Notes

• [1]
  V. supra p. 71 s.
• [2]
  V. supra p. 184 s.
• [3]
  Vocabulaire juridique, ss la dir. de G. Cornu, Association Capitant, PUF 2016.
• [4]
  La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxi^e siècle. V. infra p. 105.
• [5]
  La mort de l’un des époux est l’autre cause de dissolution du mariage (art. 227 C. civ.).
• [6]
  V. le dossier « Divorce dans le monde » AJ fam. 2015, revue 11 et 12.
• [7]
  Loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce.
• [8]
  Les choses n’étaient toutefois pas présentées ainsi par la loi, puisque l’article 229 du Code civil disposait : « Le divorce peut être prononcé en cas : – soit de consentement mutuel ; – soit de rupture de la vie commune ; – soit de faute ». Mais le divorce prononcé en cas de consentement mutuel regroupait en réalité deux divorces bien différents : le divorce sur requête conjointe, véritable divorce consensuel, et le divorce sur demande acceptée, qui n’avait rien d’amiable puisque ses conséquences étaient arrêtées par le juge.
• [9]
  Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
• [10]
  V. infra, pour la prestation compensatoire, infra p. 168 et pour les dommages et intérêts, infra p. 161.
• [11]
  La loi de 1975 l’avait maintenu, en cas de divorce pour rupture de la vie commune, à la charge de l’époux demandeur.
• [12]
  La contractualisation de la famille, dir. D. Fenouillet et P. de Vareilles-Sommières : Economica 2001, spéc. F. Dekeuwer-Defossez, Divorce et contrat, p. 67.
• [13]
  Pour un rappel de ces tentatives, v. J.-R. Binet, Le divorce par consentement mutuel sans juge : propos liminaires, Dr. Fam. 2017, dossier 2.
• [14]
  B. Beignier, Le divorce : le juge, l’avocat et le notaire, Dr. Fam. 2008, étude 12.
• [15]
  Le juge du xxi^e siècle, Un citoyen acteur, une équipe de justice, Rapp. ss. dir. de M. Delmas-Goyon : Ministère de la justice, déc. 2013, p. 107.
• [16]
  Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxi^e siècle.
• [17]
  Sont visés les majeurs protégés par une tutelle, une curatelle, une sauvegarde de justice, un mandat de protection future ou encore par une habilitation familiale.
• [18]
  Date d’entrée en vigueur des dispositions de la loi du 18 nov. 2016 instaurant le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.
• [19]
  Outre ces mentions, exigées par l’article 229-3 du Code civil à peine de nullité, d’autres mentions sont requises par les articles 1144-1 et s. du Code de Procédure civile. La convention doit ainsi mentionner le nom du notaire ou de l’étude du notaire qui enregistrera la convention (art. 1144-1 CPC). Si elle fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère, la convention doit rappeler « les modalités de recouvrement et les règles de révision de la créance ainsi que les sanctions pénales encourues en cas de défaillance » (CPC, art. 1144-4, CPC). Enfin, la répartition des frais du divorce doit être décidée dans la convention. À défaut, « les frais du divorce sont partagés par moitié » (art. 1144-5 CPC).
• [20]
  Chaque époux doit être assisté par un avocat. Les époux ne peuvent pas avoir recours à un avocat commun.
• [21]
  La prestation compensatoire est « destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ». Le chapitre 3, auquel l’article 229-3 renvoie, indique, à son article 271, les critères à prendre en compte pour déterminer le montant de cette prestation, comme notamment la durée du mariage, l’âge et l’état de santé des époux, leur qualification et situation professionnelles etc. V. infra, p. 169.
• [22]
  Quel que soit le régime matrimonial des époux, sa liquidation implique un inventaire et une qualification de l’ensemble des biens et des dettes des époux (personnels à chaque époux ou indivis, propres ou communs) et leur répartition entre les époux.
• [23]
  C. Brunetti-Pons, Un divorce « sans juge » pour un droit « déréglé », Dr. Fam. 2016, dossier 28, n° 10 ; J. Gautier, Critique de la déjudiciarisation à marche forcée : l’exemple du divorce par consentement mutuel devant le notaire dans la loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle, LPA 2016, n° 232, p. 7 ; Ch. Blanchart, La fonction du notaire dans le divorce dejudiciarisé, JCP N 2017, p. 1002 ; H. Fulchiron, Divorcer sans juge. À propos de la loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du xxi^e siècle, JCP G 2016, p. 1267.
• [24]
  V. infra p. 112.
• [25]
  Aux termes de l’article 229-3 6°, la convention de divorce doit mentionner « que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 […] ». L’article 388-1 cité reconnaît au « mineur capable de discernement » le droit d’être entendu lorsque son intérêt le commande.
• [26]
  Circulaire du Ministère de la Justice du 26 janv. 2017, Fiche technique n° 4.
• [27]
  Comme il l’est en cas de changement de régime matrimonial, en présence d’enfant mineur (art. 1397, al. 5, C. civ.)
• [28]
  Le terme « procédure » ne peut être utilisé ici, puisqu’il implique l’intervention d’un juge.
• [29]
  Sur la prestation compensatoire, v. infra p. 164.
• [30]
  Sur l’exercice de l’autorité parentale, v. infra p. 182 et 407.
• [31]
  Sur les conséquences du divorce sur le port du nom de son ex-conjoint à titre d’usage, v. infra p. 151.
• [32]
  Sur le sort du logement familial, v. infra p. 159.
• [33]
  Il est toutefois possible, notamment lorsque le mariage a été de courte durée, que les époux ne soient ensemble propriétaires d’aucun bien et ensemble débiteurs d’aucune dette (tous les créanciers ayant été désintéressés).
• [34]
  Si, en principe, les contrats peuvent être conclus par voie électronique, par exception, cette forme est exclue pour « les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions » (art. 1175 C. civ.).
• [35]
  L’acte sous signature privée contresigné par avocat a été créé par la loi n° 2011-331 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées du 28 mars 2011 (M. Bénichou, Acte contresigné par avocat, JCP G 2011, p. 437). Il a intégré le Code civil à son article 1374 depuis l’Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. Mais s’il était jusqu’ici un choix possible pour les contractants rédigeant sous signature privée, il est, pour le divorce par consentement mutuel, une étape obligée.
• [36]
  Ces formalités d’enregistrement sont des formalités fiscales. L’article 635 du Code général des impôts impose l’enregistrement dans le délai d’un mois des actes des notaires, des actes portant transmission de propriété ou d’usufruit de biens immeubles, des actes constatant un partage de biens à quelque titre que ce soit. En présence de biens à liquider (que la liquidation soit faite par un acte authentique annexé à la convention de divorce ou dans la convention elle-même) des formalités d’enregistrement sont requises. Il en est de même, alors que la convention déclare qu’il n’y a pas lieu à liquidation (car il n’y a pas de biens à liquider), lorsque la prestation compensatoire due est elle-même soumise à droit d’enregistrement.
• [37]
  La minute est l’original de l’acte authentique conservé par le notaire.
• [38]
  La force exécutoire conférée à la convention permet à l’ex-époux créancier d’une obligation mise à la charge de son ex-conjoint, d’en obtenir l’exécution forcée. La pension alimentaire prévue par la convention peut même donner lieu à paiement direct (art. L. 213-1 CPCE). Cette procédure permet au créancier d’une pension alimentaire d’exiger directement paiement de sa créance auprès d’un débiteur de son propre débiteur (l’employeur du débiteur de la pension notamment). La pension alimentaire peut aussi donner lieu à recouvrement public, si les voies d’exécution de droit privé n’ont pas suffi. Aux termes de l’article 1 de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975, « toute pension alimentaire fixée par une décision judiciaire devenue exécutoire dont le recouvrement total ou partiel n’a pu être obtenu par une des voies d’exécution de droit privé peut être recouvrée pour le compte du créancier par les comptables publics compétents ».
• [39]
  Les articles 1106 et 1107 du Code de procédure civile précisent les conditions d’une requête initiale en divorce.
• [40]
  Ou des deux époux évidemment, en application du droit commun des contrats. Les époux pourraient certainement ensemble décider de revenir sur leur accord, après signature, comme le prévoit l’article 1193 du Code civil aux termes duquel « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise ». Il est toutefois assez peu probable qu’après signature de la convention, les deux époux s’accordent pour modifier ou révoquer cette convention.
• [41]
  M. Cadiou, Une passerelle à l’endroit… une passerelle à l’envers, AJ fam. 2017 p. 45 ; Ch. Blanchard, La fonction du notaire dans le divorce dejudiciarisé, JCP N 2017, p. 1002, n° 16 ; F. Chénédé, Divorce et contrat. À la croisée des réformes, AJ fam. 2017 p. 26 ; J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel, Une réforme en clair-obscur, AJ fam. 2017 p. 14, n° 15. V. toutefois, en sens contraire, l’interprétation étonnante du garde des Sceaux, dans sa Circulaire du 26 janv. 2017, fiche n° 6 : « Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention. […] La force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature. En conséquence, il est interdit à un seul des époux de « faire blocage » et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi ».
• [42]
  La lettre de l’article 1148-2 du Code de procédure civile laisse entendre que le choix de l’enfant peut intervenir à tout moment. Aux termes de ce texte, « dès qu’un enfant mineur manifeste son souhait d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092 ». Le choix laissé aux parents (« la juridiction peut être saisie ») ne doit pas être compris comme leur laissant la faculté de persévérer dans leur processus de divorce extra-judiciaire. Si la juridiction peut (et non doit) être saisie c’est parce que le dépôt d’une requête en divorce demeure une faculté et non une obligation.
• [43]
  Le notaire chargé du dépôt, informé du souhait du mineur d’être entendu par un juge, devrait s’abstenir de procéder au dépôt. En revanche, si cette information ne lui parvenait pas à temps, au vu de la régularité formelle de la convention (contenant la renonciation initiale du mineur), on peut penser que le mariage serait valablement dissous.
• [44]
  V. notamment, H. Fulchiron, Le divorce sans juge, c’est maintenant. Et après ? (Observations sur l’après divorce sans juge), Dr. Fam. 2017, dossier 4 ; F. Chénédé, Divorce et contrat. À la croisée des réformes, AJ fam. 2017 p. 26 ; J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel, Une réforme en clair-obscur, AJ fam. 2017, p. 14 ; S. Thouret, L’après-divorce conventionnel : vers le retour du juge !, AJ fam. 2017, p. 42.
• [45]
  Cass. 2^e Civ. 13 nov. 1991, n° 90-17.840 ; Bull. civ. II, n° 303, JCP G 1992, IV, p. 173.
• [46]
  Cass. 2^e Civ, 6 mai 1987, n° 86-10.107, Bull. civ. II, n° 103 p. 60 ; D. 1987, jp, p. 358, note J.-.C Groslière.
• [47]
  Cass. 1^re Civ., 5 nov. 2008, n° 07-14.439 ; Bull. civ. I, n° 247 ; AJ fam. 2008 p. 476, obs. S. David ; Dr. fam. 2008. comm. 170, V. Larribau-Terneyre ; RTD civ. 2009, p. 100, obs. J. Hauser.
• [48]
  H. Fulchiron, Le divorce sans juge, c’est maintenant. Et après ? (Observations sur l’après divorce sans juge), Dr fam. 2017, dossier 4.
• [49]
  F. Chénédé, Divorce et contrat. À la croisée des réformes, AJ fam. 2017, p. 26 ; J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel, Une réforme en clair-obscur, AJ fam. 2017 p. 14, n° 37.
• [50]
  V, supra p. 41.
• [51]
  Cass. 1^re Civ., 13 déc. 2005, n° 02-21259, Bull. civ. I, n° 495 p. 416 ; JCP G 2006, II 10140, note S. Ben Hadj Yahia.
• [52]
  F. Dekeuwer-Défossez, Un divorce sans juge ?, RLDC 2016, n° 139.
• [53]
  Sur les conditions d’une modification des dispositions relatives à la prestation compensatoire, v. infra p. 177.
• [54]
  La recevabilité d’une telle demande est en principe conditionnée à la démonstration d’un élément nouveau (Cass. 1^re Civ., 11 juin 1965 ; Bull. civ., n° 372 ; D. 1965, jp, p. 558 ; Cass. 1^re Civ., 26 juin 2013, n° 12-14.392, Bull. civ. I, n° 134, JCP G 2013, p. 797 ; Cass. 1^re Civ., 13 mai 2015, n° 14-14.691). Selon la cour, à défaut d’élément nouveau, la modification demandée « ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des juges du fond » (Cass. 1^re Civ., 26 sept. 2012, n° 11-23.222. V. aussi Cass. 1^re Civ., 28 janvier 2015, n° 13-27.576). Parce que la convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée n’est soumise à aucun contrôle judiciaire, ce raisonnement ne peut être transposé. La recevabilité de la demande ne peut être ainsi conditionnée.
• [55]
  À condition de convaincre les juges que son ex-conjoint avait, dès les négociations, l’intention de revenir sur leur accord.
• [56]
  S. Thouret, L’après-divorce conventionnel : vers le retour du juge !, AJ fam. 2017 p. 42 ; D. Filosa, Divorce par acte d’avocats et enjeux liquidatifs, Defrénois 2016, n° 24, p. 1307.
• [57]
  H. Fulchiron, Divorcer sans juge. À propos de la loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du xxi^e siècle, JCP G 2016, p. 1267.
• [58]
  Si le projet de loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle a été déposée le 31 juillet 2015, le divorce sans juge n’a été introduit par un amendement du Gouvernement que le 4 mai 2016.
• [59]
  Ch. Blanchard (prof), La fonction du notaire dans le divorce dejudiciarisé, JCP N 2017, p. 1002, n° 6
• [60]
  Puisque, jusqu’ici, seules les décisions de justice et les actes authentiques étaient dotés d’une telle force. Ch. Blanchart, La fonction du notaire dans le divorce dejudiciarisé, JCP N 2017, p. 1002, n° 12 et s.
• [61]
  A. Boiché, Divorce 229-1 : aspect de droit international privé et européen, La France, nouveau Las Vegas du divorce ?, AJ fam. 2017 p. 57.
• [62]
  G. Bonnet, Divorce sans juge. Le point de vue du notaire, Dr. Fam. 2016, dossier 26.
• [63]
  E. Mulon, Divorce sans juge : « les avocats ont l’expérience, les compétences et la déontologie pour maintenir l’équilibre entre les parties », propos recueillis par L. Garnerie, GP 2016, n° 41, p. 7.
• [64]
  C. Brunetti-Pons, Un divorce « sans juge » pour un droit « déréglé », Dr. Fam. 2016, dossier 28, n° 6 ; J. Gautier, Critique de la déjudiciarisation à marche forcée : l’exemple du divorce par consentement mutuel devant le notaire dans la loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle, LPA 2016 n° 232, p. 7. V. contra, G. Barbe, vers un divorce personnalisé, à perfectionner… GP 2016, n° 18, p. 9.
• [65]
  C. Brunetti-Pons, Un divorce « sans juge » pour un droit « déréglé », Dr. Fam. 2016, dossier 28, n° 10 ; J. Gautier, Critique de la déjudiciarisation à marche forcée : l’exemple du divorce par consentement mutuel devant le notaire dans la loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle, LPA 2016, n° 232, p. 7 ; Ch. Blanchart, La fonction du notaire dans le divorce dejudiciarisé, JCP N 2017, p. 1002.
• [66]
  H. Fulchiron, Divorcer sans juge. À propos de la loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du xxi^e siècle, JCP G 2016, p. 1267.
• [67]
  F. Dekeuwer-Défossez, Un divorce sans juge ?, RLDC 2016, n° 139.
• [68]
  Sur les règles procédurales applicables à l’instance en divorce par consentement mutuel, v. infra p. 128.
• [69]
  En présence de biens soumis à la publicité foncière, la liquidation du régime matrimonial des époux requiert un acte authentique (art. 1091 CPC).
• [70]
  Il est soumis aux règles procédurales régissant les divorces contentieux, v. infra p. 133.
• [71]
  Ce divorce introduit par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 a succédé à l’ancien divorce sur demande acceptée institué par la loi du 11 juillet 1975 (J.-J. Lemouland, La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, D. 2014, p. 1825 ; H. Fulchiron, Les métamorphoses des cas de divorce, Defrénois 2004, n° 17, p. 1103 ; J. Rubellin-Devichi, Le nouveau droit du divorce. Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, JCP G 2004, p. 1037). L’ancien divorce sur demande acceptée impliquait, comme le divorce accepté, un accord des époux sur le seul principe du divorce. Ses conséquences, déterminées par le juge, étaient celles d’un divorce aux torts partagés. La lourdeur de sa procédure a toutefois conduit à son insuccès. Il ne représentait qu’environ 13 % des divorces prononcés.
• [72]
  Alors qu’avec l’ancien divorce sur demande acceptée l’époux demandeur devait faire « état d’un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune » (ancien art. 233 C. civ.).
• [73]
  À peine de nullité, le procès-verbal ou la déclaration écrite doivent indiquer le caractère définitif de l’acceptation même par la voie de l’appel (art. 1123 CPC).
• [74]
  Cette solution ressort d’un avis de la Cour de cassation du 9 juin 2008 aux termes duquel « l’appel général d’un jugement prononçant un divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du Code civil, même si l’acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause, sauf vice du consentement, ne met pas fin au devoir de secours […] » (Cass., avis, 9 juin 2008, n° 08-000.04 ; Dr. Fam. 2008, comm. 119, note M. Azavant ; D. 2008, p. 1827, obs. I. Gallmeister).
• [75]
  Pour un arrêt ayant admis que l’acceptation constatée dans un procès-verbal peut être contestée devant le juge chargé de prononcer le divorce (CA Douai, 17 févr. 2011, JCP G 2011, p. 552, note X. Labbée).
• [76]
  CA Bordeaux, 4 nov. 2009, Dr. Fam. 2010, comm. 20, obs. V. Larribeau-Terneyre.
• [77]
  J. Hauser, Le divorce pour altération définitive du lien conjugal et la société de la réalité, Dr. Fam. 2005, étude n° 3.
• [78]
  V. sur la prestation compensatoire, infra p. 164.
• [79]
  V. infra p. 282.
• [80]
  Le fait pour le mari de s’installer chez sa maîtresse ne démontre pas nécessairement la cessation de toute communauté de vie avec son épouse. Cette dernière prétendait que son mari entretenait toujours une relation affective avec elle et une vie familiale quotidienne. Selon les juges, « le fait de vivre en concubinage avec une tierce personne peut tout de même s’accommoder du maintien de la communauté affective en particulier lorsque l’un des époux conserve des relations familiales avec son conjoint sans établir de façon évidente sa détermination à ne plus le rencontrer sauf à y être contraint soit pour des questions patrimoniales soit pour l’éducation des enfants lorsque ceux-ci encore mineurs vivent au domicile du conjoint à l’égard duquel il sollicite le divorce » (CA Versailles, 7 janv. 2016, n° 14/07589 ; AJ fam. 2016, p. 209, note F. Berdeaux-Gacogne).
• [81]
  H. Fulchiron, Les métamorphoses des cas de divorce, Defrénois 2004 n° 17, p. 1103.
• [82]
  Cass. 1^re Civ., 25 nov. 2009, n° 08-17.117, Bull. civ. I, n° 235 ; AJ fam. 2010, p. 135, obs. S. David ; RTD civ. 2010, p. 88, obs. J. Hauser.
• [83]
  Ou au jour de la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal en cas de demande principale en séparation de corps pour faute (Cass. 1^re Civ., 28 mai 2015, n° 14-10.868, AJ fam. 2015, p. 491, obs. S. Thouret ; RTD civ. 2015, p. 593, obs. J. Hauser).
• [84]
  Sauf si le défendeur ne comparait pas (art. 1126 CPC).
• [85]
  Sur les conditions du prononcé d’un divorce pour faute, v. infra p. 117.
• [86]
  « L’article 247-2 du Code civil ouvre au demandeur la possibilité de solliciter le prononcé du divorce aux torts partagés pour le cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de son conjoint serait admise, sans le contraindre à renoncer à sa demande principale en divorce pour altération du lien conjugal, pour le cas où cette demande reconventionnelle serait rejetée » (Cass. 1^re Civ., 11 sept. 2013, n° 11-26.751 ; Bull. civ. I, n° 163 ; AJ fam. 2013, p. 633, note S. David ; RTD civ. 2013, p. 824, obs. J. Hauser).
• [87]
  « Même si la demande reconventionnelle en divorce pour faute est présentée à titre subsidiaire » parce qu’à titre principal, le conjoint défendeur demandait le rejet de la demande en divorce (Cass. 1^re Civ., 16 déc. 2015, n° 14-29.322, AJ fam. 2016, p. 103 obs. S. Thouret ; RTD civ. 2016, p. 88, obs. J. Hauser). Si les conditions d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal sont remplies, il appartient au juge de statuer en premier lieu sur la demande en divorce pour faute (art. 246 C. civ.). Si les conditions de divorce pour altération définitive du lien conjugal ne sont pas remplies, le juge rejette la demande et n’examine pas la demande reconventionnelle en divorce pour faute qui est présentée à titre subsidiaire.
• [88]
  Pour une illustration, v. Cass. 1^re Civ., 5 janv. 2012, n° 10-16.359 ; Bull. civ. I, n° 1 ; D. 2012, p. 150, note J. Marrocchella ; AJ Fam. 2012 p. 104, note S. David ; Dr. Fam. 2012, comm. 41, V. Larribau-Terneyre.
• [89]
  Sur le divorce accepté, v. supra p. 113.
• [90]
  Les deux années de séparation de fait sont, en revanche, requises lorsque la demande principale est fondée sur l’altération du lien conjugal et qu’à titre reconventionnel le défendeur invoque les fautes de son conjoint. Dans ces circonstances, la demande reconventionnelle en divorce pour faute n’exprime pas nécessairement une volonté de divorcer mais peut uniquement traduire le besoin d’une reconnaissance des torts du conjoint, si un divorce devait être prononcé.
• [91]
  Dans ce sens, D. Fenouillet, La suppression du divorce pour faute ou feu le pluralisme en droit de la famille !, AJ Fam. 2001 p. 82.
• [92]
  Source : Ministère de la Justice.
• [93]
  V. supra p. 83 s.
• [94]
  Cass. 1^re Civ., 23 mai 2006, n° 05-17.533, Bull. civ. I, n° 260 p. 228, D. 2006, p. 1562 ; Dr. Fam. 2006, comm. 146, note V. Larribeau-Terneyre.
• [95]
  Cass. 2^e Civ., 12 juillet 1996, n° 94-15564, Bull. civ. I, n° 182 p. 111 ; JCP 1996, IV, 1932.
• [96]
  Cass. 1^re Civ., 19 déc. 2012, n° 11-25.178, RJPF 2013, 2/23.
• [97]
  Cass. 1^re Civ., 19 juin 2007, n° 05-18735, Dr. fam. 2007, comm. 168, note V. Larribeau-Terneyre.
• [98]
  Cass. 2^e Civ, 8 nov. 1995, n° 94-10.685, Bull. civ. II, 271 p. 160 ; JCP G 1995, IV, 2752.
• [99]
  CA Caen, 25 nov. 1999, Juris-data n° 1999-117216.
• [100]
  CA Nancy, 7 oct. 2002, Juris-data n° 2002-198930.
• [101]
  Pour ne pas avoir révélé une condamnation pénale à son épouse notamment, CA Pau, 14 déc. 1998, n° 97001058 ; Dr. Fam. 1999, p. 80, note H. Lecuyer. Pour avoir caché le viol de ses petits-enfants issus d’un autre mariage, CA Nancy, 18 mai 1998, n° 9500440 ; JurisData n° 1998-044071.
• [102]
  Cass. 1^re Civ., 17 oct. 2007, n° 06-20.701, D. 2008, p. 961, note E. Blary-Clément.
• [103]
  Pour illustration, v. Cass. 1^re Civ., 11 janv. 2005, n° 03-16451 ; Bull. civ. I, n° 10, p. 7. Jusqu’en 1975, l’adultère était une cause péremptoire de divorce ainsi qu’une infraction pénale. L’adultère de la femme était d’ailleurs plus durement sanctionné que celui du mari. La sanction de l’épouse était l’emprisonnement. Au contraire, le mari encourait seulement une peine d’amende et n’était sanctionné que si l’adultère avait lieu au domicile conjugal ! L’ancien art. 337 du Code pénal disposait : « La femme convaincue d’adultère subira la peine de l’emprisonnement pendant trois mois au moins et deux ans au plus. Le mari restera le maître d’arrêter l’effet de cette condamnation, en consentant à reprendre sa femme ». L’ancien art. 339 énonçait, quant à lui, « Le mari qui aura entretenu une concubine dans la maison conjugale, et qui aura été convaincu sur la plainte de la femme, sera puni d’une amende de cent francs à deux mille francs ». Si l’adultère n’est plus un délit pénal, il demeure un délit civil et peut être sanctionné par le versement de dommages et intérêts, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Il demeure constitutif d’une faute, cause facultative de divorce.
• [104]
  Cass. 1^re Civ., 30 avril 2014, n° 13-16.649 ; Dr. Fam. 2014, comm. 95, note J.-R. Binet ; RTD civ. 2014, p. 627, obs. J. Hauser.
• [105]
  Cass. 2^e Civ., 28 sept. 2000, n° 98-18.850.
• [106]
  Cass. 1^re Civ., 25 févr. 2009, n° 08-13.413.
• [107]
  Cass. 2^e Civ., 17 juill. 1963, Bull. civ. II, n° 532.
• [108]
  Cass. 1^re Civ., 6 oct. 2010, n° 09-68.645.
• [109]
  Cass. 1^re Civ., 23 févr. 2011, n° 09-72.079 : AJ fam. 2011, p. 328, obs. V. Avena-Robardet.
• [110]
  CA Paris, 24 sept. 2013, n° 11/15428, Juris-Data n° 2013-020659 ; CA Bordeaux, 10 avril 1996, Juris-Data n° 1996-044067. V. aussi, C. Philippe, Quel avenir pour la fidélité ?, Dr. Fam. 2003, chron. 16.
• [111]
  Cass. 1^re Civ., 11 janv. 2005, n° 03-12.802 ; Bull. civ. n° 11, p. 8 ; AJ fam. 2005. 320, obs. S. David ; RTD civ. 2005. 370, obs. J. Hauser.
• [112]
  Cass. 1^re Civ., 9 mars 2011, n° 10-10.154 ; AJ fam. 2011. 258, note F. Mbala Mbala.
• [113]
  F. Oudin, L’époux dément et le divorce pour faute, Dr. Fam. 2002, comm. 84. V. aussi Cass. 1^re Civ., 12 nov. 2009, n° 08-20.710 ; RTD civ. 2010 p. 86, obs. J. Hauser.
• [114]
  TGI Niort, 21 nov. 1960, D. 1961, 247.
• [115]
  CA Grenoble, 10 janv. 2000, Juris-Data n° 2000-164916, Dr. Fam. 2002, comm. 84, note F. Oudin.
• [116]
  À moins que la consommation abusive d’alcool ne puisse pas lui être imputée. Ainsi parce que l’alcoolisme de la femme s’était inscrit dans un contexte de maladie dépressive dont il n’était qu’un symptôme, et que la femme a tenté de lutter en vain contre cet alcoolisme, des juges ont pu décider que l’alcoolisme de la femme n’était pas constitutif d’une cause de divorce pour faute (CA Grenoble, 10 janv. 2000, préc.).
• [117]
  CA Bourges, 21 sept. 1993, JCP G 1994, I, 3771, obs. N. Deschamps et T. Dupré.
• [118]
  Cass. 1^re Civ., 25 oct. 1995, n° 93-13773 ; Bull. civ. I, n° 256 p. 150 ; Cass. 1^re Civ., 18 mai 2011, n° 10-12912 ; Dr. Fam. 2011, comm. 165, V. Larribau-Terneyre.
• [119]
  CA Nîmes, 7 juin 2000, Dr. fam. 2001, p. 4, obs. H. Lécuyer.
• [120]
  CA Bastia, 27 févr. 2008, JurisData n° 2008-356657 ; JCP G 2008, IV 2404.
• [121]
  La loi de 2004 a supprimé l’article 243 du Code civil aux termes duquel le divorce pouvait « être demandé par un époux lorsque l’autre a été condamné à l’une des peines prévues par l’article 131-1 du Code pénal ». Le juge devait nécessairement prononcer le divorce pour faute sans rechercher l’existence d’une faute grave et renouvelée rendant intolérable le maintien de la vie commune, à l’encontre de l’époux condamné à la réclusion criminelle ou à la détention criminelle à perpétuité ou à temps.
• [122]
  Cass. 1^re Civ., 9 nov. 2016, n° 15-27.968 ; Dr. Fam. 2017, comm. 1, note J.-R. Binet. Déjà en ce sens, Cass. 2^e Civ., 3 mai 1995, n° 93-13.358, Bull. civ. II, n° 130, p. 75 ; D. 1996. Somm. 64, obs. Blary-Clément ; RTD civ. 1995, p. 607, obs. Hauser ; Cass. 1^re Civ., 5 mars 2008, n° 07-15.516 ; Bull. civ. I, n° 63 ; RTD civ. 2008, p. 280, obs. J. Hauser ; Cass. 1^re Civ., 20 oct. 2010, n° 08-21.913 ; RTD civ. 2011, p. 109, obs. J. Hauser.
• [123]
  Cass. 2^e Civ., 4 juin 1997, n° 95-19.401, Dr. fam. 1997, comm. 176, note H. Lécuyer.
• [124]
  Cass. 2^e Civ., 22 mars 1995, n° 93-10.599, Bull. civ. II, n° 98 ; RTD civ. 1995. 607, obs. J. Hauser ; Cass. 2^e Civ., 23 mai 2002, n° 00-10.030, RJPF 2002, n° 10, p. 14, note Th. Garé ; Cass. 2^e Civ., 15 juin 2000, n° 98-21.110 ; Cass. 1^re Civ., 11 mars 2009, n° 08-13.169.
• [125]
  Les conditions exigées par l’article 242 du Code civil sont cumulatives (v. notamment Cass. 2^e Civ., 18 oct. 1995, n° 93-16585 et n° 93-20294, Bull. civ. II, n° 245 p. 143). Depuis un revirement de jurisprudence, il n’est toutefois plus exigé que le contrôle de cette double condition fasse l’objet d’une mention expresse par les juges du fond dans leurs décisions (Cass. 2^e Civ., 30 nov. 2000 ; JCP G 2001, II 10547, note T. Garé ; Dr. Fam. 2001, comm. 16, note H. Lecuyer ; RTD civ. 2001 p. 114, obs. J. Hauser ; Cass. 1^re Civ., 11 janv. 2005, n° 03-16.451, n° 02-15.443, n° 02-17.016, n° 03-12.802, n° 02-20.547, 02-12.314, Bull. civ. I, n° 7 et s. ; AJ fam. 2005, p. 320, note S. David ; Dr. fam. 2005, comm. 53, note V. Larribeau-Terneyre).
• [126]
  CA Bordeaux, 19 nov. 1996, D. 97, p. 523, note T. Garé ; RTD civ. 1997. 402, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 1997, n° 60, note H. Lécuyer. Dans des circonstances proches, des juges ont toutefois retenu des torts partagés à l’encontre des époux qui « ont fait le choix pendant plus de dix ans d’avoir une vie de débauche » (CA Chambéry, 4 févr. 2014, n° 13/00870 ; Dr. Fam. 2014, comm. 57).
• [127]
  CA Dijon, 6 juill. 2012, n° 11/01842, JurisData n° 2012-016121.
• [128]
  V. infra p. 142.
• [129]
  Les juges, qui apprécient souverainement l’existence d’une réconciliation, ont ainsi pu estimer « que la naissance d’un enfant en novembre 1980 n’établissait pas une réelle réconciliation entre les parents » (Cass. 2^e Civ., 7 févr. 1990, n° 88-19.830). À l’inverse, l’épouse ne peut invoquer une liaison extra-conjugale que son mari a entretenue dix-sept ans auparavant, dès lors qu’elle en avait eu connaissance à cette époque et qu’elle n’en avait alors tiré aucune conséquence (Cass. 1^re Civ., 22 nov. 2005, n° 05-12126, AJ fam. 2006, p. 168, obs. S.D.).
• [130]
  Cass. 2^e Civ., 30 nov. 1962, Bull. civ. II, n° 765.
• [131]
  Cass. 2^e Civ., 17 déc. 1969, D. 1970, jp, p. 188.
• [132]
  En revanche, l’excuse de réciprocité n’est pas subordonnée « à la preuve d’une faute concomitante du mari et à l’existence d’un état de nécessité » (Cass. 2^e Civ., 25 nov. 1999, n° 97-21.929 ; Bull. civ. II, n° 176 p. 121 ; JCP G 2000, p. 1041 ; RTD civ. 2000, p. 90, obs. J. Hauser ; Procédures 2000, comm. 95, note S. Thouret).
• [133]
  Les juges ne sont pas tenus de relever d’office une excuse de réciprocité (Cass. 2^e Civ., 23 avril 1980, n° 78-16636 ; Bull. civ. II, n° 80), mais ont néanmoins la faculté de le faire (Cass. 2^e Civ., 11 déc. 1991, n° 90-13925 ; Bull. civ. II, n° 340).
• [134]
  Cass. 2^e Civ., 20 févr. 1963, Bull. civ. II, n° 163. En revanche, l’époux ne peut justifier son départ par la présence trop fréquente de sa belle-mère au domicile familial (CA Angers, 25 févr. 2016, n° 14/02842, JurisData n° 2016-003553).
• [135]
  Cass. 2^e Civ., 6 nov. 1974, n° 73-14.518, Bull. civ. II, n° 278 p. 231. Dans le même sens, pour un adultère, Cass. 1^re Civ., 15 mai 2013, n° 12-13.667 ; JCP G 2013, doctr. 819, obs. Ch. Coutant-Lapalus ; AJ fam. 2013, p. 378, note V. Avena-Robardet et pour un comportement injurieux, Cass. 2^e Civ., 27 mai 1999, n° 98-17.945.
• [136]
  Cass. 1^re Civ., 28 janv. 2009, n° 08-11598 ; RJPF 2009, n° 04/27.
• [137]
  Cass. 2^e Civ., 7 mai 2003, n° 01-14635.
• [138]
  Ce texte offre une simple faculté laissée à l’appréciation discrétionnaire des juges (Cass. 2^e Civ., 16 janv. 1991, n° 89-19.584, Bull. civ., n° 18, p. 9). S’ils décident d’en user, les juges doivent alors « inviter les parties à présenter leurs observations sur les conséquences éventuelles d’un tel divorce » (Cass. 1^re Civ., 3 févr. 2004, n° 02-13.528 ; Bull. civ. I, n° 29, p. 25 ; Dr. Fam 2004, comm. 49, note V. Larribau-Terneyre ; RTD civ. 2004, p. 269, obs. J. Hauser. V. déjà, Cass. 2^e Civ., 16 janv. 1991, n° 89-14413, Bull. civ., n° 18, p. 9. V. toujours, en ce sens, Cass. 1^re Civ., 15 févr. 2012, n° 10-26.882).
• [139]
  V. supra p. 116.
• [140]
  En effet, le terme « procédure » vient du latin « procedere » qui signifie « aller de l’avant » vers le jugement.
• [141]
  Le Président de la République peut-il divorcer ? La question s’est posée lorsque le Président de la République Nicolas Sarkozy a demandé – puis obtenu – le divorce. En réalité, il convient de prendre en considération l’art. 67 de la Constitution selon lequel le Président de la République ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Il ressort de ce texte qu’un Président de la République en fonction peut bel et bien demander son propre divorce. En revanche, son épouse ne peut engager aucune action contre lui, serait-ce une action en divorce. Il existe cependant une échappatoire : l’épouse du Président de la République peut engager une procédure de divorce contre son mari à la condition d’avoir obtenu le consentement de celui-ci. Sur cette question : V. Larribau-Terneyre, Le droit du divorce confronté à l’immunité présidentielle : réflexion privatiste, Dr. fam. 11/2007, n° 10, p. 1-2.
• [142]
  La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 a modifié, en ce sens, l’art. 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. En réalité, la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles avait déjà rendu obligatoire l’établissement d’une convention d’honoraires entre l’avocat et son client dans les procédures de divorce introduite depuis le 1^er janvier 2013. Nous observerons simplement que jamais le législateur n’a prévu de sanction lorsqu’aucune convention d’honoraires n’a été remise au client. Dans pareille hypothèse, il semblerait alors légitime de faire application de certaines sanctions prévues par le Code de la consommation.
• [143]
  Cass. 1^re Civ., 20 juin 2006, n° 05-16.150, AJ fam. 11/2006, n° 11, p. 418-419, note S. David : le mariage se dissout par la mort de l’un des époux. Par suite, l’action en divorce s’éteint par le décès de l’un des époux survenu avant que la décision prononçant le divorce ait acquis force de chose jugée. Dans le même sens : Cass. 1^re Civ., 25 février 2009, n° 07-17.409, AJ fam 04/2009, n° 4, p. 173 s., note I. Gallmeister ; Cass. 1^re Civ., 20 octobre 2010, pourvoi n° 09-72.745, inédit.
• [144]
  Cass. 1^re Civ., 4 juin 2007, n° 06-18.515, RJPF, 11/2007, p. 20 s., note T. Garé : seuls les époux ont qualité pour intenter une action en divorce, de sorte que l’intervention à l’instance du mandataire-liquidateur de la société propriétaire de l’immeuble ayant constitué le domicile conjugal n’est pas recevable.
• [145]
  Un tuteur ad hoc sera nommé lorsque la tutelle avait été confiée au conjoint de la personne protégée (art. 249-2 C. civ.).
• [146]
  Cass. 1^re Civ., 4 juillet 2012, n° 10-28.370, Dr. fam. octobre 2012, n° 10, comm. 153, obs. I. Maria : il n’appartient pas au juge, qui autorise le tuteur à former une demande en divorce au nom du majeur, de porter une appréciation préalable sur le bien-fondé d’une telle demande.
• [147]
  Un curateur ad hoc sera nommé lorsque la curatelle avait été confiée au conjoint de la personne protégée (art. 249-2 C. civ.).
• [148]
  À nouveau, un tuteur ad hoc sera nommé lorsque la tutelle avait été confiée au conjoint de la personne protégée (art. 249-2 C. civ.).
• [149]
  Un curateur ad hoc sera nommé lorsque la curatelle avait été confiée au conjoint de la personne protégée (art. 249-2 C. civ.).
• [150]
  F. Eudier, Le juge aux affaires familiales, juge des référés, RJPF 02/2010, p. 26 s.
• [151]
  Cass. 1^re Civ., 8 juillet 2010, n° 09-66.658, RJPF 11/2010, n° 11, p. 21 note T. Garé : c’est au jour de la requête en divorce qu’il faut apprécier le domicile des époux.
• [152]
  Le divorce par consentement mutuel est le seul cas de divorce dans lequel la loi impose une liquidation préalable du régime matrimonial. Il est alors nécessaire d’inclure dans la convention un état liquidatif du régime matrimonial ou une déclaration indiquant qu’il n’y a pas lieu à liquider (art. 1091 CPC). L’état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière.
• [153]
  Les époux disposent en la matière d’une grande liberté, qui est uniquement limitée par le respect de l’équité. Ils ont la faculté, par exemple, de fixer la prestation compensatoire sous la forme d’une rente plutôt que sous celle d’un capital. Ils peuvent également conférer à cette rente un caractère temporaire, et non viagère (art. 278 C. civ.).
• [154]
  Avant la loi du 26 mai 2004 portant réforme du divorce, une telle requête ne pouvait pas être déposée dans les six premiers mois du mariage.
• [155]
  Sur le principe de l’indivisibilité : Cass. 1^re Civ., 23 novembre 2011, n° 10-26.802, RJPF janvier 2012, p. 22, obs. Th. Garé.
• [156]
  Sur la recevabilité de la tierce opposition à l’encontre de la convention homologuée : Cass. 1^re Civ., 13 janvier 2016, n° 14-29.631, AJ fam. mars 2016, p. 158 s., obs. S. David.
• [157]
  Pour un exemple, v. Cass. 1^re Civ., 9 novembre 2016, n° 15-26.911, AJ fam. janvier 2017, p. 67, obs. A. de Guillenchmidt-Guignot.
• [158]
  Cass. 1^re Civ., 3 juillet 1996, n° 94-18.594, D. 1997, p. 164, note A. Bénabent. Dans le même sens : Cass. 1^re Civ., 11 février 2015, n° 14-12.150, inédit.
• [159]
  Cass. 2^e Civ., 27 janvier 2000, n° 97-14.657, RTD civ. 2000, p. 553, note J. Hauser.
• [160]
  En ce sens : Cass. 1^re Civ., 30 septembre 2009, n° 07-12.592, Dr. fam. novembre 2009, p. 58, note V. Larribau-Terneyre.
• [161]
  Que décider si ces mentions, pourtant interdites, figurent dans la requête initiale en divorce ? En réalité, ni l’art. 251 C. civ., ni l’art. 1106, al. 1^er, CPC ne prévoient de sanction. Certains auteurs proposent alors, à juste titre nous semble-t-il, de retenir la sanction de l’irrecevabilité de la demande (p.e. : J.-Ch. Marrigues, Procédure de divorce contentieux : quelle sanction appliquer à la motivation de la requête initiale ? Procédures, août-septembre 2015, n° 8, p. 5 s.
• [162]
  La convocation adressée à l’époux qui n’a pas présenté la requête initiale en divorce l’informe qu’il doit se présenter en personne, seul ou assisté d’un avocat, à la tentative de conciliation. Elle indique encore que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter, lors de l’audience de conciliation, le principe de la rupture du mariage. Le greffe avise l’avocat de l’époux qui a présenté la requête (art. 1108 CPC).
• [163]
  L’art. 1106, al. 3, CPC précise toutefois qu’en cas d’empêchement dûment constaté de se présenter en personne, le magistrat se rend à la résidence de l’époux.
• [164]
  En ce qui concerne le logement, le juge semble uniquement pouvoir autoriser l’un des époux à quitter le domicile conjugal, seul ou avec les enfants mineurs, sans pouvoir contraindre un époux à quitter le domicile. Toutefois, en cas de violences commises au sein du couple, une ordonnance de mise sous protection pourra y pourvoir.
• [165]
  Une copie de cette ordonnance doit être jointe à la lettre recommandée avec demande d’avis de réception par laquelle le juge convoque le conjoint à l’audience sur tentative de conciliation (art. 1108, al. 1^er, CPC).
• [166]
  La mission de concilier les parties est une mission naturelle du juge civil (art. 21 CPC).
• [167]
  Certains auteurs proposent de supprimer, purement et simplement, la tentative de conciliation dans les procédures de divorce en raison, notamment, de son inefficacité. En ce sens : C. Bouly, Pour une suppression du préalable obligatoire de conciliation en matière de divorce, D. novembre 2008, n° 39, p. 2728-2729.
• [168]
  Dans un arrêt rendu le 16 décembre 2015, la première Chambre civile de la Cour de cassation a rappelé le caractère obligatoire de la tentative de conciliation des époux. Dans cette espèce, la Cour d’appel de Bordeaux, après avoir relevé qu’aucune tentative de conciliation n’avait été réalisée par le premier juge, avait retenu que le contexte excluait qu’une réconciliation puisse intervenir, de sorte qu’il y avait lieu de constater la non-conciliation implicite des époux et leur volonté de divorcer et de les autoriser à assigner à cet effet. Cette décision a été cassée par la Cour de cassation pour méconnaissance de la loi (Cass. 1^re Civ., 16 décembre 2015, n° 14-28.296, Lamy Droit civil, mars 2016, n° 135, p. 44, obs. M. Desolneux).
• [169]
  Une notice d’information est jointe à la convocation des époux à l’audience de conciliation. Elle a été étoffée par le décret n° 2016-185 du 23 février 2016 pris en application de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille (pour un commentaire de ce décret : V. Avena-Robardet, AJ fam. mars 2016, p. 126-127). Doit désormais être rappelée au conjoint de l’auteur de la requête initiale en divorce la possibilité de faire désigner un notaire sur le fondement de l’article 255, 10° C. civ. dès l’ordonnance de non-conciliation aux fins d’établissement d’un projet d’état liquidatif.
• [170]
  Selon l’art. 252-4 C. civ., ce qui a été dit ou écrit à l’occasion d’une tentative de conciliation, sous quelque forme qu’elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure.
• [171]
  Toutefois, l’art. 252-1, al. 3, C. civ. a prévu l’hypothèse dans laquelle l’époux défendeur ne se présente pas à l’audience de conciliation. Dans ce cas, l’entretien aura lieu avec le seul demandeur, et le juge devra l’inviter à la réflexion. Le défaut du défendeur ne suffit donc pas à paralyser la procédure !
• [172]
  En réalité, la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 portant réforme du divorce a substitué à l’ancienne expression « ordonnance de non-conciliation » la nouvelle expression « ordonnance sur tentative de conciliation ». Le changement n’est pas simplement sémantique dans la mesure où il traduit la philosophie qui se dégage de la réforme : le juge doit tout mettre en œuvre pour aboutir à la conciliation des époux, de sorte que la « non-conciliation » doive rester exceptionnelle. Pour autant, dans l’article 313 du Code civil tel qu’il résulte de la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, le législateur continue à employer l’expression « ordonnance de non-conciliation » lorsqu’il définit les hypothèses dans lesquelles la présomption de paternité est exclue. L’expression demeure également à l’article 257-1 du Code civil qui traite des passerelles en matière de divorce ou encore à l’article 262-1 du Code civil qui définit le moment auquel le divorce produit ses effets entre les époux, en ce qui concerne leurs biens. Cette expression est encore employée, de façon courante, par les magistrats et les avocats.
• [173]
  L’article 1111, al. 1^er, du Code de procédure civile dispose que le juge qui rend l’ordonnance « peut » autoriser immédiatement les époux à introduire l’instance en divorce. Quid lorsqu’il le refuse ?
• [174]
  En revanche, l’ordonnance de non-conciliation ne vaut pas dispense des autres obligations matrimoniales, parmi lesquelles le devoir de fidélité. En effet, durant l’instance en divorce, les devoirs et obligations issus du mariage sont maintenus en l’état, excepté le devoir de cohabitation, lequel est levé automatiquement par l’ordonnance de non-conciliation.
• [175]
  Que décider en cas d’acquiescement du jugement de divorce par les deux époux, c’est-à-dire de renonciation aux voies de recours contre le jugement prononçant le divorce ? Selon la Cour de cassation, l’exigibilité de la pension alimentaire fixée dans l’ordonnance de non-conciliation cesse au jour où le jugement de divorce acquiert force de chose jugée, c’est-à-dire, en cas de double acquiescement du jugement, non pas au jour de l’acquiescement au jugement par la femme créancière, mais au jour du second acquiescement par le mari débiteur (Cass. 1^re Civ., 31 mars 2010, n° 09-12.770, JurisData n° 2010-002935, Dr. fam. Mai 2010, n° 5, p. 36 s., comm. 75 V. Larribau-Terneyre)
• [176]
  En cas d’appel, les modifications des mesures provisoires, s’il survient un fait nouveau, ne peuvent être demandées, selon le cas, qu’au premier Président de la Cour d’appel ou au conseiller de la mise en état (art. 1119 CPC).
• [177]
  Sur cette possibilité, voir : Besançon, 9 octobre 2015, n° 14/01566, Dr. fam. 2016, n° 4, p. 32 s., obs. A.-C. Réglier ; Cass. 1^re Civ., 3 mars 2010, n° 09-11.331, JurisData n° 2010-001125, Dr. fam. Juin 2010, n° 6, p. 33 s., comm. 97 V. Larribau-Terneyre)
• [178]
  Les modalités de désignation et de rémunération ainsi que le déroulement de la mission du professionnel qualifié en application de l’article 255, 9° du Code civil sont soumis aux règles applicables en matière d’expertise (art. 1120 CPC).
• [179]
  Les modalités de désignation ainsi que le déroulement de la mission du notaire désigné en application de l’article 255, 10° C. civ. sont soumis aux dispositions des articles 233 à 237, 239, 245, 264 à 267, 273, 275, 276 et 278 à 280 du Code de procédure civile, sans préjudice des règles applicables à la profession (art. 1121 CPC). Sur l’expertise notariale, voir : J. Casey et J. Exshaw, L’intervention d’un notaire à l’occasion d’un divorce : aspects de procédure et de fond, Gaz. Pal. 6-7 novembre 2009, p. 5 s. ; P.-J. Claux et S. David, Divorce : le notaire nommé expert au cours de la procédure, Defrénois 2008, 1413 ; A. Cousin et A. Depondt, Missions des articles 255, 9° et 10° du Code civil : impressions d’un notaire, Dr. fam. 2008, n° 26, p. 9 s. ; S. Gaudemet et M. Klaa, L’élaboration d’un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation de slots à partager. le notaire nommé au titre de l’article 255, 10° du Code civil, Defrénois 2012, 1130 ; J.-P. Gilles, Le notaire face à la procédure de divorce, JCP N 2012, 1389 ; X. Guédé et F. Letellier, L’expertise notariale : contribution à la sécurité juridique des procédures de divorce (expertise de l’art. 255, 9° et de l’art. 255, 10° C. civ.), AJ fam. 2015, p. 94 s. ; S. Thouret, L’expertise notariale au cours de divorce, AJ fam. 2015, p. 159 s.
• [180]
  La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 portant réforme du divorce précise que la jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu’à l’ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge (art. 262-1 C. civ.). Ainsi, si les époux étaient déjà séparés de fait avant l’ordonnance de non-conciliation et qu’un seul des époux ait conservé pendant ce temps la jouissance du logement familial, l’autre ne peut pas réclamer une indemnité d’occupation, sauf décision contraire prise par le juge dans le cadre de l’ordonnance de non-conciliation.
• [181]
  Pour un exemple : Cass. 1^re Civ., 19 novembre 2014, n° 13-24.584, AJ fam. 2015, p. 51 s., obs. J. Casey. Bien évidemment, à partir du moment où le divorce a été prononcé définitivement, et tant que le partage n’est pas encore définitif, une indemnité d’occupation est nécessairement due par l’époux qui occupe le bien indivis ou commun. En effet, dans ce cas, l’occupation ne peut plus être concédée gratuitement par le juge en application du devoir de secours puisque ce devoir disparaît avec le prononcé du divorce. En ce sens : Cass. 1^re Civ., 24 septembre 2008, n° 06-21.198, RJPF 11/2008, n° 11, p. 17 s., note T. Garé ; AJ fam. Novembre 2008, n° 11, p. 433 s., note I. Gallmeister.
• [182]
  Cass. 1^re Civ., 4 mai 2017, n° 16-15.322, AJ fam. juillet-août 2017, p. 413 s., obs. J. Casey : l’irrecevabilité du pourvoi immédiat en matière d’ordonnance de non-conciliation n’est pas contraire à l’article 6§ 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme.
• [183]
  En pratique, le contenu matériel d’une assignation – fondements factuels et juridiques de la demande – incombe à l’avocat, alors que sa rédaction ainsi que le respect des conditions procédurales incombent à l’huissier de justice.
• [184]
  Tel sera également le cas en cas de réconciliation des époux (art. 1113, al. 2, CPC).
• [185]
  Cette nouvelle exigence n’est pas prescrite à peine de nullité. En revanche, s’il n’est pas justifié lors de l’introduction de l’instance des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation (art. 127 CPC). Autrement dit, il n’est d’autre sanction que la faculté donnée au juge d’inviter les parties à se concilier. Cette nouvelle exigence ne semble pas constituer une entrave substantielle au droit d’accès au juge (en ce sens : Cour EDH, 1^re section, 26 mars 2015, n° 11239/11, Momcilovic c/ Croatie, Procédures, mai 2015, n° 159, p. 14 s., note N. Fricero).
• [186]
  Voir notamment : M. Douchy-Oudot, Procédures, 2015, n° 167, p. 19 ; S. Touret, Résolution amiable des différends : entrée dans une nouvelle ère ! AJ fam. 2015, p. 212 s.
• [187]
  La constitution de l’avocat emporte élection de domicile par le plaideur au cabinet de l’avocat (art. 751, al. 2, CPC). Dès qu’il est constitué, l’avocat du défendeur en informe celui du demandeur par acte de palais, et copie de sa constitution est remise au secrétariat-greffe pour être déposée au dossier du tribunal (art. 756 CPC).
• [188]
  Ce délai de quinze jours n’est pas prévu à peine de forclusion, ce qui signifie que la constitution d’avocat peut encore intervenir postérieurement, jusqu’à la clôture des débats (art. 784 CPC). Bien plus, si elle intervient après la clôture des débats mais avant le prononcé du jugement, le tribunal pourra ordonner la réouverture des débats.
• [189]
  Faute pour le défendeur de comparaître (c’est-à-dire de constituer avocat), il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.
• [190]
  À cet égard, l’article 1077 du Code de procédure civile précise expressément que la demande en divorce ne peut être fondée que sur un seul des cas prévus à l’article 229 du Code civil. Toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas est donc irrecevable. La demande devra également mentionner, le cas échéant, l’existence d’une ordonnance de protection concernant les époux en cours d’exécution à la date de son introduction. L’ordonnance, accompagnée de la preuve de sa notification, devra être jointe à la demande (art. 1078 CPC).
• [191]
  Cette irrecevabilité doit être invoquée avant toute défense au fond (art. 1115, al. 2, CPC).
• [192]
  Cass. 2^e Civ., 6 janvier 2012, n° 10-17.824, Dr. fam. 2012, n° 42, p. 25 s., note V. Larribau-Terneyre : l’absence de proposition de règlement des intérêts patrimoniaux des époux peut être régularisée jusqu’à ce que le juge statue, conformément à l’article 126 du Code de procédure civile.
• [193]
  Les dispositions du décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale ont été codifiées, entre autres, à l’article 1115 du Code de procédure civile.
• [194]
  Art. 1115, al. 3, CPC
• [195]
  Lorsqu’une demande en divorce est présentée par assignation, la date d’introduction de l’instance doit s’entendre de la date de l’assignation, à condition qu’elle ait été remise au secrétariat-greffe (Cass. 1^re Civ., 28 mai 2015, n° 14-13.544, AJ fam. 2015, p. 402-403, obs. S. Thouret. Déjà en ce sens : Cass. avis, 4 mai 2010, n° 10-00.002, D. juin 2010, n° 22, p. 1347 s.). En l’espèce, l’assignation avait bien été signifiée dans les trente mois de l’ordonnance de non-conciliation, mais elle avait été enrôlée postérieurement à l’expiration de ce délai.
• [196]
  Deux autres règles posées par le Code de procédure civile limitent également la publicité de la décision de justice prononçant le divorce. D’une part, selon l’article 1082 du Code de procédure civile, la décision de justice qui prononce définitivement le divorce doit également être publiée sur les registres de l’état civil. Mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage, ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux, au vu de l’extrait de la décision ne comportant que son dispositif et accompagné de la justification de son caractère exécutoire conformément à l’article 506 du Code de procédure civile L’officier de l’état civil ne peut donc pas connaître les motifs du divorce qui vient d’être prononcé. D’autre part, selon l’article 1082-1 du Code de procédure civile, il est justifié, à l’égard des tiers, d’un divorce ou d’une séparation de corps par la seule production d’un extrait de la décision l’ayant prononcé ne comportant que son dispositif, accompagné de la justification de son caractère exécutoire conformément à l’article 506 du Code de procédure civile. Les tiers ne peuvent donc pas connaître les motifs du divorce qui vient d’être prononcé.
• [197]
  Art. 1353 C. civ. et 9 CPC.
• [198]
  Pau, 2^e ch., 2^e sect., 14 septembre 2009, n° 08/01141, JurisData n° 2009-017699, Dr. fam. 06/2010, n° 6, p. 36, comm. 101 V. Larribau-Terneyre : dans le cadre d’une instance en divorce, un époux peut-il faire état des pièces issues d’une instruction pénale dont a fait l’objet son conjoint ? La Cour d’appel de Pau a répondu à cette question par l’affirmative. Dans cette espèce, une instruction avait été ouverte contre le mari pour faux et usage de faux. Peu de temps plus tard, une instance en divorce est engagée. Dans le cadre de celle-ci, l’épouse utilise les pièces de l’instruction pénale qu’elle a régulièrement obtenues. Ces pièces ont été déclarées recevables car l’épouse, partie civile dans l’instance pénale poursuivie contre son mari, n’était pas soumise au secret de l’instruction.
• [199]
  Précisons que les rapports établis par des détectives privés n’ont aucune valeur probatoire particulière. Dans la réalité des choses, ils sont très souvent assimilés, par la jurisprudence, à de simples témoignages dont la valeur est librement appréciée par le juge. D’ailleurs, ces rapports lui apparaissent généralement comme étant suspects dans la mesure où le détective est au service exclusif de l’une seule des parties (en ce sens : Nouméa, 28 octobre 2004, Juris-Data n° 2004-288432 ; Cass. 1^re Civ., 18 mai 2005, n° 04-13.745, AJ fam. Novembre 2005, n° 11, p. 403, note S. David ; Douai, ch. 3, 17 décembre 2009, n° 09/05367, JurisData n° 2009-017875, JCP G février 2010, n° 5, comm. 113, veille P. Labbée). Pour cette raison, le juge leur accorde souvent une valeur probatoire inférieure à celle des autres éléments de preuve en raison du risque de partialité et de manque d’objectivité du détective.
• [200]
  Art. 259 et 1358, C. civ. – Pour un rappel de cette règle : Cass. 1^re Civ., 28 février 2006, n° 04-12.736 Juris-Data n° 2006-032391, Dr. fam. Avril 2006, p. 23 s, comm. 91 V. Larribau-Terneyre. Dans cette espèce, un mari avait été autorisé à apporter la preuve de l’infidélité de son épouse en produisant un rapport d’examen comparé des sangs permettant de justifier que les enfants dont son épouse avait accouchés n’étaient pas issus de ses œuvres !
• [201]
  Avant de se prononcer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge du divorce peut, notamment, ordonner une enquête sociale (art. 1072 CPC). Cependant, les résultats d’une telle enquête ne peuvent jamais être utilisés dans le débat sur la cause de divorce (art. 373-2-12, al. 3, C. civ.).
• [202]
  Ainsi, dans un arrêt rendu le 17 décembre 2009 (JCP G février 2010, n° 5, comm. 113, veille P. Labbée), la Cour d’appel de Douai a refusé de prendre en compte l’enquête privée de voisinage réalisée par l’époux trompé qui n’avait pas eu à sa disposition d’autres moyens pour prouver l’adultère de son épouse que d’interpeller les voisins pour qu’ils puissent en attester. Un moyen non recevable selon les magistrats douaisiens en ce que, ce faisant, l’époux exposait sa propre vérité à des tiers étrangers au couple et surtout révélait des éléments de la vie privée de son épouse qu’ils n’avaient pas à connaître.
• [203]
  Sur cette problématique, voir : Aix-en-Provence, 6^e ch., sect. B, 23 novembre 2006, Juris-Data n° 2006-323196, Dr. fam. 03/2007, n° 3, p. 37, comm. 63 V. Larribau-Terneyre. Dans cette affaire, le mari avait écrit un courrier qu’il souhaité adresser au Pape. Dans ce courrier, le mari reconnaissait avoir eu une relation adultère et demandait au Pape une aide spirituelle pour améliorer sa vie de couple. L’épouse s’empare du courrier et le produit dans le cadre d’une instance en divorce pour faute. Les juges d’appel déclarent la preuve recevable dans la mesure où, si l’épouse n’était pas destinataire de la lettre, il était néanmoins plausible qu’elle ait aidé son époux à la rédiger. De plus, dans la mesure où la lettre se trouvait au domicile conjugal depuis quelque temps, il n’était pas établi qu’elle aurait employé la violence ou la fraude pour se la procurer.
• [204]
  Dans le domaine particulier du divorce, le principe de la loyauté probatoire découle expressément de l’article 259-1 du Code civil. Voir : V. L. Leveneur, La loyauté de la preuve en matière familiale, Procédures, décembre 2015, n° 25, p. 62 s.
• [205]
  Dans une espèce, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a par exemple admis que pouvaient être versées aux débats les informations obtenues par l’épouse grâce à l’analyse du disque dur de l’ordinateur qui se trouvait dans la chambre du mari, alors que ce dernier avait quitté le domicile conjugal (Aix-en-Provence, 6 mai 2010, Dr. fam. 11/2010, p. 31 s.). Plus généralement, sur cette question : E. Albour, Preuves électroniques et divorce, AJ fam. 2014, p. 483 s.
• [206]
  Cass. 2^e Civ., 6 mai 1999, D. 2000, 557 ; Paris, 21 février 2017, RG : 15/22965, RJPF 2017-5/26, obs. T. Garé.
• [207]
  Caen, 9 juin 2000, Dr. fam. 2000, n° 87 ; Riom, 9 novembre 1999, Dr. fam. 2000, n° 39 ; Paris, 9 septembre 1999, Dr. fam. 2000, n° 24).
• [208]
  Sms = short message system appelé, par la Cour de cassation, mini message électronique. Précisons que pour produire en justice un sms, il est souhaitable de faire appel à un huissier de justice afin que celui-ci retranscrive dans un constat le contenu du sms. Cela est également vrai pour les messages téléphoniques enregistrés, les courriels ou encore les messages laissés sur des réseaux sociaux.
• [209]
  Cass. 1^re Civ., 17 juin 2009, n° 07-21.796, AJ fam. Juillet 2009, n° 7-8, p. 298 s., note S. David ; RJPF septembre 2009, n° 9, p. 9 s., note E. Mulon ; Gaz. Pal. Septembre 2009, n° 253, p. 2 s, note E. Pierroux.
• [210]
  La même distinction semble s’imposer en ce qui concerne les messages laissés sur les réseaux sociaux. En effet, dans un arrêt rendu le 13 novembre 2014, la Cour d’appel de Versailles a décidé que la preuve pouvait être rapportée par la page facebook d’un époux dès lors que celui-ci n’a pas configuré son compte pour en empêcher l’accès à son conjoint (Versailles, 13 novembre 2014, n° 13/08736, D. fam. 2015, comm. 15, note J.-R. Binet).
• [211]
  Toulouse, 7 novembre 2006, Dr. fam. 2007, p. 8 s. ; Paris, 9 novembre 2005, Juris-Data n° 2005-291405 ; Cass. 1^re Civ., 18 mai 2005, AJ 2005, p. 403,
• [212]
  Paris, Pôle 3, ch. 3, 17 novembre 2016, n° 14/14482, AJ fam. Janvier 2017 p. 67, obs. A. de Guillenchmidt Guignot. Dans cette espèce, la Cour a jugé que la fraude n’était pas caractérisée lorsque l’époux emploie le mot de passe de l’épouse.
• [213]
  La prohibition du témoignage des descendants s’applique également aux déclarations recueillies en dehors de l’instance en divorce. En ce sens : Cass. 1^re Civ., 4 mai 2011, n° 10-30.706, RJPF 09/2011, p. 28, note T. Garé ; AJ fam. 06/2011, n° 6, p. 322-323, note S. David ; Gaz. Pal. 12-13 août 2011, n° 225, p. 18, obs. I. Copé-Bessis, É. Mulon, M. Eppler et J. Casey. Dans cette espèce, pour retenir l’existence de relations adultères et injurieuses entretenues par l’épouse depuis septembre 2003, et prononcer le divorce aux torts partagés, l’arrêt se fonde sur les déclarations faites à des policiers par le fils de l’épouse, ce qui est interdit. Voir également : Cass. 1^re Civ., 1^er février 2012, n° 10-27.460, RJPF 04/2012, p. 18, note T. Garé et Dr. fam. avril 2012, n° 62, p. 18-19, note V. Larribau-Terneyre.
• [214]
  La prohibition civile du témoignage des descendants dans le divorce de leurs parents n’est pas applicable devant les juridictions pénales en raison du principe de la liberté de la preuve retenu en procédure pénale (Cass. Crim. 2 juin 2015, n° 14-85.130, AJ fam. juillet-août 2015, p. 403-404, obs. S. Thouret ; Procédures, août-septembre 2015, n° 274, p. 27-28, note Anne-Sophie Chavent-Leclère). De même, lorsque l’attestation émane de tout autre membre de la famille, autre qu’un descendant, elle doit être déclarée recevable, même s’il s’agit d’un membre de la famille proche (Paris, 31 octobre 2006, Juris-Data n° 2006-321764, Dr. Fam. 02/2007, n° 2, p. 34-37, comm. 42 V. Larribau-Terneyre).
• [215]
  Pareille interprétation d’une notion aussi certaine que celle de « descendants » peut étonner. Il est même possible de la qualifier de contra legem.
• [216]
  Cass. 2^e Civ., 30 septembre 1998, n° 96-21.110 ; RTD civ. Mars 1999, n° 1, p. 71 s., note J. Hauser ; Cass. 1^re Civ., 6 juillet 2005, n° 04-12.798, LPA mars 2006, n° 59 p. 14 s., note J. Massip.
• [217]
  Cass. 1^re Civ., 14 février 2006, n° 05-14.686, Dr. Fam. 04/2006, n° 4, p. 22, comm. 90 V. Larribau-Terneyre ; RJPF 05/2006, n° 5, p. 20, note T. Garé.
• [218]
  Cass. 2^e Civ., 10 mai 2001, n° 99-13.833, Juris-Data n° 2001-011309, Dr. fam. Novembre 2001, n° 11, comm. 108 H. Lécuyer.
• [219]
  Cass. 1^re Civ., 31 mai 2010, n° 09-14.700, RJPF 06/2010, n° 6, p. 21, note T. Garé.
• [220]
  Art. 259-3 in fine C. civ.
• [221]
  Aix-en-Provence, 3^e ch., 12 juillet 1977, arrêt n° 341, Bull. IEJ Aix 1977-3, n° 275, p. 104, D. 1979, IR, p. 168, obs. Groslière.
• [222]
  Cass. Com., 18 février 2004, n° 01-11.728, AJ fam. Avril 2004, n° 4, p. 146, obs. S. Deis-Beauquesne.
• [223]
  Sur cette question, voir : E. Bazin, L’huissier de justice au service de la preuve en matière de divorce, Droit et procédures, 11/2010, p. 286 s. ; E. Bazin, Le renforcement du rôle de l’huissier en droit de la famille et en droit des baux, Droit et procédures, 01/2012, p. 7 s.
• [224]
  Les constats d’adultère, qui étaient assez fréquents à une époque au cours de laquelle l’adultère était encore une cause péremptoire de divorce, ne sont demandés que très rarement depuis que la loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce a fait de l’adultère une cause simplement facultative de divorce.
• [225]
  Cass. 2^e Civ., 14 décembre 1983, Bull. civ. II, n° 200.
• [226]
  La règle est posée à l’article 1077, al. 2, du Code de procédure civile qui dispose, expressément, qu’hormis les cas prévus aux articles 247 à 247-2 du Code civil, il ne peut, en cours d’instance, être substitué à une demande fondée sur un des cas de divorce définis à l’article. 229 du Code civil une demande fondée sur un autre cas. L’application de ce texte a donné lieu à une jurisprudence assez fournie. Pour un exemple : Cass. 1^re Civ., 11 septembre 2013, n° 11-26.751, Procédures, novembre 2013, n° 313, p. 16-17, obs. M. Douchy-Oudot : n’est pas une demande subsidiaire prohibée, au sens de l’art. 1077 CPC, la demande en divorce aux torts partagés du mari formée après qu’une demande reconventionnelle en divorce pour faute de l’épouse ait été opposée à sa demande principale pour altération définitive du lien conjugal. Ou encore : Cass. 1^re Civ., 19 mars 2014, n° 12-17.646, Procédures, mai 2014, n° 151, p. 23 s., note M. Douchy-Oudot et AJ fam. mai 2014, p. 306-307, obs. S. Thouret : le fondement d’un divorce en première instance, aux torts partagés dans la demande principale, aux torts exclusifs par demande reconventionnelle, ne peut en appel se voir substituer l’altération définitive du lien conjugal.
• [227]
  Signalons également, pour être complet, que l’époux qui présente une demande en divorce peut également, en tout état de cause et même en appel, lui substituer une demande en séparation de corps. La substitution inverse est interdite (art. 1076 CPC).
• [228]
  Selon l’art. 1123, al. 5, CPC, en cours d’instance, la demande formée en application de l’art. 247-1 C. civ. doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions des parties. Chaque époux annexe sa déclaration d’acceptation du principe de la rupture du mariage (déclaration qui prend la simple forme d’un écrit signé et daté par l’époux) à ses conclusions.
• [229]
  En revanche, les décisions statuant après divorce, par exemple sur la suppression ou la modification d’une prestation compensatoire, qui ne sont pas des décisions relatives au divorce au sens de l’article 1074, al. 2, du Code de procédure civile, doivent être rendues en chambre du conseil (Cass. 1^re Civ., 28 octobre 2009, n° 08-18.488, AJ fam., 01/2010, n° 1, p. 40, obs. I. Gallmeister).
• [230]
  L’article 1083 du Code de procédure civile précise que, lorsque le jugement prononçant le divorce est frappé d’appel, la modification des mesures accessoires exécutoires par provision en application de l’article 1074-1 du même Code, en cas de survenance d’un fait nouveau, ne peut être demandée, selon le cas, qu’au premier président de la cour d’appel ou au conseiller de la mise en état.
• [231]
  La décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée, en cas de désistement du pourvoi, à la date de ce désistement et non à la date de l’arrêt d’appel (Cass. 1^re Civ., 27 janvier 2016, n° 15-11.151, Procédures, mars 2016, n° 100, p. 26-27, note M. Douchy-Oudot.
• [232]
  Cass. 1^re Civ., 5 novembre 2008, n° 06-21.256, RJPF 02/2009, n° 2, p. 16-17, obs. T. Garé ; AJ fam. 01/2009, n° 1, p. 33, obs. S. David. Dans cette espèce, la Cour de cassation a admis que le créancier d’un époux pouvait former tierce opposition à l’encontre des dispositions du jugement de divorce relatives à la prestation compensatoire.
• [233]
  Cons. Const., 29 juillet 2016, n° 2016-557 QPC, Procédures, octobre 2016, n° 293, p. 21, note M. Douchy-Oudot.
• [234]
  Le jugement de divorce s’analyse en un jugement constitutif (et non déclaratif) dans la mesure où il créé un état nouveau, celui des époux divorcés.
• [235]
  Selon l’article 1082 du Code de procédure civile, mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage, ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux, au vu de l’extrait de la décision ne comportant que son dispositif et accompagné de la justification de son caractère exécutoire conformément à l’article 506 du même Code.
• [236]
  Cette liste est limitative. En ce sens : Cass. 1^re Civ., 19 juin 2007, n° 06-16.656, Juris-Data n° 2007-039629, Dr. Fam. 09/2007, n° 9, p. 19 s, comm. 163 V. Larribau-Terneyre. Selon la Cour de cassation, l’article 258 du Code civil ne prévoit qu’une simple faculté pour le juge de fixer la résidence de la famille en cas de rejet de la demande en divorce et il ne peut statuer que sur les points limitativement énumérés par le texte, la contribution aux charges, la résidence et l’exercice de l’autorité parentale et non sur une demande de restitution de biens sous astreinte ou de dommagesintérêts.
• [237]
  Aussi, parce que ces mesures sont provisoires par essence, il est impossible pour un juge d’attribuer à l’épouse la jouissance à titre gratuit du domicile conjugal toute sa vie durant (Cass. 1^re Civ., 5 avril 2005, n° 02-19.559, RJPF 07/2005, n° 7-8, p. 17, obs. T. Garé. – Cass. 1^re Civ., 11 juillet 2006, n° 05-21.132, RTD civ. Décembre 2006, n° 4, p. 743, obs. J. Hauser).
• [238]
  Cass. 1^re Civ., 23 mai 2012, n° 11-813, AJ fam 09/2012, p. 462-463, obs. C. Elkouby-Salomon : lorsque les deux époux ont limité leur appel, le divorce acquiert la force de chose jugée à la date du dépôt des conclusions d’appel incident.
• [239]
  Dans ce dernier cas, une nouvelle célébration du mariage sera nécessaire (art. 263 in fine C. civ.).
• [240]
  En effet, les vols (art. 311-12 CP), extorsions (art. 312-9 CP), chantages (art. 313-3 CP), escroqueries (art. 313-3 CP) et abus de confiance (art. 314-4 CP) commis entre conjoints, ascendants et descendants ne peuvent jamais donnés lieu à des poursuites pénales. De même, la non-dénonciation de crime (art. 434-1 CP), le recel de criminel (art. 434-6 CP) et le défaut de témoignage en faveur d’un innocent (art. 434-11 CP) entre conjoints, ascendants, descendants, frères, sœurs et concubins ne peuvent jamais donner lieu à des poursuites pénales.
• [241]
  Sur les difficultés pratiques liées à l’usage par un époux du nom de son conjoint, voir : Rép. min. QE n° 1463, JOAN Q. 9 octobre 2012, p. 5560 (RJPF février 2013, p. 20, note I. Corpart) : si le nom d’usage n’a pas vocation à figurer sur les actes d’état civil, le ministre de l’Intérieur rappelle que le port de ce nom peut être indiqué dans des documents administratifs, comme par exemple des titres d’identité ou de voyage. L’époux qui souhaite faire usage du nom de son conjoint doit seulement en faire une demande expresse aux services concernés. Lors du traitement des dossiers, les administrations vérifieront simplement si le nom que l’époux souhaite porter à titre d’usage est bien le nom de famille de son conjoint (ou inversement) et non pas un nom dont ce dernier aurait lui-même l’usage (le nom d’un de ses parents, voire de son premier époux).
• [242]
  Pour une parfaite illustration du mécanisme de l’article 264, al. 2, du Code civil : Reims, 27 février 2009, JCP G, 2009, Actualités, n° 281, note P. Hilt et RJPF 09/2009, p. 14. Cet arrêt traite tout à la fois des deux exceptions prévues par cette disposition.
• [243]
  Il est parfaitement possible, pour l’ex-conjoint, de limiter son autorisation dans le temps, en fixant un terme. À l’arrivée du terme, l’autorisation deviendra alors caduque. En l’absence de limite dans le temps fixée par l’ex-conjoint lui-même, le juge détient-il le pouvoir de se substituer à lui et fixer, à sa place, un terme à l’autorisation qu’il a donnée ? À cette interrogation, un arrêt rendu le 15 décembre 2010 par la première Chambre civile de la Cour de cassation répond par la négative. Selon elle, le mari ne s’opposant pas à la conservation de son nom par l’épouse après le prononcé de leur divorce, le juge n’a pas le pouvoir de limiter cette autorisation dans le temps. En l’espèce, les juges du fond avaient limité l’autorisation donnée par le mari jusqu’à la majorité du dernier enfant (Cass. 1^re Civ., 15 décembre 2010, n° 09-73.048, JurisData n° 2010-024051, Dr. fam. 03/2011, n° 3, p. 28, comm. 35 V. Larribau-Terneyre).
• [244]
  Par exemple en cas d’usage abusif du nom d’usage. (Saint-Denis de la Réunion, 7 juin 2011, RG 10/01145, JurisData n° 2011-018893, Dr. fam. 11/2011, n° 11, p. 23 s., comm. 166 note V. Larribau-Terneyre).
• [245]
  TGI, Paris, 10 février 1981, D. 1981, 443, note Lindon ; JCP 1981, II, 19624, note Huet-Weiller.
• [246]
  Les juges aux affaires familiales semblent cependant témoigner d’une certaine réticence en la matière. Voir : I. Corpart, Réticence des juges face à la conservation du nom d’usage après divorce, RJPF avril 2013, p. 18 s.
• [247]
  Pour d’autres exemples : Bordeaux, 6^e ch., 8 février 2007, Sandra R. c/ Franck T., Juris-Data n° 2007-329882, Dr. fam. 06/2007, n° 6, p. 38, comm. 128 V. Larribau-Terneyre (la Cour d’appel admet que l’épouse justifie d’un intérêt particulier à conserver l’usage du nom de son mari car l’enfant handicapé du couple pourrait être perturbé si la mère ne portait pas le même nom que lui) ; Pau, 28 avril 2011, RG 09/0067, Dr. fam. 11/2011, n° 166, p. 23 s., note V. Larribau-Terneyre (l’ancienneté de l’usage du nom peut suffire à constituer l’intérêt particulier requis par la loi) ; Nancy, 28 janvier 2013, RG 11/02236, RJPF avril 2013, p. 18 s., note I. Corpart (l’intérêt exigé par l’article 264, al. 2, du Code civil peut tenir à la seule durée du mariage).
• [248]
  L’autorisation peut même être donnée par le juge aux affaires familiales après le prononcé du divorce, par un jugement ultérieur (Rennes, 6 mars 2007, Dr. fam. 01/2007, p. 24 ; Reims, 27 février 2009, JCP G 2009, Actualités, n° 281, note P. Hilt).
• [249]
  Reims, 27 février 2009, JCP G 2009, Actualités, n° 281, note P. Hilt. Dans cette espèce, le juge a autorisé une femme divorcé et déjà remariée de continuer à user du nom de son premier mari.
• [250]
  Il en résulte, notamment, que les acquisitions faites par un époux après cette date lui sont propres. De plus, les intérêts des récompenses courent de plein droit du jour de la dissolution de la communauté (art. 1473 C. civ.). Par ailleurs, à compter de l’ordonnance de non-conciliation, les biens communs échappent au régime matrimonial pour se trouver soumis aux règles de l’indivision (art. 815 s. C. civ.).
• [251]
  Ainsi, dans le divorce par consentement mutuel, les époux peuvent fixer dans la convention de divorce une autre date pour les effets patrimoniaux du divorce (art. 262-1 C. civ.). De même, lorsque les époux sont mariés sous le régime de la participation aux acquêts, le régime matrimonial est réputé dissous au jour de la demande en divorce (art. 1572, al. 1^er, C. civ.). Enfin, dans les autres divorces, la dissolution du régime matrimonial peut remonter à une date antérieure à l’ordonnance de non-conciliation quand il y a eu séparation de fait avant la demande en divorce. Dans cette hypothèse, l’un des époux est autorisé à demander au juge que les effets patrimoniaux du divorce soient reportés à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer (art. 262-1, al. 2, C. civ.). Selon la jurisprudence, la cessation de la cohabitation fait présumer la cessation de la collaboration (Cass. 1^re Civ., 31 mars 2010, n° 09-11.884, JurisData n° 2010-002145, Dr. fam. 05/2010, n° 5, p. 35 s., comm. 77 V. Larribau-Terneyre ; AJ fam. 06/2010, n° 6, p. 276 s., note S. David ; Defrénois, juin 2010, n° 12, art. 39133, p. 1365 s., note J. Massip. Dans le même sens : Cass. 1^re Civ., 8 juillet 2010, n° 09-12.238, inédit, RTD civ. octobre 2010, n° 4, p. 769-770, note J. Hauser ; Cass. 1^re Civ., 14 mars 2012, n° 11-13.954, RJPF mai 2012, n° 5, p. 18, note T. Garé). D’une manière générale, la jurisprudence montre beaucoup de bienveillance à l’égard des demandes de report de la date des effets patrimoniaux du divorce (Cass. 1^re Civ., 11 février 2015, n° 13-26.390, AJ fam. avril 2015, p. 223 s., obs. S. David. Contra : Versailles, 19 février 2017, RG : 15/06158, RJPF 2017-5/32).
• [252]
  Ces règles sont précisées à l’article 1082 du Code de procédure civile.
• [253]
  Art. 1400 s. C. civ.
• [254]
  … dans les conditions fixées à l’article 1397 du Code civil.
• [255]
  Sur la question, voir notamment : J. Combret, N. Baillon-Wirtz et O. Gazeau, Liquidation et partage après divorce. Petit guide pratique sur le rôle du notaire, JCP N 2011, n° 1008, p. 27 s.
• [256]
  Pour un commentaire de cette ordonnance, voir : S. Touret, AJ fam. novembre 2015, n° 11, p. 598 s. Voir également le décret n° 2016-185 du 23 février 2016 pris pour l’application de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille (JO du 25 février 2016). Pour un commentaire de ce décret : V. Avena-Robardet, AJ fam., mars 2016, p. 126-127.
• [257]
  L’ancien article 267-1 du Code civil disposait que les opérations de liquidation et de partage des intérêts familiaux des époux se déroulent suivant les règles fixées par le Code de procédure civile. Ce renvoi aux règles du partage judiciaire fixées par le Code de procédure civile est désormais opéré par le nouvel article 267 du Code civil. Sur cette abrogation : V. Larribau-Terneyre, Infortune et regrets, Dr. fam. 2009, n° 12, Étude 33.
• [258]
  Toutefois, les nouvelles dispositions sont applicables aux requêtes en divorce introduite avant le 1^er janvier 2016 qui, à cette date, n’ont pas donné lieu à une demande introductive d’instance. Dès lors, toute procédure engagée avant le 1^er janvier 2016 mais qui était, à cette date, au stade de l’ordonnance de non-conciliation est soumise aux nouvelles règles.
• [259]
  Le cloisonnement entre l’instance en divorce et l’instance en liquidation-partage avait donné lieu à une large jurisprudence. Voir, notamment : Cass. 1^re 12 avril 2012, n° 11-20.195, AJ fam. 2012, p. 403 s., obs. S. David et D. 2012, p. 2011 s., note C. Brenner ; Cass. 1^re Civ., 7 novembre 2012, n° 12-17.394, D. novembre 2012, n° 40, p. 2661 ; Cass. 1^re Civ., 7 novembre 2012, n° 11-17.377, AJ fam. septembre 2013, n° 9, p. 501, obs. P. Hilt ; Cass. 1^re Civ., 11 septembre 2013, n° 12-18.512 ; Cass. 1^re Civ., 3 décembre 2014, n° 13-27.101, AJ fam. 2015, p. 63 s., obs. J. Casey ; Cass. 1^re Civ., 23 septembre 2015, n° 14-21.525, AJ fam. 2015, p. 608-609, obs. S. Thouret. Voir aussi : J. Casey, Articulation du divorce et de la procédure de liquidation-partage : la Cour de cassation se fait législateur, Gaz. Pal., 24 novembre 2012, n° 329, p. 17 s. ; E. Buat-Ménard, Pouvoirs liquidatifs du juge du divorce : suite ou fin d’un imbroglio procédural ?, AJ fam. décembre 2012, p. 607 s. ; J. Casey, L’article 267 du Code civil : d’une symphonie inachevée à une symphonie fantastique ?, Gaz. Pal. 27-28 mai 2011, p. 7 s
• [260]
  Tel était du moins le principe, lequel connaissait un tempérament ainsi que plusieurs exceptions. Le tempérament tout d’abord : l’interdiction faite au juge du divorce de s’immiscer dans la phase liquidative ne lui interdisait pas de préparer celle-ci en amont. Par ce faire, et à titre d’exemple, le Code civil lui donnait le pouvoir de désigner dans l’ordonnance de non-conciliation un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager (art. 255, 10° C. civ.). Les exceptions ensuite : exceptionnellement, la loi reconnaissait au juge du divorce certains pouvoirs liquidatifs, lesquels étaient énumérés à l’article 267 du Code civil. Parmi eux figurait la possibilité, pour le juge du divorce, de statuer à la demande de l’un ou l’autre des époux sur les désaccords persistant entre eux, dès lors toutefois que le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255 du Code civil contenait des informations suffisantes. Ici, le juge du divorce devait donc trancher des questions pourtant propres à la liquidation-partage.
• [261]
  N. Baillon-Wirtz et J. Combret, Liquidation-partage après divorce : l’appel à une clarification a-t-il été entendu ?, Dr. fam. janvier 2016, p. 10 s. ; Y. Puyo, Le nouvel article 267 du Code civil : un compromis entre tradition et innovation, Dr. fam. janvier 2016, p. 14 s
• [262]
  La possibilité pour le juge du divorce de déterminer le régime matrimonial applicable aux époux lui avait été reconnue initialement par la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 20 mars 2013 (Cass. 1^re Civ., 20 mars 2013, n° 11-27.845, Dr. fam. juin 2013, comm. 97, obs. L. Abadie). Le juge-conciliateur détient lui aussi le pouvoir de déterminer le régime matrimonial applicable aux époux (Cass. 1^re Civ., 24 février 2016, n° 15-14.887, AJ fam. avril 2016, p. 217-218, obs. P. Hilt).
• [263]
  À vrai dire, cela ne constitue pas une nouveauté car le juge du divorce disposait déjà d’un tel pouvoir avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 octobre 2015.
• [264]
  Les parties devront justifier des désaccords persistant entre elles dès l’introduction de l’instance en divorce, au sens de l’article 257-1 du Code civil. Cette règle a été inscrite à l’article 1116, al. 1^er, du Code de procédure civile par le décret n° 2016-185 du 23 février 2016 pris en application de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille (pour un commentaire de ce décret (V. Avena-Robardet, AJ fam. mars 2016, p. 126-127). Dans la mesure où elle est difficilement applicable au projet notarié établi sur le fondement de l’article 255, 10° du Code civil dans la mesure où, très souvent, ce projet est établi postérieurement à l’assignation en divorce, l’article 1116, al. 1^er in fine du Code civil prend soin de préciser que, s’agissant de ce projet, il peut être annexé ultérieurement aux conclusions dans lesquelles la demande de liquidation et de partage est formulée.
• [265]
  L’article 1116, al. 2, du Code civil précise expressément que la déclaration commune d’acceptation du partage judiciaire est formulée par écrit et signée par les deux époux et leurs avocats respectifs. Les points de désaccord mentionnés dans la déclaration ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du Code de procédure civile.
• [266]
  Finalement, cinq situations différentes peuvent se présenter : – dans la première hypothèse, les époux ne veulent pas partager ou il n’y a rien à partage, ou encore ils pensent pouvoir s’entendre ultérieurement sur le partage de leurs biens. Dans ce cas, il leur suffit de ne rien demander au juge du divorce qui se contentera alors de prononcer le divorce ; – dans la seconde hypothèse, un notaire a été désigné au cours de la procédure de divorce sur le fondement de l’article 255, 10° du Code civil et a établi un projet de liquidation et de partage des biens des époux dans les conditions prévues par ce texte. Les parties pourront alors justifier des désaccords subsistant entre elles, en produisant devant le juge du divorce le projet établi par le notaire. Le juge sera alors en mesure de statuer sur l’ensemble de la liquidation et du partage des biens des époux dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du Code de procédure civile ; – dans la troisième hypothèse, les parties produisent au juge du divorce une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire précisant les points de désaccord entre elles. Là encore, le juge pourra alors statuer sur l’ensemble de la liquidation et du partage de leurs biens dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du Code de procédure civile ; – enfin, dans une quatrième hypothèse, les parties ne produisent ni un projet établi par le notaire dans les conditions fixées à l’article 255, 10°, du Code civil, ni une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire. En revanche, elles justifient de leurs désaccords par tout autre moyen. Là encore, le juge sera alors en mesure de statuer sur l’ensemble de la liquidation et du partage de leurs biens dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du Code de procédure civile ; – enfin, dans la dernière hypothèse, les parties ne produisent ni un projet établi par le notaire dans les conditions fixées à l’article 255, 10°, du Code civil, ni une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire. De même, elles se trouvent dans l’impossibilité de prouver par un tout autre moyen les désaccords subsistant entre elles quant à la liquidation et au partage de leurs biens. Dans ce cas, le juge du divorce n’aura pas la possibilité de statuer sur l’ensemble de la liquidation et du partage de leurs biens, et devra se contenter de prononcer le divorce.
• [267]
  Ces dispositions n’ont pas été modifiées par l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015.
• [268]
  Les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux divorcés doivent, en principe, être achevées par le notaire dans l’année qui suit sa désignation (art. 1368 CPC). Cependant, si la complexité des opérations le justifie, le notaire peut demander au juge une prorogation de délai ne pouvant excéder un an (art. 1370 CPC). Afin d’accélérer la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux, la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 portant réforme du divorce avait déjà posé plusieurs règles : d’une part, la production obligatoire d’une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux dès l’assignation en divorce (art. 257-2 C. civ.) ; d’autre part, la possibilité pour le juge aux affaires familiales de désigner, dès l’ordonnance de non-conciliation, soit un professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux (art. 255, 9° C. civ.), soit un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager (art. 255, 10° C. civ.).
• [269]
  En ce sens : Cass. 1^re Civ., 18 mai 2011, n° 10-17.943, RJPF 09/2011, n° 9, p. 28, obs. T. Garé.
• [270]
  M. Giray, L’imbroglio des libéralités entre époux depuis la réforme du divorce, Dr et pat. 03/2005, n° 135 p. 30 s. ; D. Vinvent, La loi applicable aux donations entre époux, Defrénois 04/2008, art. 38724, p. 378 s. ; F. Petit, L’intérêt persistant des donations entre époux après la loi du 3 décembre 2001 et celle du 23 juin 2006, JCP N 2008, 1344.
• [271]
  En revanche, une telle donation demeure révocable dans les conditions du droit commun des donations, à savoir pour ingratitude et pour inexécution des charges, mais non pour survenance d’enfants.
• [272]
  En ce sens : Cass. 1^re Civ., 14 mars 2012, n° 11-13.791, Dr. fam. 2012, n° 79, p. 24 s., note V. Larribau-Terneyre ; RJPF mai 2012, p. 6 s., note F. Sauvage ; AJ fam. avril 2012, p. 223 s., obs. S. David.
• [273]
  Cette révocabilité ne semble pas s’opérer de plein droit En ce sens : J. Casey, Libéralités entre époux et avantages matrimoniaux : nouvelles donnes ?, Dr. fam. 11/2006 p. 31 s.
• [274]
  Avec une telle donation, la naissance du droit donné est bien contemporaine au mariage, mais les effets de celui-ci sont retardés au décès du donateur. Tel est le cas d’une clause de réversibilité d’usufruit ou encore d’une clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie lorsque le contrat peut être requalifié en donation indirecte. Sur la notion de clause de réversibilité d’usufruit, voir : S. Berre, La réversion d’usufruit, instrument de protection du conjoint survivant, Defrénois 02/2009, art. 38885, p. 197 s.
• [275]
  Une volonté simplement tacite semble suffire (Cass. 1^re Civ., 26 octobre 2011, n° 10-25.078, Dr. fam. janvier 2012, n° 6, p. 30 s., note V. Larribau-Terneyre).
• [276]
  La personne qui a fait cette donation peut-elle la révoquer à n’importe quel moment ou son consentement pour le maintien doit-il être constaté par le juge au moment du divorce (à l’instar de la révocation des avantages matrimoniaux qui ne prennent leurs effets qu’à la dissolution du mariage) ? Dans un arrêt rendu le 13 décembre 2015, la première Chambre civile de la Cour de cassation semble avoir décidé que la révocation de la donation de biens à venir puisse se faire à un moment autre que celui du prononcé du divorce (Cass. 1^re Civ., 13 décembre 2005, n° 02-14135, JCP N 04/2006, n° 17, p. 820-821, note P. Simler).
• [277]
  La donation de biens à venir concerne essentiellement les donations pour cause de mort, encore appelées « au dernier vivant », c’est-à-dire les donations qui ne prennent effet qu’au décès de l’un des époux. Sur la notion de donation au dernier vivant, voir : P. Devésa, La donation au dernier vivant pendant le mariage de biens futurs : valable sans acceptation expresse pour la théorie universitaire, nulle sans pour la pratique notariale, LPA 20-21 septembre 2012, n° 189-190, p. 6 s.
• [278]
  Sur cette cotitularité, voir : Cass. 3^e Civ., 1^er avril 2009, n° 08-15.929, Dr. fam. 06/2009, n° 6, p. 23, comm. 70 V. Larribau-Terneyre et RJPF 06/2009, n° 6, p. 28, note T. Garé : l’époux, titulaire à titre personnel du droit au bail pour avoir signé le bail avant son mariage reste titulaire de ce bail dont l’article 1751, al. 1^er, du Code civil maintient la cotitularité, peu important qu’il n’occupât pas le logement en raison de la situation de crise conjugale, de sorte que le nouveau bail signé par l’épouse à qui la jouissance du logement avait été accordée à titre provisoire lui est inopposable, de même que le congé délivré ensuite par cette dernière ; Cass. 3^e Civ., 9 novembre 2011, n° 11-12.034, RJPF 02/2012, p. 19, obs. F. Vauvillé : le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l’habitation des deux époux est, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire, et même si le bail a été conclu avant le mariage, réputé appartenir à l’un et à l’uatre des époux ; Cass. 3^e Civ., 22 octobre 2015, 14-23.726, AJ fam. décembre 2015, p. 682 s., obs. F. Bicheron : la transcription du jugement de divorce ayant attribué le bail à l’un des époux entraîne la fin de la cotitularité du bail tant légale que conventionnelle. Afin que le bailleur, qui peut légitimement ignorer le divorce de ses preneurs et l’attribution judiciaire du bail à l’un d’eux, puisse être informé du changement de titulaire, le commentateur estime qu’il serait souhaitable que le législateur prévoie une mesure de publicité spécifique, telle l’obligation d’en informer le bailleur par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception.
• [279]
  On parle alors d’une attribution préférentielle du droit au bail.
• [280]
  On parle alors de bail forcé. Selon la Cour de cassation, le bénéfice du bail forcé ne peut pas être réclamé par un époux après le prononcé du divorce (Cass. 1^re Civ., 28 mars 2002, n° 00-18.050, Juris-Data n° 2002-013714, Dr. fam. octobre 2002, n° 10, comm. 113 H. Lecuyer).
• [281]
  À moindre mesure, d’autres réparations pécuniaires peuvent encore être attribuées à un époux dans le cadre d’un divorce. Ainsi, une action fondée sur l’enrichissement injustifié est toujours possible dans les conditions de droit commun, notamment par l’époux qui, pendant le mariage, a collaboré bénévolement à l’activité professionnelle de l’autre. Toutefois, si cet appauvrissement a été pris en compte par le juge dans le cadre de l’évaluation de la prestation compensatoire, l’action de in rem verso sera irrecevable.
• [282]
  L’article 266 du Code civil est également applicable en matière de séparation de corps, sous réserve que les conditions posées par le texte se trouvent réunies (Cass. 1^re Civ., 5 janvier 2012, n° 10-21.838, RJPF 02/2012, p. 20 s., note T. Garé).
• [283]
  F. Oudin, Indemnités entre époux divorcés : faut-il abroger le nouvel art. 266 du Code civil ?, RJPF 02/2006 p. 6. Dans le même sens, J. Hauser, RTD civ. 04/2007 p. 321 ; G. Serra, De quelques paradoxes du divorce et de la responsabilité civile, Lamy Droit civil, 10/2007 p. 42 s. ; D. Piwnica, Les dommages et intérêts de l’art. 266 C. civ. dans la loi du 26 mai 2004, JCP, G, 2009, n° 407.
• [284]
  Pour un exemple : Paris, 9 septembre 2010, n° 09/00628, JurisData n° 2010-016323 et n° 08/20954, JurisData n° 2010-016447, Dr. fam. 12/2010, n° 12, comm. 183 V. Larribau-Terneyre. Dans cette espèce, les juges retiennent l’existence d’un préjudice moral et matériel d’une particulière gravité sur le fondement de l’article 266 du Code civil résultant de la dissolution du mariage pour l’épouse, gravement malade, atteinte d’une maladie évolutive et âgée de soixante-huit ans, qui ne peut désormais plus compter sur son époux pour l’assister dans sa vie quotidienne et qui doit recourir aux services d’un tiers. Voir aussi : Cass. 1^re Civ., 1^er juillet 2009, n° 08-17.825, AJ fam. 09/2009, n° 9, p. 347, note S. David ; RJPF 11/2009, n° 11, p. 19, obs. T. Garé ; Dr. fam. 09/2009, n° 9, p. 24, comm. 103 V. Larribau-Terneyre.
• [285]
  Ainsi, doit être cassé l’arrêt d’appel qui avait attribué des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 266 du Code civil alors que le préjudice ne résultait pas de la dissolution du mariage mais avait été subi pendant l’union (Cass. 1^re Civ., 25 janvier 2005, n° 02-16.255, Juris-Data n° 2005-026667, Dr. fam. mai 2005, n° 5, p. 25, comm. 104 V. Larribau-Terneyre).
• [286]
  De nombreux autres exemples peuvent être donnés. Ouvrent droit à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 266 du Code civil le fait d’avoir dû supporter la défection de son mari qui exploitait avec l’épouse une entreprise de poney-club et d’avoir dû recruter une salariée en remplacement de celui-ci, alourdissant ainsi les charges de l’entreprise (Cass. 1^re Civ., 9 février 2011, n° 10-14.853, RJPF 05/2011, n° 5, p. 18, obs. T. Garé) ; le fait que le divorce soit intervenu dans un pays dont l’épouse n’était pas native et dans lequel elle n’avait pas sa famille (Paris, 24^e ch., 20 février 2008, JurisData n° 2008-356143, Dr. fam. 04/2008, n° 4, p. 18, comm. 55 V. Larribau-Terneyre) ; le préjudice moral occasionné par la dissolution de l’union, en raison des convections religieuses de l’épouse. Dans cette espèce, les époux étaient de religion chrétienne, catholique pour le mari, réformée par la femme et le mariage a été convenu selon les engagements d’une église, une profession de foi manuscrite ayant été établie et contresignée par les époux. Tout en reconnaissance que ce document n’a aucune valeur juridique en droit français, la Cour d’appel de Bordeaux a considéré qu’il atteste néanmoins du sérieux de l’engagement matrimonial et de la fermeté des époux à s’engager dans une relation stable et durable ce qui rend sa dissolution particulièrement douloureuse dans un contexte d’adultère (Bordeaux, 24 novembre 2009, JurisData n° 2009-015123, Dr. fam. 02/2010, n° 2, p. 25, comm. 19 V. Larribau-Terneyre).
• [287]
  Cass. 2^e Civ., 28 septembre 2000, n° 98-22952, Juris-Data n° 006057, Dr. fam. janvier 2001, n° 1, comm. 5 H. Lécuyer.
• [288]
  Cass. 2^e Civ., 23 mai 2001, n° 99-15.459, Juris-Data n° 2001-009776, Dr. fam. mai 2002, n° 5, comm. 60 H. Lécuyer.
• [289]
  Cass. 2^e Civ., 6 février 1985, Bull. civ. II, n° 29, D. 1986, IR, 114, obs. A. Bénabent.
• [290]
  La réparation ne peut jamais prendre la forme d’une attribution de droits sur un bien appartenant à l’époux débiteur (Cass. 2^e, 27 janvier 1993, n° 91-14.839, D. février 1994, n° 8, p. 97, note B. Espesson).
• [291]
  Le montant de la réparation attribuée par le juge sur le fondement de l’article 266 du Code civil n’est jamais très élevé. En la matière, les juges du fond témoignent d’une certaine avarice.
• [292]
  Cass. 1^re Civ., 11 janvier 2005, n° 02-19016, RTD civ. avril 2005, n° 2, p. 370, note J. Hauser. Dans le même sens : Cass. 1^re Civ., 25 janvier 2005, n° 02-16.255, Juris-Data n° 2005-026667, Dr. fam. mai 2005, n° 5, p. 25, comm. 104 V. Larribau-Terneyre ; Paris, 24^e ch., 3 février 2005, Juris-Data n° 2005-236352, Dr. fam. 07/2005, n° 7/8, p. 33, comm. 167 V. Larribau-Terneyre ; Aix-en-Provence, 6^e ch. C, 14 octobre 2003, n° 01/09286, AJ fam 11/2004, n° 11, p. 402, note S. David.
• [293]
  L’adultère commis par un époux durant le mariage peut-il constituer une faute au sens de l’article 1240 du Code civil ? La Cour de cassation ne le considère plus. En effet, dans un arrêt rendu le 17 décembre 2015, la première Chambre civile de la Cour de cassation a décidé que l’adultère ne permet plus à l’époux victime d’obtenir une réparation sur le fondement de l’ancien article 1382 du Code civil. Selon la Cour, l’évolution des mœurs comme celle des conceptions morales ne permettent plus de considérer que l’imputation d’une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l’honneur et à la considération (Cass. 1^re Civ., 17 décembre 2015, n° 14-29.549, AJ fam. février 2016, p. 109-110, obs. B. De Boysson).
• [294]
  Ainsi, des violences physiques, des sévices, des injures ou encore un abandon moral ou matériel de la famille pendant le mariage peuvent donner lieu à une réparation fondée sur l’article 1240 du Code civil.
• [295]
  Les exemples de préjudices indemnisables sur le fondement de l’article 1240 du Code civil ne manquent pas : la privation de ses enfants imposée par un conjoint (Cass. 1^re Civ., 14 janvier 2009, n° 08-10.538, AJ fam. 06/2009, n° 6, p. 259, note S. David) ; la souffrance endurée par la mère de ne pas pouvoir rencontrer ses enfants que son mari lui a soustraits pendant toute la durée de la procédure de divorce (Cass. 1^re Civ., 14 janvier 2009, n° 08-10.538, RJPF 04/2009, n° 4, p. 21, obs ; T. Garé) ; le fait pour l’épouse d’avoir dû faire face à un véritable harcèlement prolongé d’huissiers et d’experts, à de multiples saisies sur ses comptes, à des demandes de condamnation solidaire pour des prêts qu’elle n’avait pas souscrits et à un contrôle fiscal (Cass. 1^re Civ., 11 juin 2008, n° 07-19.128, cité dans D. mars 2009, n° 12, p. 832, comm. G. Serra et L. Williatte-Pellitteri) ; la venue du couple dans une nouvelle région, rendue nécessaire par le départ du mari, après plus de vingt années de mariage et qui a entraîné pour l’épouse, médecin gynécologue, l’obligation de se réinstaller et de s’habituer à une nouvelle clientèle, alors que deux des enfants présentaient de graves troubles psychiques (Paris, 24^e ch., sect. C, 6 juillet 2006, Juris-Data n° 2006-330043, Dr. fam. Mai 2007, n° 5, p. 60, comm. 108 V. Larribau-Terneyre) ; le refus par le mari de produire les pièces financières demandées par l’expert, ce dont il résultait l’échec de la mesure d’expertise (Cass. 1^re Civ., 17 mars 2010, n° 09-11.511, JurisData n° 2010-002143, Dr. Fam. 05/2010, n° 5, p. 38, comm. 78 V. Larribau-Terneyre).
• [296]
  Cass. 1^re Civ., 12 janvier 2011, RJPF 04/2011, p. 18 : la gravité de la faute ne peut avoir aucune incidence dans l’appréciation du dommage.
• [297]
  L’action fondée sur l’article 1240 du Code civil est cependant irrecevable lorsque les dommages subis par la personne qui le revendique ont déjà été réparés. Ainsi, par un arrêt rendu le 30 août 2006, la Cour d’appel de Lyon exclut qu’une femme puisse obtenir des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du Code civil pour maltraitance, lorsque les violences dont elle a été victime ont déjà été réparées antérieurement dans le cadre d’une instance pénale (Lyon, 2^e ch. Civ., sect. A, 30 août 2006, Alice C. c/ Giovanni P., Juris-Data n° 2006-326294, Dr. Fam. 04/2007, n° 4, p. 43, comm. 87 V. Larribau-Terneyre).
• [298]
  Là encore, les indemnités allouées par les juges du fond sur le fondement de l’article 1240 du Code civil ne sont souvent pas très élevées. Pour un exemple : Rennes, 27 février 2017, RG : 15/08.148, RJPF 2017-5/31. Dans cette espèce, les juges du fond ont fait droit à la demande de dommages-intérêts formée par l’épouse, dès lors qu’il est démontré que le mari a entretenu des relations adultères avec plusieurs femmes, et notamment les amies de chacun de ses fils, pour finalement se mettre en ménage avec l’amie de son fils né d’une première union, relation dont sont issus deux enfants adultérins. L’humiliation et la violence morale ressenties par l’épouse constituent selon les juges un préjudice réparable, estimé à hauteur de 6 000 euros.
• [299]
  Cette précision est importante. La loi ne promet pas aux époux divorcés de pouvoir conserver en toute hypothèse le train de vie qui était le leur pendant le mariage. Elle ne leur donne pas cette garantie.
• [300]
  La prestation compensatoire ne peut pas avoir un autre objet. Ainsi, elle ne peut pas avoir pour objet de corriger les injustices liées au jeu du régime séparatiste (Cass. 1^re Civ., 8 juillet 2015, n° 14-20.480, AJ fam. 2015, p. 541-542, obs. S. David).
• [301]
  Pendant le mariage, les époux sont tenus d’un devoir de secours et d’un devoir de contribution aux charges du mariage qui leur permet de partager un même train de vie. Avec le divorce, ces devoirs disparaissent, faisant alors apparaître une réelle différence entre les trains de vie de chaque époux. Afin d’atténuer cette différence de train de vie que le divorce fait naître entre les époux, le législateur a crée l’institution d’ordre public qu’est la prestation compensatoire.
• [302]
  En 1975, la prestation compensatoire est venue remplacer l’ancienne pension alimentaire entre époux.
• [303]
  Ces règles sont d’ordre public de sorte que les époux ne peuvent, avant toute procédure, transiger. Il s’ensuite la nullité de tous les arrangements conclus par les époux avant toute instance en divorce (Cass. 2^e Civ., 26 septembre 2002, n° 00-17.627, Juris-Data n° 2002-015555, Dr. fam. Avril 2003, n° 4, comm. 45 H. Lécuyer).
• [304]
  Il peut arriver qu’un époux ne réclame à son conjoint, non une prestation compensatoire, mais uniquement le versement d’une pension alimentaire ou d’une contribution aux charges du mariage. Dans ce cas, l’article 1076-1 du Code de procédure civile impose au juge d’inviter les parties à s’expliquer sur le versement d’une prestation compensatoire avant de pouvoir prononcer le divorce (en ce sens : Cass. 1^re Civ., 18 janvier 2012, n° 11-13.840, Dr. fam. 2012, n° 64, p. 20, note V. Larribau-Terneyre ; Cass. 1^re Civ., 3 février 2010, n° 08-19.708, Dr. fam. 2010, n° 98, note V. Larribau-Terneyre). Par ailleurs, un époux peut-il réclamer une prestation compensatoire et, subsidiairement, une somme d’un même montant sur le fondement de l’enrichissement injustifié ? La Cour de cassation ne semble pas le permettre (Cass. 1^re Civ., 23 juin 2010, n° 09-13.812, JurisData n° 2010-009986, JCP G octobre 2010, n° 42, p. 1390, note 1027 V. Bonnet et H. Bosse-Platière).
• [305]
  En principe, il n’est pas possible de demander pour la première fois une prestation compensatoire en appel puisque les demandes nouvelles sont interdites (art. 564 CPC). Cependant, la règle n’est pas absolue. En effet, selon la Cour de cassation, la prestation compensatoire étant l’accessoire de la demande en divorce, la demande de prestation compensatoire peut être présentée pour la première fois en appel tant que la décision qui prononce le divorce n’a pas acquis la force de chose jugée (Cass. 2^e Civ., 11 février 1998, Bull. civ. n° 47). Cela suppose que l’appel soit recevable, ce qui est exclu lorsque l’époux demandeur a obtenu gain de cause sur toutes ses demandes.
• [306]
  Il faut cependant souligner que le remariage avec la personne dont on a divorcé rend automatiquement caduque la prestation compensatoire à compter de la date du remariage ! Cette caducité entraîne l’obligation de rembourser la prestation compensatoire (Cass. 2^e Civ., 22 septembre 2016, n° 15-17.041, AJ fam. novembre 2016, p. 538, obs. J. casey).
• [307]
  La notion de disparité s’entend principalement d’un déséquilibre des situations économiques respectives des époux causé par le divorce. En effet, les juges du fond ne semblent pas très favorables à prendre en considération une disparité simplement morale et préfèrent réparer cette dernière par l’octroi de dommages-intérêts. Pour autant, la logique supposerait que la prestation compensatoire puisse, par sa vocation générale, être susceptible de compenser toute disparité, même simplement morale ! Selon l’INSEE, en cas de séparation, la perte de niveau de vie est de 20 % pour les femmes, mais seulement de 3 % pour les hommes (voir AJ fam. 2016, p. 11).
• [308]
  En conséquence, lorsque la disparité n’est pas due à la rupture du mariage mais à l’oisiveté du mari, ce dernier ne peut prétendre à l’attribution d’une prestation compensatoire (Cass. 1^re Civ., 6 mars 2007, n° 06-11.364, AJ fam. Septembre 2007, n° 9, p. 353, note S. David). De même, aucune prestation compensatoire n’est due lorsque la disparité dans les conditions de vie respectives des époux préexistait au mariage (Cass. 1^re Civ., 9 décembre 2009, n° 08-16.180, JurisData n° 2009-050721, Dr. fam. Février 2010, n° 2, p. 24, comm. 17 V. Larribau-Terneyre).
• [309]
  En ce sens : Cass. 1^re Civ., 31 mars 2010, n° 09-13.811, JurisData n° 2010-002957, Dr. fam. Mai 2010, n° 5, p. 38, comm. 76 V. Larribau-Terneyre ; Cass. 1^re Civ., 6 mars 2013, n° 12-15.369, Dr. fam. 2013, n° 51, p. 22, note V. Larribau-Terneyre ; Cass. 1^re Civ., 24 septembre 2014, n° 13-20.695, AJ fam. 2014, p. 630-631, obs. S. David.
• [310]
  Cass. 2^e Civ. 29 juin 2000, Dr. fam. 2000, n° 113. Pour apprécier l’existence d’une disparité dans les conditions de vie respectives des époux, les juges du fond doivent se placer à la date à laquelle ils statuent (Cass. 1^re Civ., 30 janvier 2013, n° 12-12.654, Dr. fam. 2013, n° 51, p. 22, note V. Larribau-Terneyre).
• [311]
  Dans sa recherche, le juge peut-il prendre en considération les critères d’appréciation énumérés par le législateur à l’article 271 du Code civil ? Il est vrai que ce texte est propre à l’évaluation de la prestation compensatoire, et non à son octroi. Toutefois, au regard de son pouvoir souverain d’appréciation, rien ne semble interdire au juge de prendre en considération certains éléments énumérés à l’article 271 du Code civil dès le stade de l’octroi de la prestation compensatoire. À titre d’exemple, dans sa recherche d’une éventuelle disparité, le juge pourrait prendre en considération la durée du mariage ou encore l’âge de chaque époux. En pratique, les éléments visés à l’article 271 du Code civil jouent souvent à la fois comme critères d’évaluation de la prestation compensatoire et comme condition d’octroi de cette dernière.
• [312]
  La référence à l’article 271 du Code civil peut laisser perplexe puisque les éléments visés dans ce texte concernent l’évaluation du montant de la prestation compensatoire, et non les conditions d’octroi de celle-ci.
• [313]
  Pour un exemple : Cass. 1^re Civ., 8 juillet 2010, n° 09-66.186, RJPF 11/2010, n° 11, p. 21, obs. T. Garé et AJ fam. 11/2010, n° 11, p. 492, note C. Siffrein-Blanc : dans cette affaire, la première Chambre civile de la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir refusé le bénéfice d’une prestation compensatoire à une épouse sur le fondement de l’équité, en relevant que la charge de quatre enfants communs était entièrement assumée par le mari puisqu’elle ne lui versait aucune contribution pour leur entretien et ne leur rendait que de rares visites, qu’elle n’avait que trente-trois ans lorsqu’elle a cessé d’avoir la charge des enfants et qu’elle ne justifiait pas des efforts entrepris pour suivre une formation ou exercer un emploi. Selon la Cour de cassation, la cour d’appel, qui s’est déterminée au regard des critères posés par l’article 271 du Code civil (âge de l’épouse, sa situation au regard de l’emploi, ses choix professionnels…) s’est fondée à bon droit sur des considérations d’équité pour refuser d’allouer à l’épouse une prestation compensatoire.
• [314]
  Malgré cela, les applications jurisprudentielles de cette disposition sont nombreuses. À titre d’exemples, le versement d’une prestation compensatoire a été refusé : – à une femme dont le divorce a été prononcé à ses torts exclusifs au motif que sa manière renouvelée de violer le devoir de fidélité commande équitablement de rejeter sa demande (Nancy, 1^er juillet 2005, jurisdata n° 2006-298031) : – à une femme dont le divorce a été prononcé à ses torts exclusifs au motif que les circonstances particulières de la rupture, nées de l’attitude incompréhensible de l’épouse qui rejette son mari et ses enfants pour se consacrer désormais à une vie exclusivement spirituelle, sous l’emprise d’un « guide », justifie de ne pas lui accorder de prestation compensatoire (Montpellier, 1^re ch. C, 5 février 2008, n° 07/02030, AJ fam octobre 2008, n° 10, p. 394, note S. David ; – à une femme dont le divorce a été prononcé à ses torts exclusifs au motif qu’elle avait abandonné brutalement le domicile conjugal, en emmenant avec elle les quatre enfants du couple et certains biens mobiliers, san, s avertissement et sans indication de sa destination (Grenoble, 20 octobre 2009, n° 06/01562, AJ fam. Décembre 2009, n° 12, p. 495, note I. Gallmeister) ; – à une femme dont le divorce a été prononcé à ses torts exclusifs au motif que, non contente de tromper son mari, elle avait encore continué à le faire après la tentative d’assassinat perpétrée contre lui par son amant après la sorte de prison de celui-ci (Versailles, 2^e ch., 1^re sect., 26 novembre 2009, Juris-Data n° 2009-017983, Dr. fam. Mars 2010, n° 3, p. 29, comm. 38 V. Larribau-Terneyre). À l’inverse, certaines décisions ont refusé d’appliquer l’article 270, al. 3 in fine, C. civ. Ainsi, dans un arrêt rendu le 23 mars 2011, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir écarté l’application de ce texte dans une espèce dans laquelle une femme a accouché pendant le mariage d’un enfant issu d’un adultère au motif que l’enfant étant métis, l’époux ne pouvait ignorer qu’il n’en était pas le père et l’a néanmoins élevé comme son fils. Les circonstances de la rupture, quoique fautives, n’empêchent pas l’octroi à l’épouse d’une prestation compensatoire (Cass. 1^re Civ., 23 mars 2011, n° 10-17.153, inédit). De même, dans un arrêt rendu le 12 septembre 2012, la Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’Orléans d’avoir écarté l’application de l’article 270, al. 3 in fine, C. civ. en retenant que si l’époux ressent vivement les fautes commises par son épouse, l’équité ne commande cependant pas de le dispenser du versement d’une prestation compensatoire (Cass. 1^re Civ., 12 septembre 2012, n° 11-12.140, Dr. fam. 2012, n° 5, p. 45, note V. Larribau-Terneyre).
• [315]
  Dans le divorce par consentement mutuel judiciaire, ce sont les époux eux-mêmes qui fixent le montant de la prestation compensatoire. Toutefois, le juge peut refuser d’homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux (art. 278 C. civ.). En effet, les éléments de fixation et d’évaluation de la prestation compensatoire ne s’appliquent que dans le cadre d’une prestation compensatoire fixée par le juge. Lorsque ce sont les parties qui choisissent d’un commun accord le montant de la prestation compensatoire, elles sont libres de s’affranchir des critères posés par la loi.
• [316]
  De telles méthodes de calcul sont souvent proposées par la doctrine. Voir : J.-C. Bardout et I. Lorthios, Nouvelle méthode de calcul de la prestation compensatoire, AJ fam. décembre 2013, p. 693 ; A. Bérard, L’application pratique des méthodes d’évaluation de la prestation compensatoire par les juges, AJ fam. janvier 2013, p. 17 ; D. Piwnica, Évaluation de la prestation compensatoire : un exercice divinatoire ?, AJ fam. janvier 2013, p. 12 s. ; J. Casey, La fortune propre et l’appréciation de la disparité : in abstracto ou in concreto ?, AJ fam. janvier 2014, p. 38 s. ; AJ fam. octobre 2014 qui comporte un dossier consacré aux nouvelles méthodes de calcul de la prestation compensatoire.
• [317]
  Dans un arrêt rendu le 29 janvier 2015, la Cour d’appel de Bourges souligne expressément qu’il appartient aux juges du fond d’évaluer le montant de la prestation compensatoire au regard des dispositions de l’art. 271 C. civ. « et non de tel schéma mathématique utilisé par l’appelante, qui ne résulte ni des textes ni de la jurisprudence ; en l’absence d’un barème de calcul, le montant de la prestation compensatoire est en effet fixé en fonction des particularités de chaque situation et de leur évolution dans un avenir prévisible » (Bourges, 29 janvier 2015, n° 14/00787, AJ fam mai 2015, p. 286 s., obs. J. Casey).
• [318]
  Voir notamment : Cass. 1^re Civ., 28 février 2006, n° 04-19.807, RJPF 06/2006, n° 5, sect. Brèves, obs. T. Garé ; Cass. 1^re Civ., 16 avril 2008, n° 07-12.814, AJ fam. Juin 2008, n° 6, p. 251, note S. David.
• [319]
  Cass. 1^re Civ., 14 mars 2006, n° 04-20352, Defrénois juin 2006, n° 12, p. 1057-1058, art. 38415, note J. Massip ; Cass. 1^re Civ., 16 avril 2008, n° 07-12.814, AJ fam. Juin 2008, n° 6, p. 251, note S. David.
• [320]
  Cass. 1^re Civ., 6 octobre 2010, n° 09-12.748, JurisData n° 2010-017659, Dr. fam. décembre 2010, n° 12, p. 32, comm. 178 V. Larribau-Terneyre.
• [321]
  Selon la Cour de cassation, il appartient également au juge de prendre en considération, pour apprécier les ressources des parties, l’existence d’une situation de concubinage (Cass. 1^re Civ., 26 octobre 2011, n° 10-26.003, Dr. fam. 2012, n° 23, p. 20, note V. Larribau-Terneyre ; Cass. 1^re Civ., 3 décembre 2008, n° 07-14.609, Dr. fam. 2009, n° 4, note V. Larribau-Terneyre).
• [322]
  Cass. 1^re Civ., 28 octobre 2009, n° 08-17.609, JurisData n° 2009-050047, JCP G novembre 2009, n° 47, 451, p. 12, veille A. Devers.
• [323]
  Cass. 1^re Civ., 9 mars 2011, n° 10-11.053, AJ fam. avril 2011, n° 4, p. 209, note S. David.
• [324]
  Cass. 1^re Civ., 26 septembre 2012, n° 10-10.781, RJPF 11/2012, p. 29, note Th. Garé.
• [325]
  … dans la mesure où ces sommes sont présumées indemniser la perte de revenus (Cass. 1^re Civ., 18 décembre 2013, n° 12-29.127, AJ fam. 2014, p. 183, obs. S. David).
• [326]
  L’ancien art. 272, al. 2, C. Civ. excluait expressément ces sommes de l’évaluation du montant de la prestation compensatoire. Ce texte a été censuré par le Conseil constitutionnel dans une décision rendue le 2 juin 2014 (Cons. Const., 2 juin 2014, n° 2014-398, QPC, Procédures, 2014, n° 210, p. 25, note M. Douchy-Oudot).
• [327]
  Cass. 1^re Civ., 4 novembre 2015, n° 14-18.814, Dr. fam. 2016, p. 32, note A.-Cl. Réglier. Pour cette même raison, ne doit pas être prise en compte la pension alimentaire versée au titre de la contribution à l’entretien des enfants (Cass. 1^re Civ., 6 mars 2013, n° 12-16.023, RJPF 2013, p. 31, note Th. Garé).
• [328]
  Elle est également dangereuse pour l’avocat. Ainsi, l’avocat qui commet une erreur de calcul dans le chiffrage des droits à retraite du créancier de la prestation compensatoire engage sa responsabilité (Cass. 1^re Civ., 10 septembre 2015, n° 13-15.456, AJ fam. février 2016, n° 2, p. 104, obs. S. Thouret).
• [329]
  Cass. 1^re Civ., 21 septembre 2005, n° 04-13.977, D. janvier 2006, n° 1, p. 47. Dans le même sens : Cass. 1^re Civ., 6 octobre 2010, n° 09-10.989, RJPF 12/2010, n° 12, p. 17, note T. Garé.
• [330]
  En ce sens : Cass. 1^re Civ., 30 janvier 2013, n° 12-12.654, Dr. fam. 2013, n° 51, p. 22, note V. Larribau-Terneyre.
• [331]
  Cass. 2^e Civ., 20 avril 2000, n° 98-14169, Juris-Data n° 001648, Dr. fam. juin 2000, n° 6, comm. 76 H. Lécuyer.
• [332]
  En ce sens : Cass. 1^re Civ., 6 octobre 2010, n° 09-15.969, RJPF 12/2010, n° 12, p. 20, obs. T. Garé ; Cass. 2^e Civ., 31 janvier 2013, n° 11-29.004, AJ fam. 2013, p. 180, obs. S. Thouret.
• [333]
  Cass. 1^re Civ., 15 décembre 2010, n° 09-15.235, RJPF 04/2011, n° 4, p. 11, obs. T. Garé.
• [334]
  Selon le Conseil d’État, pour déterminer si une prestation compensatoire présente, au sens des dispositions en vigueur du Code civil, le caractère de capital ou doit s’analyser comme une rente, il convient de se référer aux modalités selon lesquelles la convention définitive portant règlement des effets du divorce prévoit que le débiteur s’en acquitte. Dans une espèce, il a été jugé que la mise à disposition gratuite par le débiteur d’un appartement lui appartenant devait être regardée comme une prestation compensatoire versée sous la forme d’une rente prévue à l’art. 276 C. civ., dès lors déductible du revenu imposable en application de l’art. 156 CGI (CE, 1^er février 2012, n° 338.611, Jaeger, RJPF juin 2012, p. 22-23, note C. Jue-Mohr).
• [335]
  Le montant de cette somme d’argent ne peut jamais être révisé par la suite. En effet, aucune disposition du Code civil ne prévoit la possibilité de réviser le montant de la prestation compensatoire fixée en capital. La seule chose que le juge sera en droit de faire est de réviser les modalités de paiement de ce capital. En revanche, lorsque la prestation compensatoire est fixée sous forme de rente, son montant tout comme les modalités de son paiement peuvent faire l’objet d’une révision en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une des parties (Rép. min. n° 4634 : JOAN Q 26 février 2013, Procédures, avril 2013, n° 33, p. 3).
• [336]
  Cons. Const., 29 juillet 2016, n° 2016-557 QPC, Procédures, octobre 2016, n° 293, p. 21, note M. Douchy-Oudot.
• [337]
  Le juge doit toujours fixer le montant du capital de la prestation compensatoire, quelles qu’en soient les modalités, notamment lorsqu’il prend la forme d’une attribution de biens en usufruit (Cass. 1^re Civ., 28 janv. 2009, n° 08-12.857, RJPF 04/2009, n° 4, p. 36, obs. T. Garé ; Cass. 1^re Civ., 26 janvier 2011, n° 10-15.688, RJPF, 05/2011, n° 5, sect. Brèves, p. 18, note T. Garé).
• [338]
  Cass. 1^re Civ., 23 juin 2010, Dr. fam. 2010, n° 128.
• [339]
  Ces versements périodiques du capital ne correspondent pas juridiquement à des rentes (V. Cass. 1^re Civ., 28 février 2006, n° 04-11.405, AJ fam., novembre 2006, n° 11, p. 419, note S. David).
• [340]
  Il résulte de deux arrêts rendus le 7 décembre 2011 par la première Chambre civile de la Cour de cassation que le débiteur qui n’a pas obtenu ab initio, c’est-à-dire au moment du jugement de divorce, l’échelonnement du paiement de la prestation compensatoire dans la limite de huit années (art. 275 C. civ.) ne peut pas demander sur le fondement de l’art. 1244-1 C. civ., en cas de difficultés financières ultérieures, le report de la date de paiement du capital immédiat auquel il a été condamné. En effet, l’art. 1244-1 C. civ. indique expressément que la règle qu’il pose ne s’appliquent pas aux dettes d’aliments. Or la prestation compensatoire présente pour partie un caractère alimentaire (Cass. 1^re Civ., 7 décembre 2011, n° 10-16.857 et n° 10-16.858, AJ fam. février 2012, p. 106, obs. S. David. Voir aussi : Cass. 1^re Civ., 29 juin 2011, n° 10-16.096, RTD civ. 2011, 524, obs. J. Hauser).
• [341]
  En cas de décès du débiteur d’une rente compensatoire viagère remarié en communauté universelle avec clause d’attribution intégrale, la seconde épouse, bénéficiaire de la communauté universelle, doit payer la rente due par son défunt mari, la rente viagère étant une dette commune. La contribution intégrale aux dettes est une conséquence impérative de ce régime, qui doit faire l’objet d’un choix éclairé par les époux (Rép. Min. n° 28461, JO AN Q 25 novembre 2008, p. 10239).
• [342]
  … sous réserve de l’application de l’art. 927 C. civ. (art. 280, al. 1^er in fine, C. civ.). Selon ce texte, dans tous les cas où le testateur aura expressément déclaré qu’il entend que tel legs soit acquitté de préférence aux autres, cette préférence aura lieu et le legs qui en sera l’objet ne sera réduit qu’autant que la valeur des autres ne remplirait pas la réserve légale.
• [343]
  Fiscalement, lorsque la prestation compensatoire prend la forme d’un rente, les versements successifs sont déductibles du revenu imposable de celui qui les verse et imposables entre les mains de celui qui les reçoit, au titre de l’impôt sur le revenu (art. 80 quater CGI et art. 156, II, 2° CGI). Voir, sur ce point : S. Lalande Champetier de Ribes, Récapitulatif des conséquences fiscales des modalités de paiement de la prestation compensatoire sur l’impôt sur le revenu, AJ fam. janvier 2013, p. 37.
• [344]
  Pour un exemple : Cass. 1^re Civ., 6 octobre 2010, n° 09-15.346, JurisData n° 2010-017651, Dr. fam. janvier 2011, n° 1, p. 30, comm. 5 V. Larribau-Terneyre. Dans cette espèce, la Cour de cassation a décidé que la Cour d’appel pouvait fixer sous la forme d’une rente viagère la prestation compensatoire après avoir constaté que l’épouse, âgée de 65 ans, sans emploi et sans qualification, était dans l’impossibilité d’augmenter ses revenus modeste en raison de son âge.
• [345]
  Le versement d’une prestation compensatoire sous la forme d’une rente n’est pas contraire au principe d’égalité. En ce sens : Aix-en-Provence, 5 février 2013, RG n° 12/21155, AJ fam. 2013, p. 181, obs. L. Briand.
• [346]
  En effet, il ne s’agit là que d’une simple faculté pour le juge. En ce sens : Cass. 1^re, 3 février 2004, n° 02-11917, RTD civ. juin 2004, n° 2, p. 272, obs. J. Hauser. Dans cet arrêt, la cour d’appel souligne que le paiement de la prestation compensatoire sous la forme d’une rente ne constitue qu’une modalité de paiement d’une obligation judiciairement constatée. Elle rappelle que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur traite de manière différente des situations différentes, ni à ce que ce dernier déroge à ce principe pour des raisons d’intérêt général à la condition que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’obligation de la loi qui l’établit.
• [347]
  En ce sens : Cass. 1^re Civ., 23 octobre 2013, n° 12-17.492, AJ fam. décembre 2013, p. 707, obs. S. David.
• [348]
  Bien évidemment, ces critères ne sont pas cumulatifs. Pourtant, en ce sens : Paris, 24^e ch., 2 novembre 2006, Juris-Data n° 2006-321802, Dr. fam. 02/2007, n° 2, p. 34-37, comm. V. Larribau-Terneyre.
• [349]
  En ce sens : Cass. 1^re Civ., 6 février 2008, n° 07-12.164 (inédit).
• [350]
  Cette notion est appréciée souverainement par les juges du fond.
• [351]
  La révision de la rente viagère peut donc aboutir à la réduction voire à la suppression de la prestation. Elle peut également aboutir à une simple suspension du paiement de la rente jusqu’à un évènement futur déterminé par le juge, tel la liquidation définitive du régime matrimonial (Cass. 1^re Civ., 25 juin 2008, n° 07-14.209, AJ fam. 09/2008, n° 9, p. 345, obs. S. David).
• [352]
  Cette solution avait été adoptée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 16 mars 2004 (Cass. 1^re Civ., 16 mars 2004, D. 2004, p. 23254). Elle a été consacrée à l’art. 276, al. 2, C. civ. par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 portant réforme du divorce.
• [353]
  En conséquence, le juge ne peut pas allouer une rente assortie d’un terme extinctif qui, par ailleurs, serait incertain (Cass. 1^re Civ., 14 octobre 2009, n° 08-70.232, AJ fam 01/2010, n° 1, p. 37, obs. S. David).
• [354]
  Le terme du versement est le décès de l’époux créancier. Ainsi, le remariage de ce dernier ne met pas fin automatiquement au paiement de la rente. Dans pareille hypothèse, il appartient à l’époux débiteur de saisir le juge d’une demande de révision du montant de la rente, ce qui suppose, néanmoins, que le remariage ait permis à l’époux créancier de revenir à meilleure fortune. En revanche, lorsque les époux divorcés se remarient ensemble, leur remariage rend caduque pour l’avenir la prestation compensatoire judiciairement fixée (Cass. 1^re Civ., 17 octobre 2007, n° 06-20.451, D. janvier 2008, n° 3, p. 200, note G. Raoul-Cormeil).
• [355]
  Selon l’art. 276-1, al. 1^er in fine C. civ., l’indice est déterminé comme en matière de pension alimentaire.
• [356]
  Cass. 1^re Civ., 11 janvier 2005, n° 02-14.490, AJ fam. mars 2005, n° 3, p. 104, obs. S. David. Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle qu’une prestation compensatoire fixée d’un commun accord par les époux peut toujours être révisée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou de l’autre des parties, même si ces dernières n’ont inséré aucune clause de révision dans leur convention. Précisons que, dans tous les cas, la substitution d’un capital à tout ou partie de la rente peut être demandée dans les conditions fixées par l’art. 276-4 C. civ., même si aucune clause de la convention ne le prévoit expressément (art. 279, al. 2, C. civ.).
• [357]
  Pour une application : Cass. 1^re Civ., 6 octobre 2010, n° 09-12.731, Lamy droit civil, 12/2010, n° 77, n° 4055, p. 46, obs. É. Pouliquen.
• [358]
  Sur l’exigibilité de la prestation compensatoire, voir : S. Thouret, L’exigibilité de la prestation compensatoire, AJ fam 02/2013, p. 20. Pour une application récente : Cass. 1^re Civ., 22 mars 2017, n° 16-15.753, RJPF 2017-5/30.
• [359]
  Pour une application de ce texte : Cass. 1^re Civ., 19 mars 2014, n° 12-29.653, AJ fam. mai 2014, p. 308-309, obs. S. Thouret.
• [360]
  M. Garnet et E. Martin-de-Pouliquet, Les garanties de la prestation compensatoire et les voies d’exécution, AJ fam. 01/2013, p. 24. Dans la majorité des cas, le recouvrement de la prestation compensatoire est réalisé par un huissier de justice. Une question se pose alors : lorsque l’huissier a réussi à recouvrir une prestation compensatoire, peut-il exiger du créancier le versement des honoraires prévus à l’art. 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers ? À cette question, le tribunal d’instance de Fontainebleau a répondu par la négative, après avoir relevé que l’art. 11 du même décret dispose expressément que le droit visé à l’art. 10 n’est pas dû lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance alimentaire (TI Fontainebleau, ord. 17 février 2012, RG n° 11-11.000398, AJ fam. 06/2012, p. 344, note S. David).
• [361]
  Pendant longtemps, le Code civil permettait également au juge de subordonner le prononcé du divorce au versement effectif du capital de la prestation compensatoire (anc. art. 275 in fine C. civ.). Cette possibilité a été supprimée par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 portant réforme du divorce, en ce qu’elle contrevenait à la liberté matrimoniale garantie par l’art. 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme.
• [362]
  Pour un exemple : Cass. 1^re Civ., 11 février 2009, n° 07-16.993, JurisData n° 2009-046978, Dr. fam. 03/2009, n° 3, p. 27, comm. 23 V. Larribau-Terneyre.
• [363]
  À défaut de précisions, la question de savoir si le non-paiement d’une prestation compensatoire entrait dans le champ d’application de l’art. 227-3 CP était posée. Par un arrêt de revirement rendu le 16 février 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait décidé que ce non-paiement échappait aux prévisions de l’art. 227-3 CP en raison de l’interprétation stricte de la loi pénale (Cass. Crim., 16 février 2011, n° 10-83.606, AJ fam. 04/2011, n° 4, p. 213, obs. V. Avena-Robardet). Finalement, par une loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, le législateur a réécrit l’art. 227-3 CP qui englobe désormais la non-exécution de toutes les obligations familiales prévues par le Code civil, formule qui inclut la prestation compensatoire. Mais ce nouveau texte n’est pas rétroactif (Cass. Crim., 8 juin 2011, n° 10-87.050, JCP G 10/2011, n° 43-44, doctr. 1176, A. Maron, J.-H. Robert et M. Véron).
• [364]
  Pour un enfant majeur, le droit à des aliments perdure jusqu’à ce qu’il occupe un emploi régulier lui permettant de subvenir seul à ses besoins (Cass. 1^re Civ., 9 janvier 2007, n° 06-10950, RJPF 06/2007, n° 6, sect. Brèves, p. 46, obs. S. Valory).
• [365]
  Pour assurer l’effectivité de la coparentalité après la séparation des parents, le législateur a imaginé différentes mesures qui sont énumérées à l’art. 373-2 C. civ. Parmi elles figurent, à titre d’exemples, le droit pour chacun des parents de maintenir des relations personnelles avec l’enfant et l’obligation, pour chacun d’eux, de respecter les liens de l’enfant avec l’autre parent.
• [366]
  Cass. 1^re Civ., 25 avril 2007, AJ fam. 06/2007, p. 276 : selon la Cour, la résidence alternée ne suppose pas que le temps passé par l’enfant auprès de son père et de sa mère soit de même durée.