Notes

• [1]
  F. Zenati-Castaing et Th. Revet, Cours de droit civil, Contrats – Théorie générale – Quasi contrats, Paris, PUF, 2014, n° 32. En ce sens, S. Guinchard et T. Debard, Lexique des termes juridiques, 28^e éd., Dalloz, 2020, v° consentement : « Dans la création d’un acte juridique, acceptation par une partie de la proposition faite par l’autre. L’échange des consentements entraîne l’accord de volonté qui lie les parties » ; C. Puigelier, Dictionnaire juridique, 2^e éd., Bruxelles, Bruylant, 2017, v° consentement : « Accord d’une personne en vue de créer des effets de droit. Le consentement d’une partie est une condition de la formation d’un contrat ».
• [2]
  Art. 1100-1, al. 1, C. civ.
• [3]
  Sur laquelle voir E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, Thèse Paris, 1912.
• [4]
  A. Cayol, Le droit des contrats en tableaux, 2^e éd., préface Ph. Delebecque, Paris, Ellipses, octobre 2021.
• [5]
  C. const., 13 juin 2013, n° 2013-672 DC ; P.-Y. Gahdoun, La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2008.
• [6]
  Art. 1103 du C. civ. ; déjà, ancien art. 1134, al. 1.
• [7]
  Art. 1199 du C. civ. ; déjà, ancien art. 1165.
• [8]
  Principe du consensualisme : Art. 1172 du C. civ. issu de l’ordonnance de 2016 ; principe antérieurement déduit de l’ancien art. 1108 par la jurisprudence.
• [9]
  E. Gounot, « La liberté des contrats et ses justes limites », Semaines sociales de France, 1938, p. 321 : « La doctrine de l’autonomie de la volonté et de la liberté absolue des conventions paraît définitivement condamnée ».
• [10]
  L. Grynbaum et M. Nicod (dir.), Le solidarisme contractuel, Economica, 2004 ; Ch. Jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », in Études offertes à Jacques Ghestin : le contrat au début du xxi^e siècle, Paris, LGDJ, 2001, p. 441.
• [11]
  Art. 1104 du C. civ. ; déjà, ancien art. 1134, al. 3.
• [12]
  R. Demogue, Traité des obligations en général, t. VI, n° 3.
• [13]
  C. Renodon-Delubria et J. Roussel, Les assurances obligatoires : caractères communs, textes et commentaires, Paris, L’argus, 1984 ; Y. Lambert-Faivre, « Les assurances obligatoires », in F. Ewald et J.-H. Lorenzi (dir.), Encyclopédie de l’assurance, Economica, 1997, pp. 541-556 ; A. Favre-Rochex et G. Courtieu, Le droit des assurances obligatoires, Paris, LGDJ, 2000.
• [14]
  Il en existe désormais plus de 200 (cf. les listes proposées en annexe du Code des assurances).
• [15]
  M. Picard et A. Besson, Traité général des assurances terrestres, t. 1, Paris, LGDJ, 1938, n° 110 p. 214 : le contrat d’assurance suppose une « extrême bonne foi ».
• [16]
  P. Sargos, « L’obligation de loyauté de l’assureur et de l’assuré », RGDA, 1997, p. 988.
• [17]
  Loi Bérégovoy, n° 89-1014 du 31 décembre 1989.
• [18]
  Par ex. civ. 1, 7 juin 2001, n° 99-21.292 : « L’obligation de répondre avec loyauté et sincérité aux questions posées par l’assureur relève de l’obligation de bonne foi qui s’impose en matière contractuelle ».
• [19]
  H. Mazeaux, L. Mazeaud, J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. II, 1^er volume, Obligations, Théorie générale, 8^e éd. par F. Chabas, Montchrestien, 1991, n° 115.
• [20]
  Art. 1113 du C. civ.
• [21]
  Laquelle correspond à une offre de contracter si elle est ferme et précise art. 1114 du C. civ.
• [22]
  A. Cayol, « La rencontre d’une offre et d’une acceptation », in R. Bigot et A. Cayol (dir.), Le droit des assurances en tableaux, préface D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 110.
• [23]
  Art. 1116 du C. civ.
• [24]
  Une acceptation avec réserves de la part de l’assureur constituerait une contre-offre que le souscripteur pourrait accepter, entraînant alors la conclusion du contrat.
• [25]
  Art. 1121 du C. civ.
• [26]
  Art. L. 125-1 du C. ass.
• [27]
  Art. L. 128-2 du C. ass., issu de la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 en réaction à l’explosion sur le site AZF de Toulouse en 2001.
• [28]
  Art. L. 126-1, L. 126-2 et L. 422-1 et s. du C. ass.
• [29]
  Art. L. 122-7 du C. ass.
• [30]
  Civ. 1, 24 juin 2003, n° 01-00.231 : des bâtiments étant garantis au titre du risque incendie, il en résulte selon la Cour de cassation, qu’ils sont « nécessairement garantis au titre du risque tempête ».
• [31]
  Civ. 2, 8 février 2006, n° 04-17.942 et 04-19.647, deux arrêts.
• [32]
  Art. L. 132-7 du C. ass.
• [33]
  Assurance dite « aux tiers ».
• [34]
  Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, 14^e éd., Dalloz, 2017, n° 20, p. 15.
• [35]
  J. Kullmann, « Le contrat d’assurance », Le Lamy assurances, 2019, n° 84, p. 84.
• [36]
  V. Tournaire, « Le principe de liberté contractuelle et ses limites », in R. Bigot et A. Cayol (dir.), Le droit des assurances en tableaux, op. cit., p. 112.
• [37]
  Concernant l’assurance responsabilité civile automobile (art. L. 212-1 C. ass.), l’assurance construction (art. L. 243-4 du C. ass. : assurance dommages-ouvrages et assurance de responsabilité décennale), l’assurance de remontées mécaniques (art. L. 220-5 du C. ass.), l’assurance médicale souscrite par les professionnels de santé (art. L. 252-1 du C. ass.) et l’assurance habitation (art. L. 215-1 et L. 215-2 du C. ass.).
• [38]
  En revanche, les entreprises bénéficient souvent de contrats spécialement adaptés à leurs besoins grâce à l’intervention de courtier. Les grands risques font, surtout, l’objet de contrats « sur mesure ».
• [39]
  Admise depuis longtemps par la doctrine, la nature contractuelle du contrat d’adhésion a été consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016 : le nouvel article 1110 du Code civil le distingue désormais du contrat de gré à gré. Voir sur le sujet, A. Cayol, « Le contrat d’adhésion, un contrat spécial ? », RLDC, juin 2018, p. 16.
• [40]
  L. Mayaux, « Le contrat d’assurance », in J. Bigot, V. Heuzé, J. Kullmann, L. Mayaux, R. Schulz et K. Sontag, Traité de droit des assurances, t. 3, Le contrat d’assurance, 2^e éd., LGDJ, 2014, n° 39, p. 15.
• [41]
  Art. L. 113-1 du C. ass.
• [42]
  J. Kullmann, « Les techniques juridiques des assurances obligatoires », Risques 1992, n° 12, p. 85.
• [43]
  Voir Th. Revet, « La clause légale (clause type) », Mélanges Cabrillac, Litec, 2000, p. 278.
• [44]
  J. Kullmann, in J. Bigot, V. Heuzé, J. Kullmann, L. Mayaux, R. Schulz et K. Sontag, Traité de droit des assurances, t. 3, Le contrat d’assurance, op. cit., n° 194, p. 95.
• [45]
  F. Zenati-Castaing et Th. Revet, Cours de droit civil. Contrats, op. cit., p. 34.
• [46]
  Civ. 2, 14 juin 2007, n° 06-15.955 : « Le contrat d’assurance constitue un contrat consensuel qui est parfait dès la rencontre des volontés de l’assureur et de l’assuré ».
• [47]
  Conformément au droit commun (art. 1109 du C. civ.).
• [48]
  Civ. 1, 2 juillet. 1991, n° 90-12.644.
• [49]
  Le Code des assurances admet même une acceptation de l’assureur par le silence après écoulement d’un délai de dix jours en cas de demande de modification en cours de contrat par le souscripteur (art. L. 112-2, al. 7, C. ass.). Le silence de l’assureur ne vaut en revanche pas acceptation s’agissant d’une demande initiale d’assurance.
• [50]
  Art. L. 112-3, al. 1, du C. ass. ; Civ. 1, 14 novembre 1995, n° 93-14.546.
• [51]
  Contrairement au droit commun des contrats : art. 1359 du C. civ. ; déjà ancien art. 1341.
• [52]
  Civ 1, 5 mars 1974, n° 73-10.178.
• [53]
  Civ. 1, 2 mars 2004, n° 00-19.871. Tel peut notamment être le cas d’une attestation d’assurance si elle est suffisamment précise sur la nature et l’étendue des garanties (Civ. 3, 5 déc. 2012, n° 11-23.756 : « La cour d’appel, qui, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu retenir que cette attestation énonçait clairement les activités pour lesquelles la garantie était acquise » ; Civ. 2, 13 décembre 2018, n° 17-22.532).
• [54]
  Civ. 1, 17 juillet 1996, n° 94-16.796.
• [55]
  Civ. 1, 2 juillet 1991, n° 88-18.486.
• [56]
  A. Cayol, « Le principe du consensualisme et ses limites », in R. Bigot et A. Cayol, Le droit des assurances en tableaux, op. cit., p. 116.
• [57]
  Exposé des motifs sous l’article 8 du projet de loi.
• [58]
  Exposé des motifs sous l’article 9 du projet de loi.
• [59]
  Art. L. 112-3 du C. ass.
• [60]
  Art. L. 112-4 du C. ass. in fine : « Les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents ». De même, « la durée du contrat doit être mentionnée en caractères très apparents dans la police » : Art. L. 113-15, al. 1, du C. ass.
• [61]
  M. Picard et A. Besson, Les assurances terrestres, t. I, Le contrat d’assurance, LGDJ, 1982, n° 55.
• [62]
  J. Kullmann, « Le contrat d’assurance », Le Lamy assurances, 2019, n° 579.
• [63]
  Civ. 2, 15 avril 2010, n° 09-11.667.
• [64]
  Civ. 1, 14 novembre 1979, n° 78-14.653 : « Attendu que l’inobservation de ces prescriptions n’entraîne pas, dans le silence de la loi, la nullité de la police ».
• [65]
  Voir sur ce point J. Bigot, « Le déroulement du contrat », in J. Bigot, V. Heuzé, J. Kullmann, L. Mayaux, R. Schulz et K. Sontag, Traité de droit des assurances, t. 3, Le contrat d’assurance, op. cit., n^os 468 à 470, p. 217 à 219 ; J. Kullmann, « Le contrat d’assurance », Le Lamy assurances, 2019, n° 518 à 520, p. 520.
• [66]
  P. Petauton, « L’opération d’assurance : définitions et principes », Encyclopédie de l’assurance, Economica, 1997, p. 427.
• [67]
  Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, op. cit., n° 44, p. 42. Voir également, J. Kullmann, « Le contrat d’assurance », Le Lamy Assurances, 2019, n° 2, p. 2 : l’opération d’assurance « n’est pas isolée, mais prend place dans un ensemble d’opérations de même nature. C’est en percevant une masse de primes que l’assureur est en mesure d’exécuter ses prestations. […] Cette activité consiste à mutualiser les risques en en répartissant la charge entre l’ensemble des assurés ».
• [68]
  Le nouvel art. 1112-1 du Code civil dispose que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer ». Ce devoir est d’ordre public (art. 1112-1, al. 5 du C. civ).
• [69]
  La jurisprudence avait imposé une obligation précontractuelle d’information à toute personne détenant une information dont elle connaît l’importance, à condition que son partenaire soit dans l’impossibilité de connaître l’information (Com. 17 juillet 2001, n° 97-17.259) ou soit censée faire particulièrement confiance à celui qui se tait, en raison de leurs qualités respectives.
• [70]
  Depuis la loi Bérégovoy, n° 89-1014 du 31 déc. 1989.
• [71]
  Notamment ceux conclus par des particuliers, lesquels se contentent d’adhérer au contenu préétabli par l’assureur.
• [72]
  Art. R. 112-2 du C. ass. : « Les dispositions des deux premiers alinéas de l’article L. 112-2 du Code des assurances ne sont pas applicables aux contrats garantissant les risques définis à l’article L. 111-6 [assurance des grands risques]. Elles ne sont pas non plus applicables aux contrats d’assurance couvrant des risques liés à la villégiature, au camping, aux sports d’hiver, aux vacances et aux voyages, souscrits pour trois mois au plus et non renouvelables, ni aux contrats d’assurance de bagages valables pour un seul voyage, lorsque la prise d’effet de ces contrats intervient au plus tard quarante-huit heures après la proposition d’assurance mentionnée au quatrième alinéa de l’article L. 112-2. ».
• [73]
  Art. L. 112-2, al. 1, du C. ass.
• [74]
  Art. L. 112-2, al. 2, du C. ass.
• [75]
  Lorsque le contrat d’assurance est souscrit en ligne par une personne physique « qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle », l’article L. 112-2-1 du Code des assurances dresse une liste d’informations devant obligatoirement être données par l’assureur. Reprenant en grande partie celles prévues par l’article L. 112-2, elle en ajoute d’autres, résultant de la spécificité des contrats à distance, notamment l’existence d’un droit à renonciation.
• [76]
  Art. L. 112-2, al. 2, du C. ass.
• [77]
  Et ce même par un document remis après échange des consentements, ce qui est critiquable puisque l’information est censée avoir pour but de permettre un consentement éclairé : Civ. 2, 25 février 2010, n° 09-10386 : « Attendu qu’une clause de limitation de garantie doit avoir été portée à la connaissance de l’assuré au moment de son adhésion à la police ou, tout au moins, antérieurement à la réalisation du sinistre, pour lui être opposable ».
• [78]
  Civ. 1, 2 octobre 1984, Bull. civ. I, n° 241. P. Fil, L’obligation d’information et de conseil en matière d’assurance, PUAM, 1996.
• [79]
  Sous l’empire du nouveau droit de la distribution (issu de la directive n° 2016/97 du 20 janvier 2016, dite « directive DDA »), l’assureur est désormais tenu, lorsqu’il a la qualité de distributeur d’assurance, de recueillir de manière active les besoins du souscripteur afin de pouvoir lui proposer un contrat adapté (art. L. 521-4 du C. ass.) ; D. Langé, « Le nouveau droit de la distribution d’assurance », RGDA, octobre 2018, p. 438).
• [80]
  Civ. 1, 13 décembre 2012, n° 11-27.631.
• [81]
  Civ. 2, 5 octobre 2017, n° 16-21457 ; Civ. 3, 14 septembre 2017, n° 16-19.626.
• [82]
  Civ. 2, 24 octobre 2013, n° 12-27.000 ; G. Durry, « L’obligation de conseil et d’information de l’assureur et des intermédiaires envers l’assuré », RDI 2001. 33. Un arrêt du 29 octobre 2014 avait cependant pu jeter le doute en retenant une violation par l’assureur de son obligation de conseil pour ne pas « avoir attiré l’attention de la société […] sur le risque d’annulation de l’exposition litigieuse », alors qu’il s’agissait d’un professionnel de l’événementiel assisté par son propre courtier d’assurance (Civ. 1, 29 octobre 2014, n° 13-19.729). Une telle solution était excessive et n’a raisonnablement pas été maintenue par la suite (Civ. 2, 10 décembre 2015, n° 15-13.305).
• [83]
  L. Mayaux, note sous Civ. 2, 22 novembre 2018, RGDA 2019, p. 14.
• [84]
  Sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle.
• [85]
  Civ. 2, 15 décembre 2011, n° 10-23.889. Une indemnisation équivalente au montant de l’indemnité qui aurait été versée si la garantie absente avait été souscrite ne saurait dès lors être allouée par les juges du fond.
• [86]
  S. Abravanel-Jolly, Droit des assurances, 3^e éd., Ellipses, 2020, n° 26, p. 13.
• [87]
  L. Mayaux, « Introduction – Le contrat d’assurance », in J. Bigot, V. Heuzé, J. Kullmann, L. Mayaux, R. Schulz et K. Sontag (dirs.), Traité de droit des assurances, tome 3, Le contrat d’assurance, op. cit., n° 136, p. 76.
• [88]
  Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, op. cit., n° 250, p. 211.
• [89]
  J. Kullmann, « Le contrat d’assurance », Le Lamy assurances, 2019, n° 299, p. 301 ; L. Mayaux, « Introduction – Le contrat d’assurance », in J. Bigot, V. Heuzé, J. Kullmann, L. Mayaux, R. Schulz et K. Sontag, Traité de droit des assurances, t. 3, Le contrat d’assurance, op. cit., n° 136, p. 76, selon lequel il existerait « une asymétrie d’information qui serait consubstantielle au contrat et demanderait à être corrigée. L’assuré connaît mieux son risque que l’assureur […] et doit le lui déclarer avec sincérité pour que les deux contractants soient sur un pied d’égalité ».
• [90]
  Art. L. 113-8 du C. ass. Il revient à l’assureur d’en rapporter la preuve, et ce par tous moyens.
• [91]
  Art. 2274 du C. civ.
• [92]
  Art. 1353 du C. civ. – Civ. 2, 30 juin 2016, n° 15-22.842.
• [93]
  Art. 1358 du C. civ.
• [94]
  Art. L. 113-8 du C. ass.
• [95]
  L’annulation du contrat était traditionnellement considérée comme opposable à tous, notamment aux victimes en cas d’assurance de responsabilité (Civ. 1, 23 juin 1971, n° 70-10.512), et ce conformément au droit commun des contrats en vertu duquel une exception de nullité est en principe opposable erga omnes. Une telle solution a été remise en cause par la Cour de justice de l’Union Européenne dans un arrêt du 20 juillet 2017 (C-287/16) concernant les contrats d’assurance automobile. Appliquant cette décision, la Cour de cassation a affirmé que « la nullité édictée par l’article L. 113-8 du Code des assurances n’est pas opposable aux victimes d’un accident de la circulation ou à leurs ayants-droits » (Civ. 2, 29 août 2019, n° 18-14.768, bjda.fr 2018, n° 65, obs. A. Cayol ; Civ. 2, 16 janvier 2020, n° 18-23.381, D. actu. 29 janvier 2020, obs. R. Bigot). La loi Pacte du 22 mai 2019 a consacré et généralisé cette solution pour les accidents survenus depuis le 24 mai 2019 (art. L. 211-7-1 du C. ass., lequel vise même, plus largement, toutes les hypothèses de nullité du contrat d’assurance). L’assureur est ainsi tenu d’indemniser la victime, mais dispose ensuite d’un recours en remboursement contre l’assuré.
• [96]
  Art. 1178, al. 2, du C. civ.
• [97]
  Art. L. 113-8, al. 2, du C. ass.
• [98]
  Art. L. 113-9 du C. ass.
• [99]
  Civ. 3, 17 avril 2013, n° 12-14.409.
• [100]
  Art. L. 113-2, 2°, du C. ass.
• [101]
  Civ. 2, 3 juin 2010, n° 09-14.876.
• [102]
  Art. L. 112-3, al. 4, du C. ass.
• [103]
  Civ. 2, 28 juin 2012, n° 11-20.793.
• [104]
  Crim., 10 janvier 2012, n° 11-81.647.
• [105]
  Pourvoi n° 12-85.107.
• [106]
  Civ. 2, 26 mars 2015, n° 14-15.204 ; Crim., 21 octobre 2014, n° 13-85.178.
• [107]
  Crim., 5 décembre 2017, n° 16-87.261, bjda.fr 2018, n° 55, obs. A. Cayol.
• [108]
  Civ. 2, 11 juin 2015, n° 14-17.971, D. actu. 24 juin 2015, obs. A. Cayol ; Civ. 2, 8 mars 2018, n° 17-11.676.
• [109]
  Art. 1382 du C. civ.
• [110]
  Civ. 2, 4 février 2016, n° 15-13.850.
• [111]
  Civ. 2, 3 mars 2016, n° 15-13.500.