Notes

• [1]
  Réforme des organismes et conseils chargés de la politique de prévention, place donnée aux régions dans la politique de santé publique, création d’ordres professionnels.
• [2]
  Réorganisation des systèmes de veille et d’intervention en cas d’urgence, plans nationaux de lutte contre certains risques touchant la santé publique, protection des personnes participant à la recherche biomédicale.
• [3]
  L’exemple des gardes permettant d’assurer la permanence des soins, en est une bonne illustration cf. infra.
• [4]
  Cf. les motifs du projet de loi de réforme de l’assurance maladie : Doc. A.N. n° 1975, p. 4.
• [5]
  La formule finale, qui semble empêcher toute disposition contraire postérieure à la loi, ne peut être interprétée comme une renonciation du législateur à modifier l’équilibre en vigueur au moment de l’adoption de ce texte. Les réformes postérieures l’ont d’ailleurs bien montré.
• [6]
  A l’occasion de la mise en place des assurances sociales, les médecins libéraux réunifièrent leur syndicalisme par la création de la Confédération des syndicats médicaux français (C.S.M.F.), lors du congrès du 30.11.1927. Ce congrès fut l’occasion de fixer dans une charte de la profession les principes qui, selon les congressistes, ne pouvaient être remis en cause par l’Etat. Cette charte comprenait à l’exception de la liberté d’installation, les principes qui allaient être énumérés par l’article L. 162-2 C.S.S. Cf. Patrick Hassenteufel, Les médecins face à l’Etat, une comparaison européenne, Presses de sc. po., 1997.
• [7]
  Sur les conditions d’adoption, cf. le dossier relatif à « La convention nationale entre la sécurité sociale et le corps médical », D.S. 1971, p. 555, en particulier l’introduction de Jean-Jacques Dupeyroux. Cf. également J.S. Cayla, « L’exercice libéral de la médecine et l’assurance maladie », R.D.S.S. 1972, p. 253 ; Marie Chenevoy-Gueriaud, Les conventions nationales médicales, L.G.D.J. 2004, p. 6.
• [8]
  Sur les rapports difficiles entre la médecine libérale et l’Etat : P. Hassenteufel, précité ; Bruno Valat, Histoire de la sécurité sociale (1945-1967), Economica, 2001 ; Alexandre Jaunait, Comment pense l’institution médicale ? une analyse des codes de déontologie, Dalloz 2005.
• [9]
  Cf. le numéro spécial de la revue Droit social, relatif au Vième plan et à la sécurité sociale : D.S. 1972, p. 149 s.
• [10]
  Sur les rapports entre les deux lois des 9 et 13.8.2004 : Didier Tabuteau, « Politique d’assurance maladie et politique de santé publique : cohérence et incohérences des lois des 9 et 13 août 2004 », D.S. 2006, p. 200.
• [11]
  C.E.Ass. 2.7. 1993, A.J.D.A. 1993, p. 530 et 579.
• [12]
  C.E. 28.5.2003, R. p. 245 ; R.J.S. 2003, n° 1306.
• [13]
  C.Consti. 22.1.1990, R., p. 33 ; note X. Pretot, D.S. 1990, p. 352 ; note L. Dubouis, R.D.S.S. 1990, p. 637.
• [14]
  Il avait fait de même dans la décision rendue sur la loi de mensualisation, à propos des contrevisites médicales : C. consti. 18.1.1978, R. p. 21 ; Jean-Marc Beraud, La suspension du contrat de travail, Sirey 1980, p. 163 s.
• [15]
  De même, le Conseil d’Etat se garde bien de donner son point de vue (C.E. 30.4.1997, R.J.S. 1997, n° 857 ; Xavier Pretot, « L’évolution du régime juridique des conventions médicales : du contrat doué d’effets réglementaires au règlement à élaboration concertée », D.S. 1997, p. 845) en refusant d’apprécier « un prétendu principe constitutionnel de libre choix du médecin par le malade ».
• [16]
  C. consti. 27.11. 2001, R. p. 145 : « le législateur a pu, pour satisfaire aux prescriptions des dispositions précitées du préambule de 1946, choisir de créer une nouvelle branche de sécurité sociale sans commettre, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, d’erreur manifeste constitutive d’une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’entreprendre ». Cf. Didier Ribes, « Le législateur, la protection sociale et la libre entreprise », R.F.D.Consti. 2002, p. 174.
• [17]
  Loi n° 653 du 29.7.1994 relative au respect du corps humain ; loi n° 303 du 4.3.2002, relative aux droits des maladies et à la qualité du système de santé ; loi n° 800 du 6.8.2004 relative à la bioéthique.
• [18]
  C. consti. 27.7.1994, R. p. 100 ; note Jean-Pierre Duprat, L.P.A. 1994, n° 149, p. 34 ; note Louis Favoreu, R.F.D.Consti. 1994, p. 799 ; Bertrand Mathieu, « L’insuffisance des normes constitutionnelles face aux développements des sciences biomédicales », D. 1995, p. 237.
• [19]
  C.E. 30.4.1997, précité.
• [20]
  C. consti. 18.12.1998, R.J.S. 2000, n° 265 ; D. 2000, som. com. p. 63, note Ferdinand MelinSoucramanien. Sur la rupture d’égalité entre les médecins, cf. infra.
• [21]
  En ce sens : Antoine Leca, Droit de la médecine libérale, P.U.A.M. 2005 p. 93.
• [22]
  Sur les débats qui ont précédé l’adoption de ce texte, Bruno Valat, « Histoire… », précité, p. 88.
• [23]
  Après qu’il eût imposé « la plus stricte économie compatible avec l’efficacité du traitement », aux articles L. 258 puis L. 162-4 du code de la sécurité sociale, ce texte a été précisé par l’ordonnance n° 345 du 24 avril 1996, prise dans le cadre du plan Juppé.
• [24]
  Parmi les très rares décisions rendues par la Cour de cassation au cours des trente cinq dernières années, peuvent être remarquées ces décisions (Soc. 26.4.2001, deux espèces, R.J.S. 2001, n° 912), par lesquelles des chirurgiens, qui avaient pratiqué des interventions injustifiées, furent condamnés à des remboursements, non seulement sur le fondement de l’article L. 162-2-1 du code de la sécurité sociale, mais aussi sur celui de l’article 1382 du code civil. Egalement, Soc. 15.2.2001, n° 99-18160 ; Soc. 14.3.2002, R.J.S. 2002, n° 612.
• [25]
  Article 28 du code de 1947 ; article 30 du code de 1955 ; article 9 du code de 1979 et 8 (article R. 4127-8 du code de la sécurité sociale) du code de 1995.
• [26]
  Art. 378 de l’ancien code pénal, applicable dès 1810 et appliqué aux médecins par la jurisprudence bien avant l’énoncé des principes déontologiques : Crim. 13.3.1897, D.P. 1897, 1, p. 233.
• [27]
  Jean Carbonnier, Droit civil, les personnes, P.U.F. 1994, n° 86 ; François Terre et D. Fenouillet, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, Dalloz 2005, n° 102 s.
• [28]
  Article 8 de la C.E.S.D.H. ; Gilles Lebreton, Libertés publiques et droits de l’homme, A. Colin 2005, p. 303 s.
• [29]
  Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien 2006, p. 412 s.
• [30]
  précité.
• [31]
  Paul Durand, La politique contemporaine de sécurité sociale, 1953, rééd. 1995, Dalloz, n° 199.
• [32]
  A. Leca, Droit…, précité, p. 100 s ; Michèle Harichaux, « Vers un tournant de la médecine libérale en France ? », R.D.S.S. 1994, p. 226 ; P. Durand, précité ; sur ce point : J.J. Dupeyroux, M. Borgetto, R. Lafore, R. Ruellan, Droit de la sécurité sociale, Dalloz 2004, n° 297.
• [33]
  Le code de déontologie de 1947 n’était pas aussi affirmatif que les suivants, car il ne distinguait pas aussi nettement entre les deux modes d’exercice. Néanmoins, l’article 28 disposait que « Le médecin est toujours libre de ses prescriptions en restant dans les limites imposées par les conditions où se trouvent les malades. » L’article 44, relatif aux « devoirs des médecins en matière de médecine sociale » rappelait que ces praticiens sont tenus par les devoirs généraux des titres I et II du code, qui comprennent l’article 28 précité. Les codes suivants interdisent aux médecins, sans distinction de statut « d’aliéner (leur) indépendance professionnelle sous quelque forme que ce soit » (articles 9 du code de 1955, 10 du code de 1979 et 5 – soit R 4127-5 du code de la santé publique – du code de 1995).
• [34]
  Depuis qu’elle a considéré que le salariat n’était pas pour le médecin incompatible avec « une pleine indépendance dans l’exercice de son art. » (Civ. 25.7.1937, D.H. 1938, p. 530), la jurisprudence ne va jamais rechercher la subordination dans l’activité de diagnostic et de soins. Pour des décisions récentes : Civ. 2, 21.6.2005, R.J.S. 2005, n° 1028 ; Civ. 2, 16.11.2004 (2 espèces), R.J.S. 2005, n° 310 ; Civ. 2, 2.3.2004 (2 espèces), R.J.S. 2004, n° 594 ; Civ. 2, 18.11.2003, R.J.S. 2004, n° 101.
• [35]
  D’abord, la responsabilité personnelle du médecin salarié, admise en exception à la jurisprudence « Costedoat » (Civ. 1 13.11.2002, D. 2003, p. 580, note Sophie Deis-Beauquesne ; R.C.A. 2003, n° 50, com. H. Groutel), au nom de son « indépendance professionnelle intangible ». Ensuite le revirement de jurisprudence de Civ. 1 9.11.2004, (2 espèces) R.T.D.C. 2004, p. 143, note Patrice Jourdain ; R.C.A. 2004, n° 364, com.).
• [36]
  Article 10 du code de 1947 ; article 11 du code de 1955 ; article 23 du code de 1979 ; article 19 (R. 4127-19 du code de la santé publique).
• [37]
  Sur cette condition fixée, dans sa dernière version, par l’article 53 du code de déontologie (article R. 4127-53 du code de la santé publique) : le rapport adopté par le Conseil national de l’ordre des médecins : « Le tact et la mesure dans la fixation des honoraires », mai 1998.
• [38]
  Depuis la jurisprudence « Kohll et Decker » (C.J.C.E. 28.4. 1998, R.J.S. 1998, n° 802), le juge français et le législateur ont intégré ce principe dans notre droit interne. Ainsi, le Conseil d’Etat, dans un arrêt rendu le 1.10. 2004 (inédit, n° 261746), à propos de la fixation des tarifs par règlement conventionnel minimal, a-t-il considéré que cette fixation ne s’opposait pas à la libre prestation de service ni à la liberté d’établissement. Francis Kessler et Jean-Philippe Lhernould, « L’impact sur le droit de la protection sociale de la jurisprudence de la C.J.C.E. relative à la libre prestation de services », D.S. 2002, p. 749 ; voir également : Patrick HASSENTEUFEL, « L’européanisation par la libéralisation ? Les réformes des systèmes de protection maladie dans l’Union européenne », in Concurrence et protection sociale eu Europe, sous la direction de Patrick Hassenteufel et Sylvie Hennion-Moreau, Presses universitaires de Rennes 2002, p. 209.
• [39]
  Sur le développement d’une forme de « tourisme médical », résultat à la fois des difficultés que rencontre le système de soins de tel pays et de l’attractivité de tel autre pour, notamment, ses services en matière de santé : l’exemple des citoyens britanniques qui traversent la Manche pour se faire soigner en France (Le Monde du 28.2.02, « M. Kouchner à Londres pour organiser l’accueil en France des malades anglais ») ou qui s’y établissent en particulier pour des raisons d’accès plus facile aux soins (Le Monde du 21.4.2005, « Le Limousin, nouvelle frontière des britanniques »).
• [40]
  Civ. 1 7.11.2000,, J.C.P. 2001, G., II, n° 10452, note François Vialla ; C.C.C. 2001, n° 18, note Laurent Leveneur ; R.T.D.C. 2001, p. 130, note Jacques Mestre et Bertrand Fages.
• [41]
  Articles 69 du code de 1947 ; article 70 du code de 1955 ; article 69 du code de 1979 ; article 90 (article R. 4127-90 du code de la santé publique) du code de 1995.
• [42]
  En ce sens, Antoine Leca, Droit…, précité, p. 74.
• [43]
  Article 18 de la convention du 28.10.1971. La même retenue des caisses est observée dans la convention de 1976, à l’article 18 là encore. Cependant, l’installation de centres de diagnostics et de soins est soumise à des conditions plus rigoureuses que dans la précédente convention. La convention du 29.5.1980 sera muette sur le sujet.
• [44]
  Antoine Leca, Précis élémentaire de droit pharmaceutique, P.U.A.M. 2004, p. 229 s. ; J.Cl. Hallouin, « L’organisation juridique des pharmacies d’officine », R.G.D.M. 2006, n° 18, p. 23 ; Emmanuel Cadeau, Le médicament en droit public, sur le paradigme Juridique de l’apothicaire, L’Harmattan 2000, p. 108 s.
• [45]
  Gilles Lebreton, précité, p. 148.
• [46]
  Précité
• [47]
  C.E. 30.3.2001, R.J.S. 2001, n° 1083.
• [48]
  C. consti. 16.1.1991, R., p. 24 ; R.D.S.S. 1991, p. 246, note Xavier Pretot ; R.F.D.Consti. 1991, p. 293, note Louis Favoreu.
• [49]
  Précité.
• [50]
  C. consti. 8.1. 1991, R.D.S.S. 1991, p. 204, note Jean-Simon Cayla ; A.J.D.A. 1991, p. 382, note Patrick Wachsmann ; R.F.D.Consti. 1991, p. 293, note Louis Favoreu. De même, la décision rendue quelques jours plus tard, le 16 janvier 1991 (précitée), considérera-t-elle que l’homologation des tarifs des établissements hospitaliers privés ne mettait « pas en cause le principe de protection de la santé publique proclamé par le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 ».
• [51]
  C. consti. 12.12.2002, R. p. 540 ; A.J.D.A. 2003, p. 448, note Laurence Gay.
• [52]
  C. consti. 13.8.1993, D.S. 1994, p. 69, note Jean-Jacques Dupeyroux et Xavier Pretot ; R.F.D. Consti. 1993, p. 583, note Louis Favoreu.
• [53]
  Emmanuel Gaillard, Le pouvoir en droit privé, Economica 1985, propositions de thèse, p. 232.
• [54]
  Le code de déontologie de 1945 de présentait-il pas l’exercice de la médecine comme un « ministère » (article 10) ?
• [55]
  Cf. supra.
• [56]
  Cf. supra.
• [57]
  Déjà, en 1953, l’analyse de Paul Durand, précité, n° 201.
• [58]
  Sur le monisme « imparfait » des codes de déontologie, Alexandre Jaunait, précité, p. 148 s.
• [59]
  Des relèvements « sauvages » d’honoraires, comme il en fut en 2002 chez les généralistes et au début de l’année 2006 à propos des consultations pour les tout petits (L.S. n° 14610 du 19.4.2006, bref), aux « grèves » (sur le mouvement des chirurgiens de l’été 2006 : L.S. n° 14697 du 5.9.2006, bref) en passant par les exils symboliques en Grande Bretagne (Le Monde du 9.5.2005, « Quelques 2500 chirurgiens français en grève du bistouri »), les manifestations de mécontentement ont été très fréquentes ces dernières années. Marc Lheritier, « De la médecine libérale à la médecine radicale ? observations relatives à l’évolution des formes d’action collective des médecins », R.G.D.M. 2003, n° 10, p. 175.
• [60]
  Cf. les résultats des élections aux unions régionales des médecins libéraux (U.R.M.L.) au printemps dernier et l’éclatement de la représentation syndicale (L.S. n° 14640 du 6.6.2006, bref ; Le Monde du 4.6.2006, « Les médecins sanctionnent la réforme de la “sécu” ».
• [61]
  Selon les chiffres du Conseil national de l’Ordre, le recensement au 1.1.2006 montre que sur les 207 277 médecins en activité, 110 991 sont des médecins libéraux exclusifs (53 %). Les autres exercent exclusivement en qualité de salarié (38 %), cumulent les deux modes d’exercice, ne déclarent pas d’activité, sont remplaçants ou exercent d’autres activités.
• [62]
  Cf. Patrick Hassenteufel, Les médecins…, précité.
• [63]
  Xavier Pretot, L ’évolution…, précité.
• [64]
  Désormais établies par la Haute autorité de santé, à la suite de l’A.N.A.E.S. (article L. 162-12-15 du code de la sécurité sociale), elles « identifient des soins et des prescriptions médicalement inutiles ou dangereux ». Sur ces R.M.O. : Patrick Gardeur, « Des références médicales opposables aux références professionnelles », D.S. 1996, p. 819.
• [65]
  Relevant plutôt du droit de la santé publique, la question des gardes de nuit et de week-end est un exemple de ces difficultés, tenant à la fois à l’évolution de la démographie médicale, aux évolutions des aspirations des médecins libéraux (temps de travail et rémunération) et à la difficulté d’obtenir une coordination entre les différents intervenants (cabinets libéraux, structures de soins et services d’urgences). Réorganisée par la loi relative aux droits des malades du 4.3.2002, puis par plusieurs ordonnances, dont la dernière date du 1.9.2004 (article L. 6314-1 du code de la santé publique), l’application en a été particulièrement délicate, tant pour les décrets d’application (articles R. 6515-1 s. du code de la santé publique) que pour la conclusion de l’avenant à la convention médicale, relatif à la rémunération de ces permanences. Sur ce point, le rapport rendu par l’I.G.A.S. et l’Inspection générale de l’administration en mars 2006, « Evaluation du nouveau dispositif de permanence des soins en médecine ambulatoire » et certaines réactions : L.S. n° 14625 du 14.4.2006, bref ; L.S. n° 14625 du 12.5.2006, bref. ; également, Marion Del Sol, « Médecine libérale et permanence des soins de ville », R.D.S.S. 2004, p. 261.
• [66]
  Cette déclinaison des diverses conventions a pu être comparée de manière très suggestive à un « mille feuilles »… : Jean-Jacques Dupeyroux, Michel Borgetto et a., précité.
• [67]
  Sur le convention de 1980 : Michèle Harichaux-Ramu, « La convention médicale de 1980 », J.C.P. 1982, G., I, n° 3068. Sur le conflit que se déclara en 1990, lors du « gel » du secteur II et qui couve encore : Isabelle Pejout et Marc Lheritier, « La revendication du secteur à honoraires différents par les médecins », D.S. 2004, p. 657 ; X. Pretot, « Le contentieux du changement du secteur tarifaire des médecins spécialistes », D.S. 2004, p. 877.
• [68]
  Sur ce point la chronique de Didier Tabuteau, « Assurance maladie : les “standards” de la réforme », D.S. 2004, p. 872 et, déjà, du même auteur : « La liberté tarifaire ? », D.S. 2003, p. 424 ; Pierre-Louis Bras, « Le médecin traitant : raisons et déraisons d’une politique publique », D.S. 2006, p. 59. Les résultats des dernières élections aux U.R.M.L. montrent cependant que les syndicats signataires ont été sanctionnés par les électeurs : cf. supra note 60.
• [69]
  Mis en place par la convention signée le 4.12.1998, le médecin référent a échappé à l’annulation par la Conseil d’Etat (C.E. 14.4.1999, D.S. 1999, p. 600, note Didier Truchet). Il est désormais remplacé par le médecin « traitant » de la réforme de 2004. Sur le médecin référent : Michèle Harichaux, « Le régime du médecin référent », R.D.S.S. 1999, p. 72.
• [70]
  Ainsi, chaque télétransmission de feuille de soins donne-t-elle lieu à contrepartie (0,07 euros) de la part de l’assurance maladie (article 4.2.3.1 de la convention du 12 janvier 2005).
• [71]
  Article 108 de la loi, créant un article L. 1511-8 du code de la santé publique. Sur l’inégalité de la répartition entre les départements : Le Monde du 21.9.2006 : « La médecine générale est “dramatiquement sinistrée” selon l’ordre des médecins ».
• [72]
  Déjà, à propos de l’aide au financement de la protection sociale des médecins. Cf. M. Harichaux, « Vers … » précité.
• [73]
  Convention médicale du 12 janvier 2005, L.S. n° 14330 du 1.3.2005, lég. soc. n° 8569.
• [74]
  Sur ce point : I. Vacarie, « Les tensions entre le droit de la santé et le droit de la sécurité sociale », R.D.S.S. 2005, p. 899 ; Michèle Harichaux, « Les droits du malade à l’épreuve des droits du malade assuré social », R.D.S.S. 2006, p. 109.
• [75]
  Loi de financement pour 2006, article 56 modifiant l’article L. 174-4 du code de la sécurité sociale et le décret n° 707 du 19.6.2006, modifiant l’article R. 322-8 du code de la sécurité sociale.
• [76]
  Sur ce point, le rapport 2006 de la Cour des comptes, p. 215.
• [77]
  M. Fieschi, « Vers le dossier médical personnel, les données du patient partagées : un atout à ne pas gâcher pour faire évoluer le système de santé », D.S. 2005, p. 80.
• [78]
  Le Conseil d’Etat d’abord mit à mal le mécanisme de reversement aménagé par les conventions médicales du 13 mars 1997 (C.E. Ass. 3.7.1998, R.J.S. 1998, n° 1050 ; X. Pretot, « L’annulation de la convention nationale des médecins généralistes », D.S. 1998, p. 817), puis fit de même à l’égard du règlement conventionnel minimal qui avait été pris pour palier l’absence de convention chez les spécialistes (C.E. 28.7.1999, R.D.S.S. 1999, note Louis Dubouis). Le Conseil constitutionnel censura quant à lui la loi de financement de 1999 qui prévoyait un mécanisme de reversement devant se substituer à celui annulé par le Conseil d’Etat (C. consti. 18.12.1998, R.J.S. 1999, n° 265 ; D. 1999, som. p. 63, note Ferdinand Melin-Soucramanien), lequel annula à son tour l’arrêté d’approbation de la convention conclue sur le fondement de la loi invalidée… (C.E. 14.4.1999, D.S. 1999, p. 600, note Didier Truchet).
• [79]
  Sur ce point, C.E. 30.4.1997, précité et C. consti. 18.12.1998 précité.
• [80]
  Dominique Rousseau, précité, p. 148 s.
• [81]
  C. consti. 8.1.1991, précité.
• [82]
  C. consti. 16.1.1991, précité.
• [83]
  C. consti. 12.8.2004, précité.
• [84]
  En particulier à propos du parcours de soins, cf. supra.
• [85]
  A ce propos, l’avertissement lancé par Jean-Jacques Dupeyroux, en 1971 (D.S., précité, p. 556), reste d’une brûlante actualité : « Si le corps médical s’avère incapable de prendre conscience de ses responsabilités collectives dans la société contemporaine, incapable de prêter suffisante attention aux conséquences financières de la mission de service public qui est la sienne, incapable de “s’auto-discipliner”, il doit s’attendre à des lendemains d’autant plus amers que le patronat, associé à part entière dans la gestion du régime général (…), est loin maintenant d’être automatiquement solidaire des praticiens et de la pharmacie contre les salariés ».