon qu’ils se développent, du moins qu’ils ne deviennent eux-mêmes un marché et source d’exploitation.

64Ainsi l’incrimination du racolage passif [122], de la mendicité agressive en réunion [123], mais aussi de la mendicité en compagnie d’un enfant de moins de six ans, assimilée à une privation de soins de l’enfant en cause [124], l’incrimination des voies de fait, menaces et entraves à l’accès et la circulation dans les parties communes des immeubles [125] comme celle de la violation de l’interdiction de pénétrer dans les enceintes sportives ou de fréquenter leurs « abords » [126] ne peuvent-elles avoir d’autre objectif que de « nettoyer la rue ». Elles ne prétendent pas faire disparaître la prostitution, la mendicité d’adultes, parents de jeunes enfants ou les excès des supporters de clubs sportifs. La pénalisation du « proxénétisme par fourniture de véhicule automobile » [127], de la mise à disposition d’un squat [128], ainsi que de l’exploitation de la mendicité [129] s’attachent à empêcher l’exploitation de la prostitution ou de la misère. Les mesures d’accompagnement annoncées pour aider les prostituées [130] et les protéger des proxénètes ou des auteurs d’infractions de traite des êtres humains sont avant tout destinées à faciliter la dénonciation de leurs auteurs par les victimes de ces infractions. Ces dernières pourront alors par la démonstration de ce qu’elles agissaient sous la contrainte échapper aux poursuites pour racolage [131].

65La construction de l’incrimination a parfois manifestement pour objectif la découverte d’autres auteurs situés en amont ou d’inciter des tiers à s’engager dans un dispositif dont on attend qu’il permette de réduire le phénomène incriminé. Ainsi, le choix de faire du racolage un délit plutôt qu’une contravention tient-il sans doute moins à la volonté de voir prononcer des peines plus sévères qu’à celle de pouvoir placer en garde à vue les auteurs présumés réalisant ainsi un objectif très temporaire de « nettoyage de la rue » et permettant peut-être de recueillir des renseignements sur l’entourage. De même, la définition de l’incrimination d’occupation illégale de terrain incite-t-elle directement les communes à se conformer aux obligations de la loi Besson puisque l’infraction n’existe pas en cas d’installation sur un terrain appartenant à une commune qui ne s’est pas conformée à la loi [132].

66L’émergence dans la loi pénale de multiples contrôles et de nouveaux droits d’investigations tendant à garantir la sécurité devient elle-même source d’incriminations nouvelles, destinées à sanctionner des infractions spécifiques à ces nouveaux espaces de contrôle. La genèse de l’incrimination de voies de fait, menaces et entraves à l’accès et la circulation dans les parties communes des immeubles est à cet égard très illustrative : l’article 12 de la loi du 21 janvier 1995 avait inséré dans le code de la construction et de l’habitation [133] une disposition nouvelle permettant aux propriétaires et exploitants d’immeubles d’accorder à la police le droit permanent de pénétrer dans les parties communes de ces immeubles. En même temps, le législateur faisait en certains cas du gardiennage et de la surveillance des immeubles un devoir pour les propriétaires ou exploitants [134]. Un nouvel espace d’insécurité était défini par la loi qui en faisait ipso facto un nouvel espace potentiel de contrôle, à la charge commune de la police et des propriétaires et exploitants d’immeubles. La loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001 autorisa les propriétaires ou exploitants d’immeubles satisfaisant à cette obligation, en cas d’entrave à l’accès et la libre circulation des locataires à faire appel à la police ou à la gendarmerie nationales pour « rétablir la jouissance paisible de ces lieux [135] ». Le législateur allait bientôt tirer les conséquences du déséquilibre qu’il avait lui-même instauré entre les droits et obligations des propriétaires et de la police autour de la sécurité dans ces nouveaux espaces de contrôle policier : les faits justifiant le recours à la police devaient être incriminés pour permettre à celle-ci de répondre efficacement à la demande de « rétablissement de la jouissance paisible des lieux » [136].

67Mais les contrôles et nouveaux moyens d’investigation suscitent la création de très nombreuses incriminations destinées à sanctionner les refus par les individus contrôlés de satisfaire ou permettre ces contrôles et investigations, ou les refus par les professionnels d’y collaborer et, plus rarement, les usages excessifs, et les détournements. Tandis que le souci d’une pleine efficacité des moyens nouveaux accordés à la police conduit le législateur à exclure toute nullité résultant de la découverte au cours de contrôles et de perquisitions d’autres infractions que celles pour lesquelles ces moyens ont été mis en œuvre [137], la même logique conduit à s’assurer par l’incrimination de pouvoir mettre en œuvre l’ensemble de ces dispositifs. Au total ce sont une quarantaine de délits qui ont été ainsi créés depuis 1995. Le législateur ne choisit que par exception les sanctions administratives et préfère le plus souvent réprimer ces délits de peines d’emprisonnement d’un à trois ans, en même temps que d’amendes, ou de fortes amendes délictuelles.

68Le refus de se soumettre à un prélèvement biologique [138], le refus des suspects d’infractions sexuelles de se soumettre aux dépistages des maladies sexuellement transmissibles [139], le refus de se soumettre aux prélèvements biologiques destinés au fichage dans le FNAEG [140] ainsi qu’aux prélèvements externes de comparaison [141] attestent de l’importance prise par les empreintes génétiques et plus largement les investigations biologiques depuis la pénalisation du refus de se soumettre au dépistage de la présence d’alcool dans le sang ou plus récemment de traces de consommation de plantes et produits stupéfiants [142].

69La pénalisation de la déclaration intentionnelle d’une fausse adresse ou identité à un agent assermenté de la SNCF [143] fait écho à l’infraction d’habitude de voyage sans titre de transport [144], tandis que l’obligation à compter du 1^er janvier 2004 faite aux opérateurs de télécommunications d’interdire l’accès aux réseaux aux moyens d’appareils volés [145] s’accompagne inéluctablement de la pénalisation du fait d’altérer le numéro d’identification dit IMEI qui figurera sur chaque appareil portable [146].

70Le refus de répondre aux diverses réquisitions de police de fournir des informations de diverse nature est pénalisé [147] tout comme le refus de répondre aux réquisitions préfectorales qui peuvent être prises en cas d’urgence et concerner les biens, les personnes ou les services [148] tendent à assurer la collaboration de tous à l’œuvre de sécurité.

71Nombreuses sont enfin les incriminations qui touchent plus spécifiquement les professionnels. La pénalisation du détournement ou la conservation illégale des images de vidéo surveillance [149] ou la nouvelle formulation de l’article 226-20 du code pénal [150] paraissent des précautions bien isolées au milieu de tant d’autres infractions destinées exclusivement à sanctionner le refus de collaborer. Le refus des opérateurs de procéder à la conservation, l’effacement ou l’anonymisation de données relatives aux communications prescrites par la loi [151], le refus de déférer à des réquisitions tendant à fournir des prestations de cryptologie [152], l’abstention par les opérateurs de télécommunications d’interdire l’accès aux réseaux au moyen d’appareils volés [153], le refus de remettre une convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie en lien avec des actes délinquants [154], le fait d’employer ou d’être employé en violation des conditions prévues par la loi soit à la SNCF comme agent de sécurité [155], soit dans les activités de sécurité privée [156] ou de recherche privée sont ainsi pénalisés tout comme le refus de se soumettre aux injonctions préfectorales pour les organisateurs de raves [157] ou le refus par les établissements de vente à emporter ou diffusant de la musique de se conformer aux arrêtés de fermeture [158].

72Sans remonter à la création de la peine de perpétuité réelle, introduite dans le nouveau code pénal entre son adoption et son entrée en vigueur par la loi du 1^er février 1994, et qui démontrait s’il en était besoin la permanence du mouvement d’aggravation des peines à propos des crimes commis contre les mineurs, il est possible de repérer quelques exemples d’aggravation des peines entre le nouveau code et la présente période.

73Autour de la délinquance sexuelle et des atteintes de quelque nature qu’elles soient commises sur les mineurs, l’aggravation des peines fut particulièrement sensible. À tous les délits de mise en péril des mineurs, la loi du 17 juin 1998 est venue ajouter des circonstances aggravantes tirées de la minorité de 15 ans ou de la commission des faits à l’intérieur ou aux abords des établissements scolaires et qui peuvent porter les peines à 10 ans d’emprisonnement en certains cas, telle la provocation à la détention de stupéfiants [159]. La provocation à l’usage de stupéfiants passe en cette circonstance d’une peine de cinq à sept ans [160]. La même circonstance aggravante de commission des faits à l’intérieur ou aux abords d’un établissement scolaire fut introduite aux articles 221-12 et 222-13 relatifs aux violences tandis que le défaut de scolarisation était érigé en délit, punissable de six mois d’emprisonnement [161]. La même loi de 1998 a fait passer la peine de l’atteinte sexuelle sans contrainte violence ni surprise sur mineurs de deux à cinq ans d’emprisonnement après que la loi du 4 février 1995 a élevé les peines encourues pour la même infraction aggravée de cinq ans à dix ans [162]. Mais il est encore d’autres techniques à l’œuvre pour renforcer les peines encourues : la loi du 17 juin 1998 assimile au regard de la récidive les délits d’atteintes sexuelles et d’agressions sexuelles [163].

74Le proxénétisme simple fait encourir sept ans d’emprisonnement au lieu de cinq depuis la loi du 15 novembre 2001 [164] et la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 crée une incrimination spécifique pour le proxénétisme aggravé sur mineur de quinze ans puni de 15 ans de réclusion criminelle [165]. Ce dernier texte aggravait aussi la peine encourue pour les deux délits principaux d’atteintes à l’exercice de l’autorité parentale de deux à trois ans d’emprisonnement [166]. La loi du 9 septembre 2002 crée un délit aggravé de vol puni de sept ou dix ans d’emprisonnement lorsqu’il est commis par un majeur avec l’aide d’un ou plusieurs mineurs de plus ou moins treize ans [167]. La loi du 18 mars 2003 aggrave la répression des délits de travail et d’hébergement contraires à la dignité des personnes commis en réunion ou à l’égard d’un mineur, punis de sept ans au lieu de cinq, voire de dix ans en cas de cumul de ces circonstances [168]. Elle incrimine [169] le recours à la prostitution lorsque les prostituées sont particulièrement vulnérables.

75Les derniers textes reviennent encore sur les violences. La loi du 9 septembre 2002 crée une nouvelle circonstance aggravante tenant à la commission de celles-ci « par un majeur agissant avec l’aide ou l’assistance d’un mineur » [170] et la loi du 18 mars 2003 y ajoute la circonstance aggravante tenant à la commission « dans un moyen de transport collectif de voyageurs ou dans un lieu destiné à l’accès à un moyen de transport collectif de voyageurs » [171]. Le cumul de ces multiples circonstances aggravantes tenant à la qualité de l’auteur, de la victime, au lieu de commission des faits, à la réunion devient redoutable puisqu’il résulte très souvent de situation d’une totale banalité au plan sociologique : ainsi les violences dont il ne résulte pas d’incapacité de travail mais commises dans une cour de récréation par plusieurs auteurs sur un mineur de quinze ans font-elles encourir à leurs auteurs, sauf excuse de minorité, sept ans d’emprisonnement. Une telle pénalité est-elle bien adaptée à la gravité du fait ?

76Le mouvement d’aggravation des peines se marque aussi à propos du terrorisme et de la délinquance organisée. Depuis 2002, l’acte de terrorisme fait encourir vingt ans de réclusion au lieu de quinze [172]. Le projet de loi d’adaptation de la justice propose de criminaliser la direction ou l’organisation d’un groupement préparant des actes terroristes [173] et la prise en compte de la circonstance de bande organisée ferait passer à dix ans d’emprisonnement la peine encourue pour toutes les infractions où elle est retenue dont l’escroquerie [174].

77La loi sur la violence routière procède à une importante réévaluation du quantum de peines d’emprisonnement encourues pour les infractions d’homicide et de blessures involontaires commises avec une ou plusieurs des six circonstances aggravantes retenues, se proposant de les porter à cinq, sept, ou dix ans selon la gravité des atteintes causées aux victimes [175]. Ici, la comparaison entre ces dispositions et la dépénalisation des fautes d’imprudence simples commises par les personnes physiques en cas de causalité indirecte [176] manifeste l’éclatement de toute unité de la notion d’infractions involontaires. Ce n’est plus le résultat de la faute qui fait désormais la gravité de l’infraction involontaire mais bien son lien avec ce résultat et surtout le degré de la faute elle-même. Le droit pénal marque ici un retour à la faute, d’autant plus serein qu’il n’empêchera aucunement l’indemnisation des victimes [177]. Mais ce mouvement marque aussi la limite de la conception de l’insécurité que le droit pénal aurait charge de combattre. La dépénalisation rappelée ci-dessus marque un refus [178] d’étendre la notion pénale d’insécurité à la personne physique dont l’imprudence ou la négligence mineure concourt indirectement à la réalisation d’un risque économique, écologique, sanitaire ou alimentaire [179]. Reste à savoir si les victimes perçoivent de la même manière la justification de cette césure et si elles ne reprocheront pas demain, en ces cas, au droit pénal de ne pas leur livrer les « vrais responsables ».

78Ce mouvement de surarmement pénal assez désordonné, mais d’une réelle constance dans ses manifestations, aboutit au total à une modification sensible des peines d’emprisonnement encourues. Les peines de dix ans et de sept ans d’emprisonnement sont de plus en plus utilisées par le législateur pour des délits alors qu’elles étaient encore sous l’empire de l’ancien code des peines de réclusion attachées à la répression des crimes. Au point d’ailleurs que l’exclusion de la retenue ou de la détention provisoire des mineurs en matière d’infractions punies de peines inférieures à cinq ans d’emprisonnement s’avère un critère très restrictif ne faisant guère échapper à ces mesures que les auteurs de vol simple [180]. Le mouvement consistant à ériger en délit des infractions précédemment contraventionnelles et à les punir de courtes peines d’emprisonnement conduit le législateur à revenir sur le choix qui avait été celui du nouveau code et à réintroduire dans l’échelle des peines correctionnelles la peine de deux mois d’emprisonnement [181]malgré la nocivité connue de ces courtes peines. Des sanctions éducatives [182], le placement en centre fermé sont créés pour les mineurs [183].Le souci de l’effectivité des peines explique aussi sans doute la faveur notable de la peine de confiscation qui continue d’être étendue à la répression de nouvelles infractions [184]. Au coup par coup, le législateur aggrave les peines encourues sans nécessité pratique au sens où l’examen des peines prononcées ne fait pas apparaître de besoin d’augmenter le quantum d’emprisonnement. Reste à savoir si ces manifestations législatives d’inquiétude autour de ces infractions ne contribuent pas notablement à l’élévation de la durée moyenne des peines prononcées. La question des effets de ce surarmement pénal qui ne sera réellement perceptible que dans quelques années est posée [185].

79C’est peut-être aussi un nouveau regard sur les victimes que l’ensemble de ces évolutions de notre droit pénal manifeste. Par les circonstances aggravantes attachées à la qualité des victimes d’infractions et par l’incrimination de certains comportements justifiée par la protection de certaines personnes, notre droit pénal dessine et parfois surligne des catégories de victimes spécialement prises en compte. Cette carte des catégories de population fragiles ou dignes de protection particulière interroge : quelle est la nécessité de les reconnaître dans la loi quand l’individualisation de la peine permettrait parfaitement de prendre en compte les mobiles ou les particularités de la victime connues de l’auteur ? À l’évidence ce dernier mécanisme n’est plus jugé suffisant. À la reconnaissance par le juge des droits subjectifs de la victime s’ajoute désormais le besoin de traduire le droit à la sécurité par la reconnaissance dans la loi d’un « statut de victime ».

80Les mineurs et notamment les mineurs de quinze ans constituent la première catégorie de population désormais assez systématiquement prise en compte par la loi soit pour aggraver les infractions soit pour incriminer certains comportements par ailleurs tolérés entre adultes. Ce phénomène dépasse très largement la seule sphère de la sexualité pour toucher les violences et les atteintes aux biens [186]. Le droit pénal enregistre là un réel pessimisme du législateur sur les conditions dans lesquelles la famille et l’école pourraient tenir le mineur à l’écart de la déviance, la violence ou de la délinquance.

81Les personnes vulnérables forment une seconde catégorie à géométrie variable, plus ou moins définie selon les textes, et parfois différemment selon les besoins de la répression. Pensé par le nouveau code comme une atteinte aux biens, le délit d’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de faiblesse est désormais davantage centré sur la victime elle-même lorsque depuis la loi du 12 juin 2001, il est placé par le législateur parmi les atteintes à la personne humaine et sanctionne le fait d’abuser frauduleusement de cet état pour conduire la victime à tout « acte ou abstention qui lui sont gravement préjudiciable » [187]. En matière de traite des êtres humains, les mineurs ou les personnes qui ont été victimes des tels faits à leur arrivée sur le territoire français sont considérés comme des personnes vulnérables ou en situation de dépendance [188]. S’agissant de la répression de certains clients de la prostitution, la vulnérabilité de la prostituée, condition de la répression, doit être due « à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse » [189]. La prise en compte du critère tenant à l’origine géographique de la prostituée a-t-elle été écartée par crainte de trop élargir le champ de la dernière incrimination?

82Le délit de discrimination avait été étendu à deux reprises en 2001 et 2002 pour couvrir de tels agissements tenant à « l’apparence physique et le patronyme », « l’orientation sexuelle et les mœurs » [190]ou en raison « de leurs caractéristiques génétiques » [191]. Les lois du 3 février et du 18 mars 2003 ont introduit dans les dispositions générales du code pénal la définition des causes d’aggravation tenant à « l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » [192]et à « l’orientation sexuelle de la victime » [193]. La liste des infractions auxquelles ces circonstances aggravantes s’appliquent semble destinée à une inflation sans nécessaire cohérence. La liste initiale dressée par la loi du 3 février 2003 à propos des infractions à caractère raciste, antisémite ou xénophobe [194] est reprise par la loi du 18 mars à propos des infractions à caractère homophobe, mais on y ajoute, en ce cas, le viol et l’agression sexuelle [195]. Le projet de loi d’adaptation de la justice propose d’ajouter l’une et l’autre circonstance aggravante aux infractions de menaces, vol et extorsion [196].

83La nécessité d’établir l’existence de la circonstance aggravante en démontrant que l’infraction a été « précédée, accompagnée ou suivie de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature portant atteinte à l’honneur ou à la considération de la victime ou d’un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » ou « à raison de leur orientation sexuelle vraie ou supposée » ne sera pas aisée. La possible dérive communautariste en germe dans cette inscription dans la loi pénale de circonstances aggravantes tenant aux mobiles de l’auteur et à leur lien avec telle caractéristique « vraie ou supposée » de la victime contient en pratique un effet pervers redoutable. La démonstration juridiquement nécessaire de l’expression de ce mobile risque, lorsqu’elle échoue, d’être présentée comme preuve de l’inexistence de ce mobile. La victime pourrait alors vivre la décision comme un déni de sa souffrance particulière.

84Enfin et c’est le terme de la boucle la liste des « personnes protégées en raison de leur fonction » s’accroît notablement et leur participation à la lutte contre l’insécurité conduit le législateur à les protéger contre toute menace quelle qu’en soit la forme [197]. La loi n’exige plus pour caractériser la menace sa réitération ou sa matérialisation.

85L’ensemble de ces nouvelles dispositions ainsi replacées dans leurs logiques d’ensemble, prises en moins de dix ans, contraste violemment avec la représentation d’une police et d’une justice pénale désarmées devant la montée de l’insécurité. Si le désordre dans lequel elles émergent traduit bien une forme de panique législative, elles n’en fournissent pas moins des outils de répression très lourds. Les effets attendus ou annoncés de la mobilisation générale, et des moyens nouveaux de police décrits ci-dessus peuvent alors, ajoutés à ce surarmement pénal, placer la justice devant une tâche difficile voire impossible. Le législateur n’a plus d’autre choix que de développer tous les moyens d’un traitement judiciaire apte à la montée de cette pénalisation.

B – Les nouveaux outils judiciaires de la gestion des flux

86Au nom de la lutte contre l’insécurité, le législateur incite la justice à la fermeté durant la phase de la mise en état et il en revient à une conception des mesures provisoires centrée autour de la notion d’ordre public [198]. Les méfaits et les abus du recours à la détention provisoire avaient été largement dénoncés par le législateur lui-même au cours des travaux préparatoires de la loi du 15 juin 2000 [199]. La médiatisation de quelques affaires aura accompagné (ou rendu compte ?) d’un net changement de perspective [200]. Les lois du 4 mars 2002 [201] puis celle du 9 septembre 2002 [202] remettent, ici aussi, en cause l’évolution marquée par la loi du 15 juin 2000 et rétablissent la possibilité de placement en détention provisoire de prévenus primaires pour des atteintes aux biens [203]. Les durées maximales de détention provisoire sont allongées [204]. Le recours à la détention provisoire est élargi aux mineurs de treize à seize ans qui ne respectent pas le contrôle judiciaire exécuté sous la forme d’un placement en centre fermé [205]. Pour autant, il n’est pas certain qu’un recours plus important à la détention provisoire résulte de ces textes, si le nombre des instructions ouvertes devait diminuer en raison des nouveaux moyens d’enquête accordés à la police.

87Le renforcement de la phase policière donne une place centrale au procureur de la république et fait émerger le juge de la liberté et de la détention comme une institution alternative et non plus seulement complémentaire à celle du juge d’instruction. Il fait du juge des libertés une sorte de juge de la mise en état policière, chargé de répondre au cas par cas aux demandes qui lui seront présentées [206]. Les autorisations que la police ou la gendarmerie peuvent obtenir auprès de lui pourront dispenser du recours à l’ouverture d’une information correctionnelle. Pensé à l’origine comme en charge de porter un double regard [207] sur la question de la détention provisoire, le juge des libertés devient un surveillant, intermittent, de l’activité policière. Le déclin de la figure classique du juge d’instruction procède en définitive d’un double mouvement : son évitement et sa spécialisation. Entre les deux, il ne lui reste plus guère que le seul territoire des affaires criminelles.

88Le traitement rapide des dossiers pénaux devient plus que jamais un objectif et il peut être louable. L’exigence de célérité figure au rang des principes directeurs du procès [208], et elle est protectrice des intérêts de l’ensemble des parties. La nécessité de lutter contre l’insécurité peut aussi conduire à vouloir répondre au plus vite à la délinquance par une sanction. Les outils nouveaux imaginés pour satisfaire cet impératif pourront-ils tout à la fois satisfaire l’exigence partagée de célérité en évitant de sombrer dans une logique de gestion des flux de dossiers initiés par la police ? La justice saura-t-elle résister à la tentation de vouloir relever le défi de traiter tous les dossiers d’infractions constituées dont les auteurs sont identifiés sans renoncer aux principes et à la pratique du procès équitable ? Saura-t-elle en conséquence évaluer, demander, obtenir, et gérer efficacement les moyens de cette politique ?

89Après l’introduction du traitement en temps réel, qui amène le parquet à un choix rapide autour de la procédure de jugement à retenir, le législateur a élargi le champ de la comparution immédiate [209] pour le traitement de nombreux délits et il a successivement imaginé [210], modifié [211], et diversifié [212] les procédures de comparution rapprochée applicables aux mineurs. L’absence de la défense au temps de la phase policière ajoutée à l’importance du recours aux procédures rapides rend son exercice difficile [213]. Mais pour autant le code de procédure pénale ne la ménage pas davantage durant l’instruction puisque la purge de nullités [214] et les délais dans lesquels elle s’opère [215] deviennent au fil des textes plus stricts.

90Mais c’est la diversité des procédures, la diversification des organes et conditions du jugement qui caractérise le mouvement en cours. L’unité de temps et de lieu du procès pénal est remise en cause au travers de l’utilisation des moyens modernes de communication [216]. L’architecture des institutions juridictionnelles se complexifie notablement sous le double effet de la création de juridictions spécialisées en matière de criminalité organisée [217] et de la diversification des procédures pénales.

91La nécessité d’une réponse pénale qui s’affirme nettement dans la loi au point de faire de l’opportunité des poursuites un principe sous surveillance [218] accentue cette diversification, déjà commencée avec le développement de la troisième voie, le rappel à la loi et la médiation pénale. Le parquet, coordonnateur de cette offre multiple aura charge au travers de sa politique pénale d’employer au mieux les instruments qui lui sont donnés pour fournir une réponse pénale à la délinquance et donc à l’insécurité.

92La composition pénale commençait à peine d’être mise en œuvre dans les juridictions qu’elle est réformée à plusieurs reprises [219]. Son champ serait élargi [220] à tous les délits faisant encourir jusqu’à cinq ans d’emprisonnement au point que certains y voient aussi l’instrument d’une réforme rampante du traitement judiciaire de l’abus de biens sociaux [221]. Laissons là les effets d’aubaine qui pourraient résulter d’un tel élargissement. Soulignons plutôt que ce champ élargi s’ajoute au choix de confier son homologation au juge de proximité [222], de ne plus permettre au justiciable, qui n’est pas nécessairement assisté pour sa défense, d’accéder au juge [223], tandis que les « mesures » homologuées dont la liste a, elle aussi, été diversifiée [224], figurent désormais au casier judiciaire [225] ainsi bien sûr que l’infraction ainsi sanctionnée. Les garanties de cette procédure se sont affaiblies alors que son champ, les sanctions qui peuvent s’y attacher et leurs effets lui font porter des conséquences plus graves.

93Les dernières années ont vu la compétence toujours plus grande donnée au juge unique en matière correctionnelle, la loi du 9 septembre 2002 ajoute, pour traiter des infractions à la circulation routière une procédure simplifiée [226], non contradictoire et le projet de loi d’adaptation de la justice projette d’y ajouter une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité que le procureur aurait concurremment avec le prévenu l’initiative de proposer [227].

94Le procureur devient dans ce contexte non seulement l’organe de poursuites qui choisit la procédure lui paraissant la mieux adaptée au traitement du dossier, mais, dans le cas de la composition pénale et de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, il choisit désormais la sanction que le juge ne fait plus que contrôler.

95La lutte contre l’insécurité conduit à étendre le champ de l’intervention pénale, dans le temps comme dans l’espace. Ces extensions n’ont pas de précédent. [228]Elles placent la justice pénale devant de nouvelles tâches et le devoir de poursuivre sans laisser prescrire [229].

96L’extension du filet pénal est passée notamment depuis 1992 par la modification de l’application de la loi dans l’espace et la modification pour certaines infractions phares des règles de prescription.

97La loi du 26 février 1996 [230] et la loi du 29 avril 1996 [231] ont donné compétence aux juridictions françaises en matière de trafic de stupéfiants en haute mer. La poussée de la compétence personnelle passive, déjà notable dans le nouveau code pénal [232], s’est poursuivie en matière de délinquance sexuelle avec la loi du 17 juin 1998 [233] et l’article 222-22 alinéa 2 permet de réprimer les agressions sexuelles sur mineur en dehors de toute plainte ou dénonciation et quelle que soit la législation du pays de commission des faits.

98La prescription de l’action publique est devenue le domaine privilégié de la stigmatisation de quelques infractions phares au détriment d’ailleurs de toute lisibilité des valeurs sociales protégées. L’absence de conception claire du fondement de la prescription dans notre droit contemporain (est-ce l’oubli, le pardon, la présomption de réinsertion, la gestion des flux, ou le camouflage des échecs de la justice et de la police ?) permet son instrumentalisation par le législateur pressé de donner des gages de fermeté.

99On en est ainsi, en ce qui concerne la prescription de l’action publique, à trente ans en matière de crimes de terrorisme [234] ou de trafic de stupéfiants [235], vingt ans pour les délits dans ces deux mêmes domaines, dix ans pour certains délits sexuels commis sur des mineurs [236] et avec, par dérogation à la règle générale, application immédiate de la loi [237]. Le point de départ du délai de prescription est retardé pour tous les crimes et certains délits commis sur des mineurs au jour de leur majorité [238]. Les trois réformes de 1989, 1995 et 1998 [239], dans ce domaine des infractions sexuelles ou des infractions commises sur des mineurs, témoignent de la pression qui s’exerce ici sur le législateur et qui pour autant n’en est pas à son terme quand certaines associations de lutte contre la pédophilie réclament ouvertement l’imprescriptibilité [240]. L’Assemblée nationale veut porter à trente ans pour les crimes et vingt ans pour les délits les délais de prescription de l’action publique et de la peine pour les infractions visées à l’article 746-47 du C.P.P. c’est à dire s’agissant des crimes, les meurtres ou assassinats précédés d’un viol, de tortures ou d’actes de barbarie, les viols, et s’agissant des délits, les agressions sexuelles, la corruption de mineurs, la diffusion de messages pornographique et les atteintes sexuelles sans violence sur mineur [241].

100Le projet de loi sur l’adaptation de la justice se propose d’allonger le délai de prescription en matière d’infractions de presse à caractère raciste ou xénophobe à un an [242]. Démonstration de ce que la faveur dont jouissait jusqu’ici la courte prescription en matière de presse ne résiste plus aux pressions des victimes.

101Enfin, le maintien sous main de justice des condamnés à leur sortie de prison ressort aussi d’un nouvel équilibre instauré autour du droit à la sécurité face aux libertés individuelles.

102Le temps pendant lequel la justice a en charge la surveillance du délinquant s’allonge bien au-delà de la peine d’emprisonnement. La loi de 1998 a introduit parmi les peines complémentaires l’injonction de soins et l’obligation de faire [243], mais surtout, elle a créé le suivi socio-judiciaire d’une durée qui peut aller jusqu’à 10 ans pour les délits et 20 ans pour les crimes [244]. Ce suivi socio-judiciaire réalise en matière de meurtre, de délinquance sexuelle et de stupéfiants une mutation importante de la justice pénale. S’ajoutant à des peines souvent longues, il aboutit à un maintien du délinquant sous main de justice en milieu fermé puis ouvert pendant une durée qui peut correspondre à trois ou quatre décennies. Le projet de loi d’adaptation de la justice se propose de soumettre les réductions de peine à une mise à l’épreuve pour un temps égal à leur durée [245].

103La personnalité de l’accusé ou du prévenu semble bien définie autour de cette notion de délinquance dont M. Foucault avait donné tout le sens : « Le délinquant se distingue de l’infracteur par le fait que c’est moins son acte que sa vie qui est pertinente pour le caractériser » [246]. L’évolution tient aujourd’hui à ce que dans une société de contrôle et non plus disciplinaire, les effets judiciaires de la qualification de délinquant se poursuivent bien au-delà de la sortie de la prison, et bien au-delà du seul casier judiciaire. Il n’en demeure pas moins que l’administration pénitentiaire reste en première ligne. On pourrait formuler ici des questions proches de celles posées ci-dessus à propos de la justice pénale. Comment l’administration pénitentiaire gérera-t-elle demain les effets prévisibles de cette politique sécuritaire au sens premier du terme c’est-à-dire pensée, déployée sous l’influence de la notion de sécurité ?

104L’inflation législative en droit pénal comme en procédure, depuis dix ans, est bien une réalité dont l’ampleur ne peut échapper. Son lien profond avec la notion de sécurité est assez manifeste et explicite depuis 1995. Les mutations se sont accélérées depuis trois ans et l’hyperactivité législative n’a guère laissé place au bilan des outils déjà mis en place. Les praticiens savent qu’il faudra du temps pour mesurer les effets conjoints de ces dispositifs procéduraux très techniques, des réformes du droit pénal de fond, mais aussi de dispositions avant tout proclamatoires rencontrées au fil de ces lois. Le nouveau code pénal a déjà largement changé de visage depuis son entrée en vigueur et la procédure pénale connaît depuis trois ans une mutation aussi profonde qu’en 1958. La justice pénale suivra-t-elle les directions du législateur ? Pour quels résultats en termes de sécurité, mais aussi de sûreté et de libertés ?²⁴⁷