Notes

• [1]
  Elle justifie l’existence d’une mode d’établissement de la filiation spécifique au mariage : la présomption de paternité du mari de la mère, v. infra p. 330.
• [2]
  Sur la possibilité pour le couple non-marié de s’obliger à la fidélité, v., pour le concubinage, infra p. 223 et v., pour le Pacs, infra p. 260.
• [3]
  D. Chauvet, La fidélité dans le mariage, un devoir en voie de disparition !, AJ fam. 2016 p. 148.
• [4]
  Dijon, 6 juillet 2012, n° 11/01842, AJ fam. 2012 p. 503, note V. A.-R. V. aussi, pour des inscriptions sur des sites de rencontres, constitutives d’un comportement injurieux pour son conjoint (CA Amiens, 19 mai 2010, AJ fam. 2011, p. 50, note M. Benillouche ; CA Versailles, 18 avril 2013, n° 12/03460 ; CA Riom, 2 septembre 2014, n° 13/02654).
• [5]
  Cass. 2^e Civ., 28 sept. 2000, n° 98-18.850.
• [6]
  Cass. 1^re Civ., 30 avril 2014, n° 13-16649 ; Dr. Fam. 2014, comm. 95, note J.-R. Binet ; RTD civ. 2014, p. 627, obs. J. Hauser.
• [7]
  Loi n° 75-617 du 11 juill. 1975 portant réforme du divorce.
• [8]
  Paule Ascencio, L’annulation des donations immorales entre concubins. Cause ou notion de condition résolutoire, RTD civ. 1975, p. 248.
• [9]
  Cass. 1^re Civ., 3 févr. 1999, n° 96-11.946, Bull. civ. I, n° 43, p. 29 ; D. 1999, p. 267, note J.-P. Langlade-O’Sughrue et p. 351, note Ch. Larroumet ; RTD civ. 1999, p. 364, obs. J. Hauser ; JCP 1999, II, 10083, note M. Billiau et G. Loiseau. V, à ce sujet, nos développements sur les libéralités entre concubins, infra p. 213.
• [10]
  Ass. Plén. 29 oct. 2004, n° 03-11238, Bull. A. P. n° 12, p. 27 ; 29 oct. 2004 ; D. 2004, p. 3175, note D. Vigneau ; Dr. fam. 2004, p. 230, obs. B. Beignier, AJ Fam. 2005, p. 23, obs. F. Bicheron.
• [11]
  Cass. 1^re Civ., 4 nov. 2011, n° 10-20114 ; D. 2012, p. 59, note R. Libchaber ; AJ fam. 2011, p. 613, note F. Chénedé ; Dr. Fam. 2012, comm. 21, note D. Vigneau ; CCC 2012, comm. 76, note G. Raymond.
• [12]
  Pour l’homologation d’une convention temporaire dispensant les époux du devoir de fidélité pendant la procédure de divorce v. TGI Lille, 26 nov. 1999, D. 2000 p. 254, note X. Labbé ; RTD civ. 2000 p. 296, note J. Hauser.
• [13]
  Ce qui a pu conduire les juges à écarter la demande en divorce pour faute (CA Bordeaux, 19 nov. 1996, D. 97, p. 523, note T. Garé ; RTD civ. 1997, p. 402, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 1997, n° 60, note Lécuyer). V. Toutefois, dans des circonstances proches, des juges ont retenu les torts partagés des époux qui « ont fait le choix pendant plus de dix ans d’avoir une vie de débauche » (CA Chambéry, 4 févr. 2014, n° 13/00870 ; Dr. Fam. 2014, comm. 57, obs. J.-R. Binet). V. aussi, sanctionnant l’infidélité alors même que les époux s’en seraient dispensés, CA Bordeaux, RTD civ. 2002 p. 78, obs. J. Hauser.
• [14]
  Cass. 1^re Civ., 17 déc. 2015, n° 14-29.549 ; AJ fam. 2016, p. 109, obs. B. de Boysson ; D. 2016 p. 724, note E. Raschel ; RTD civ. 2016, p. 81, obs. J. Hauser.
• [15]
  J.-R. Binet, L’infidélité : un commerce comme un autre ?, Dr. Fam. 2014, repère 9 ; A. Cheynet de Beaupré, Infidélité : la pomme de discorde, RJPF 2015, n° 4, p. 7.
• [16]
  TGI Paris, 9 févr. 2017, n° 15/07813, AJ fam. 2017, p. 252, note J. Houssier.
• [17]
  CA Bastia, 25 mai 2016, n° 14/00658, Dr. Fam. 2016, comm. 234, note G. Kessler, RTD civ. 2016 p. 825.
• [18]
  V. infra p. 94.
• [19]
  A commis une faute l’époux qui n’a pas pris « les mesures d’ordre matériel pour faire nettoyer le domicile conjugal ou d’ordre thérapeutique pour faire soigner son épouse, alors que, médecin, il avait les possibilités financières, les connaissances techniques et les relations professionnelles lui permettant de le faire » (CA Lyon, 30 avr. 1996, JCP N 1997, 1997, p. 1579, note T. Garé). Pour autant, l’époux n’est pas tenu à l’égard de son conjoint malade « de l’accomplissement matériel des actes d’assistance à la personne qui lui sont nécessaires en raison de la tétraplégie dont il est atteint » (CA Grenoble, 10 nov. 2003, Dr. Fam. 2004, comm. 145, note V. Larribau-Terneyre).
• [20]
  « Les devoirs et obligations du mariage [imposaient à l’époux] de veiller à apaiser le conflit entre la mère et la fille et en toute hypothèse à assister son épouse dans cette épreuve commune » (CA Metz, 17 avr. 2007 ; Dr. Fam. 2007, comm. 187, note V. Larribau-Terneyre).
• [21]
  Commet une faute l’époux qui « n’a pas apporté à son épouse la compréhension et le soutien que celle-ci était en droit d’obtenir de lui à un moment où [elle était] fragilisée par son état et par un premier échec » de grossesse (CA Poitiers, 14 janv. 2015, n° 14/02361, JCP G 2015, 545, obs. E. Chevrier ; Dr. Fam. 2015, comm. 89, obs. A.-C. Réglier).
• [22]
  CA Paris, 4 nov. 2015, n° 14/16941, Juris-Data n° 2015-024881.
• [23]
  Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs.
• [24]
  L’âge nubile de la femme est passée à 18 ans. L’objectif de l’audition prénuptiale a été étendu à la détection des mariages forcés. Compétence a été donnée au ministère public pour agir en nullité en cas de mariage forcé etc. V. supra p. 39. Lire à ce sujet, M. Azavant, Regard civiliste sur la loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple, Dr. Fam. 2006, étude 40.
• [25]
  Avant déjà, les juges sanctionnaient les violences faites au conjoint. V. notamment, CA Pau, 16 janv. 2006, Dr. Fam. 2006, comm. 166, note V. Larribau-Terneyre.
• [26]
  Après la loi de 2006, ont été adoptées la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, puis la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes.
• [27]
  V. à ce sujet le dossier Ordonnance de protection, AJ fam. 2017, p. 221.
• [28]
  Y compris, évidemment, lorsqu’elles sont le fait de l’épouse, à l’égard de son mari (CA Montpellier, 4 avr. 2012, n° 11/00810 ; Dr. Fam. 2013, comm. 29).
• [29]
  et non sur le fondement de l’article 266 du Code civil qui fonde, quant à lui, la réparation des conséquences d’une particulière gravité du fait de la dissolution du mariage (V. pour illustration, CA Montpellier, 29 oct. 2014, n° 13/07698 ; Dr. Fam. 2015, comm. 6, obs. A.-C. Réglier). V. infra p. 161.
• [30]
  Pour un mari ayant contraint moralement son épouse à pratiquer une interruption volontaire de grossesse (CA Nancy, 7 oct. 2002, n° 01/00817, JurisData n° 2002-198930).
• [31]
  Cass. 1^re Civ., 23 mai 2006, n° 05-17.533, Bull. civ. I, n° 260 p. 228 ; D. 2007, p. 608, obs. Williatte-Pellitteri ; CA Paris, 5 mars 2015, n° 13/13356, JurisData n° 2015-004670.
• [32]
  CA Amiens, 1^er déc. 2010, n° 09/03195, Dr. Fam. 2011, comm. 95, obs. V. Larribau-Terneyre.
• [33]
  L’évolution s’est toutefois faite par étapes. La loi du 18 févr. 1938 a mis fin au devoir d’obéissance de la femme, tout en faisant du mari le chef de famille. La loi du 22 sept. 1942, tout en maintenant la qualité de chef de famille de l’époux, a permis à la femme de concourir « avec le mari à assurer la direction morale et matérielle de la famille, à pourvoir à son entretien, à élever les enfants et à préparer leur établissement ».
• [34]
  V. sur l’autorité parentale, infra p. 407.
• [35]
  « L’abandon matériel et moral de l’enfant par l’épouse constitue ainsi une violation grave et renouvelée des obligations du mariage par l’épouse rendant intolérable le maintien de la vie commune » (CA Montpellier, 14 oct. 2015, n° 14/07518, JurisData n° 2015-028582).
• [36]
  Mais l’épouse qui, sans motif légitime, refuse de suivre son mari à la suite de sa mutation professionnelle viole son obligation de communauté de vie (CA Rennes, 27 févr. 2017, n° 16/01443 ; Dr. Fam. 2017, comm. 124, note J.-R. Binet).
• [37]
  Pour des motifs d’ordre professionnel, par exemple (Cass. 1^re Civ., 12 févr. 2014, n° 13-13.873, Dr. Fam. 2014, comm. 72, note J.-R. Binet ; AJ fam. 2014, p. 192, obs. P. Hilt).
• [38]
  Aussi la cessation de toute communauté de vie (condition du divorce pour altération du lien conjugal) n’est-elle pas constituée alors même que le mari vit en concubinage avec une tierce personne lorsqu’une communauté affective demeure entre les époux (CA Versailles, 7 janv. 2016, n° 14/07589 ; AJ fam. 2016, p. 209, note F. Berdeaux-Gacogne).
• [39]
  Une communauté affective existe lorsque l’épouse se rend quotidiennement au domicile de son mari. (CA Paris, 25 mars 1999, n° 1998/10003 ; Dr. Fam. 1999, comm. 110, note H. Lécuyer). En revanche les quelques passages de l’épouse au domicile conjugal ne permettent pas de démontrer le respect de son obligation de communauté de vie (CA Rennes, 13 mai 2014, n° 13/03165, JurisData n° 2014-010429).
• [40]
  V., au sujet des mariages blancs et de la preuve de l’intention matrimoniale, supra p. 46.
• [41]
  Sur la lutte contre les mariages blancs, v. supra p. 47.
• [42]
  Toutefois, le départ de l’époux peut être excusé par le comportement de l’autre. Ainsi le départ de l’épouse du domicile conjugal est excusé s’il est justifié par les mauvais traitements infligés par son mari (Cass. 2^e Civ., 20 févr. 1963, Bull. civ. II, n° 163) ou par le comportement injurieux et les infidélités de celui-ci (Cass. 2^e Civ., 6 nov. 1974, n° 73-14.518, Bull. civ. II, n° 278 p. 231 ; Cass. 1^re Civ., 15 mai 2013, n° 12-13.667 ; JCP G 2013, doctr. 819, obs. Ch. Coutant-Lapalus ; AJ fam. 2013, p. 378, note V. Avena-Robardet ; Cass. 2^e Civ., 27 mai 1999, n° 98-17.945). En revanche, l’époux ne peut justifier son départ par la présence trop fréquente de sa belle-mère au domicile familial (CA Angers, 25 févr. 2016, n° 14/02842, JurisData n° 2016-003553). Sur l’excuse de réciprocité, v. infra p. 123.
• [43]
  En cas de rejet définitif de la demande en divorce ou en séparation de corps, l’article 258 du Code civil permet au juge d’organiser la séparation des époux en statuant sur « la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ». Ce texte ne dispense toutefois pas les époux de leurs devoirs du mariage. Il permet simplement au juge, constatant l’absence de cohabitation, d’en tirer des conséquences.
• [44]
  Y compris le mariage de deux personnes de même sexe, puisqu’il ouvre au couple les portes de l’adoption conjointe d’un enfant. Toutefois, le mariage de personnes de même sexe est sans effet sur la filiation biologique, qui implique, quant à elle, une altérité sexuelle. Aux termes de l’article 6-1 du Code civil, issu de la loi du 17 mai 2013, « Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus au titre VII du livre I^ER du présent code [Titre VII : De la filiation], que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe ».
• [45]
  En revanche, l’inaptitude à la procréation n’est pas constitutive d’une faute, cause de divorce (CA Versailles, 12 janv. 1995, JurisData n° 1995-040367). Les juges ont toutefois pu sanctionner le refus persistant de l’épouse de soigner sa stérilité (CA Bordeaux, 7 juin 1994, JCP 1996, II, 22590, note J. Vassaux) mais non celui de se prêter à une fécondation in vitro (CA Bordeaux, 1^er oct. 1991, JCP 1992, I, 3593, n° 1, obs. Th. Garé).
• [46]
  Cass. Crim., 11 juin 1992, n° 91-86346 ; Bull. crim., n° 232, p. 640 ; D. 1993, jp, p. 117, note M.-L. Rassat ; JCP G, 1993, II, 22043, note Th. Garé V. déjà un viol entre époux, Cass. Crim., 5 sept. 1990, n° 90-83786 ; Bull. crim., n° 313, p. 790 ; JCP G, 1991, II, 21629, obs. M.-L. Rassat.
• [47]
  Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs. La présomption figurait à l’article 222-22 du Code pénal.
• [48]
  Loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants.
• [49]
  CA Bastia, 27 févr. 2008, n° 06/01111, JurisData n° 2008-356657 ; JCP G 2008, IV 2404. Cette absence de tout rapport sexuel entre les époux était démontrée, en l’espèce, par un certificat de virginité de l’épouse.
• [50]
  CA Douai, 2 févr. 2017, n° 16/04659, JurisData n° 2017-002559.
• [51]
  CA Montpellier, 10 avr. 1984, JurisData n° 1984-697531.
• [52]
  Cass. 1^re Civ., 17 oct. 2007, n° 06-20.701 ; Dr. Fam. 2007, comm. 208, note V. Larribau-Teneyre.
• [53]
  CA Grenoble, 12 janv. 1999, Juris-data n° 1999-040301.
• [54]
  CA Nîmes, 21 mars 2007, JCP G 2007, II 10149, note J. Vassaux ; Dr. Fam. 2007, comm. 189, note L. Mauger-Vielpeau.
• [55]
  CA Bourges, 9 juill. 2015, n° 14/01066, JurisData n° 2015-017364.