Notes

• [1]
  C. com., art. L526-1.
• [2]
  C. com., art. L526-6.
• [3]
  https://insee.fr/fr/statistiques/3703745
• [4]
  « Moderniser la transmission d’entreprise en France : une urgence pour l’emploi dans nos territoires », https://www.senat.fr/rap/r16-440/r16-4407.html
• [5]
  C. urb, art. L. 214-1 et suiv. instaurant un droit de préemption communale ; la loi du 31 juillet 2014 crée une obligation d’information des salariés afin qu’ils puissent présenter une offre de reprise (C. com., art. L. 141-28). Ces deux règles, dont l’inefficacité est avérée imposent des obligations d’information supplémentaires.
• [6]
  Certains (Lucas F.X., Poracchia, D. « Manuel de droit commercial », PUF 1^re éd. 2018, n° 157) considèrent qu’elle est devenue une universalité de droit depuis que la Cour (Cass. com., 12 nov. 1992, n° 90-20845) en a reconnu l’existence.
• [7]
  Le fonds est un bien incorporel, même s’il comprend des biens corporels, ce qui justifie qu’il peut être donné en nantissement et non en gage.
• [8]
  Par ailleurs il ne sera pas traité ici de la cession des parts sociales d’une société détenant un fonds.
• [9]
  https://www.entreprises.gouv.fr/files/files/directions_services/etudes-et-statistiques/Chiffres_cles/Professions_liberales/2018-Chiffres-cles-professions-liberales.pdf
• [10]
  https://www.entreprises.gouv.fr/files/files/directions_services/etudes-et-statistiques/Chiffres_cles/Artisanat/2018-Chiffres-clesartisanat.pdf
• [11]
  En raison de la spécificité du code rural, la cession du fonds agricole ne sera pas traitée. Mentionnons toutefois que la loi d’orientation agricole du 5 janvier 2006 crée la notion de fonds agricole pour permettre son nantissement, décalque exacte du nantissement du fonds de commerce. Un registre de l’agriculture a été créé en 2014.
• [12]
  C. com., art. L. 141-1.
• [13]
  Naturellement le contenu du contrat doit-être licite. Ont été annulées des cessions de fonds de maison de tolérance pour illicéité de l’objet. (Cass. Req., 1^er avr. 1895, p. 263).
• [14]
  Cass. com., 12 nov. 1992, n° 90-20845, n° 17-25.793.
• [15]
  Cass. civ. 3^e, 24 janv. 2019, n° 17-27.383.
• [16]
  Cass. com., 31 mai 1988, n° 86-13.486;
• [17]
  Ass. Plén., 24 avr. 1970, n° 68-10.914.
• [18]
  Cass. civ. 3^e, 19 mars 2003, n° 09-66.773.
• [19]
  Cass. civ. 3^e, 27 mars 2002, n° 00-20.732, « si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls ».
• [20]
  Cass. civ. 3^e, 15 sept. 2010, n° 08-68.521.
• [21]
  Cette obligation doit être respectée même envers le sous-acquéreur du fonds, à défaut de quoi il sera possible de demander en justice la cessation de toute activité illicite. Elle est souvent complétée par une clause de non concurrence ou de de non rétablissement, au contenu plus précis et généralement à la durée plus longue.
• [22]
  Sur l’application du nouvel article 1112-1 du code civil, V. infra.
• [23]
  Promesse d’achat, promesse unilatérale de vente, mais non promesse unilatérale et pacte de préférence.
• [24]
  « Les nullités facultatives », Rubellin P., in « Études offertes au doyen Philippe Simler », Litec, Dalloz, 2006, p. 678-728.
• [25]
  Cass. com, 31 mars 2014, n° 01-61.3089.
• [26]
  C. com., art. L. 141-3.
• [27]
  Cass. Com, 15 janv. 2002, n° 99-18774.
• [28]
  Le privilège du vendeur n’est valable que si la vente a été constatée par acte authentique ou sous seing privé, enregistrée au service des impôts et que ce privilège ait été inscrit dans les 30 jours suivant la date de l’acte de vente (avant la loi du 6 août 2015, le délai était de 15 jours) sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. À défaut, le privilège est nul de nullité absolue. Les pièces à fournir au greffe sont décrites aux articles R 143-6 et-8 du code de commerce. L’inscription est valable 10 ans et doit avant ce terme être renouvelée.
• [29]
  C. com., art., L. 642-12 al. 4. « La charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d’acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ».
• [30]
  « Réforme du droit des sûretés : les propositions de l’IFPPC », https://www.ifppc.fr/ifppc/actualites/1578
• [31]
  Cass. com., 28 juin 2017, n° 15-17384.
• [32]
  C. Trav., art. 1244-1
• [33]
  C. com. L. 143-2. Et avec les créanciers non-opposants qui se manifestent avant la distribution du prix.
• [34]
  Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron ».
• [35]
  Cass. Com. 22 déc. 1955, Bull. civ. III, n° 380.
• [36]
  V. supra
• [37]
  V. supra.
• [38]
  Il doit comprendre les informations requises pour la vente. V. supra.
• [39]
  C. com., art. L141-12.
• [40]
  Ou à la réitération de l’acte devant notaire, alors que ceux-ci n’ont pas en la matière, contrairement à la vente d’immeuble un monopole.
• [41]
  C. com, art. L. 642-8 (Cass. com., 6 déc. 1994, n° 91-17.684). Toutefois, le tribunal peut prévoir un transfert à la prise de possession (Cass. com., 6 janv. 1998, n° 95-15407).
• [42]
  Pélissier A., « Possession et meubles incorporels », Dalloz, nouvelle bibliothèque de thèse, 2001, n° 241. Pour l’auteur, la possession est facilitée par la localisation du fonds nécessairement dans un immeuble et par la possession des éléments matériels nécessaire à l’exploitation du fonds.
• [43]
  Cass. com., 24 nov. 1992, Bull. civ. IV, n° 371, RTD com. 1993. 489, obs. Derruppé J.
• [44]
  C. civ., art. 1607.
• [45]
  C. civ., art.1606.
• [46]
  Req. 21 octobre 1924, DH 1924, 617.
• [47]
  V. dernièrement, Bucher Ch.-E « Réflexions à partir de la garantie des vices cachés Le contrat de vente est-il un contrat spécial ? », Mélanges offerts à Geneviève Pignarre, LGDJ, oct. 2018.
• [48]
  V. les exemples donnés par Derruppé J. ; De Ravel D’esclapon T., in Rep. Dalloz, Fonds de commerce – Vente ; adde, Com. 15 juin 1973, Bull. civ. IV, n° 20 ; Com. 24 nov. 1992, Bull. civ. IV, n° 371, RTD com. 1993. 489, obs. Derruppé J., Com. 31 mai 1988, cette RTD com. 1988. 609, obs. Derruppé J.
• [49]
  Cass. com., 3 déc. 2013, n° 12-20.991. La cour a même jugé que le vice d’un élément non compris dans le fonds de commerce pouvait entraîner la condamnation du vendeur. En l’espèce, le vice portait sur le terrain loué. La portée de l’arrêt peut être atténuée puisque le vendeur avait expressément stipulé « dans l’acte de vente que toutes les installations du fonds étaient en état de marche et conformes aux obligations en la matière, notamment au regard des obligations d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ».
• [50]
  O. Barret, n° 250, préc. n° 250.
• [51]
  Cass. com., 2 mai 1989, pourvoi n° 87-16.294.
• [52]
  Houtchieff D., « Droit commercial », Sirey, 4^ème éd. 2016, n° 768.
• [53]
  C. civ., art. 1184.
• [54]
  Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-13.569.
• [55]
  Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-13.569.
• [56]
  Civ. 17 juill. 1930, S. 1931, I, 297, note F. Hubert.
• [57]
  Cass. com., 21 nov. 1995, n° 93-10.531.
• [58]
  Que l’on exclut de cette étude.
• [59]
  Req., 22 avr. 1909 D. 1909, D. 1909, jurisp. p. 344.
• [60]
  C. com., art. L. 121-4.
• [61]
  C. com., art. L. 145-1. Désormais, si le conjoint du chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale ne choisit pas un des trois statuts proposés, « le chef d’entreprise est réputé avoir déclaré que ce statut est celui de conjoint salarié ».
• [62]
  Bert. D et Plankeel F., « Cours de droit commercial », amphi LMD, 2018-2019, Gualino, n°F. 185.
• [63]
  L. 5 juillet 1996, art. 22 : « Le fonds exploité dans l’exercice de l’une des activités professionnelles visées au I de l’article 19, par une personne physique ou morale qui n’a pas la qualité de commerçant, peut faire l’objet de nantissement dans les conditions et sous les formalités prévues par la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce. Ce fonds est dénommé fonds artisanal. Sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement du fonds artisanal : l’enseigne et le nom professionnel, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier professionnel, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les dessins et modèles ainsi que les autres droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés ».
• [64]
  C. urb., art. L.214-1 : Le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité, à l’intérieur duquel sont soumises au droit de préemption institué par le présent chapitre les aliénations à titre onéreux de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux.
• [65]
  Sur ce point, V. Le gars A., La vente du fonds artisanal, éléments de comparaison avec la vente du fonds de commerce, Defrénois, 2012, n° 5, art. 40 386 ; Rezek S., De la nécessaire distinction entre la notion de fonds de commerce et de fonds artisanal, JCP N 2002, n° 46, 1623 ; Rezek S., achat et vente du fonds de commerce, LexisNexis, 9^e éd. 2018, n° 45.
• [66]
  105^e Congrès des notaires de France, Lille, 17-20 mai 2009, « propriétés incorporelles », 1^re commission, « Le fonds de commerce et le fonds artisanal », par Dejoie A. et Phan-Thanh F., p. 46.
• [67]
  Réponse ministérielle, Le Fur, n° 85682, JOAN du 14 juin 2016.
• [68]
  https://www.entreprises.gouv.fr/files/files/directions_services/etudes-et-statistiques/Chiffres_cles/Professions_liberales/2018-Chiffres-cles-professions-liberales.pdf
• [69]
  Loi n° 2012-387 22 mars 2012, art. 29 : « Les professions libérales groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt du client et du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins, mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou d’une déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions applicable aux autre formes de travail indépendant » ; adde, CJCE, 11 oct. 2001, n° 267/99, Adam ; Directive n° 2005/36/CE.
• [70]
  Sur l’évolution jurisprudentielle, V. Chabot G., jurisclasseur civil, fasc. 3360 « fonds libéral » ; Chaniot-Waline M., « La transmission des clientèles civiles », LGDJ 1994 ; Vialla F., « l’introduction du fonds libéral en droit positif français », Litec 1999.
• [71]
  Cass. civ. 1^re, 7 fév. 1990, n° 88-18.441: « Attendu que lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul, faute de cause ; Attendu que, pour déclarer parfaite la vente du cabinet de M. X… à M. Y…, l’arrêt énonce que « la validité des cessions de clientèles civiles ne se discute pas » ; qu’en se déterminant ainsi, alors que les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste, leur « clientèle », attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».
• [72]
  Chaniot-Waline M., préc., n° 41 et s.
• [73]
  Cass. 1^re civ., 7 juin 1995, D. 1995, jurisp p. 560 note Beigner B.
• [74]
  Viennois J.-P., Validité d’une convention de présentation partielle de clientèle, JCP 1998, p. 619.
• [75]
  Puig. P., « la qualification de contrat d’entreprise », Panthéon-Assas, 2002, n° 52.
• [76]
  Cass. civ., 7 nov. 2000 n° 98-17.731.
• [77]
  Chabot, préc., n° 22.
• [78]
  Cass. civ. 1^re, 2 mai 2001, pourvoi n° 99-11.336, 19 février 2002, n° 99-21.085.
• [79]
  Par locaux, il faut entendre droit au bail professionnel.
• [80]
  Serra Y., « L’opération de cession de clientèle civile après l’arrêt du 7 novembre 2000, dorénavant on fera comme d’habitude », D 2001 : p 2295. Chabot G., préc., n° 27.
• [81]
  Pour le nantissement du fonds agricole (C. rur., art. L. 311-3) ; celui du fonds artisanal, V. supra.
• [82]
  105^e Congrès des notaires de France, Lille, 17-20 mai 2009, « propriétés incorporelles », préc.
• [83]
  Rép. Min., JO, 28 déc. 2010, p. 14030.
• [84]
  Certains contrats prévoient la déchéance de la dette en cas de cession de fonds.