Pendant longtemps, les procédures de référé ont été perçues comme un signe révélateur d’une certaine supériorité d’efficacité du juge judiciaire par rapport au juge administratif. En effet, le juge judiciaire des référés était une institution ancienne – on en fait remonter l’origine aux usages du lieutenant civil du Châtelet, bien avant sa consécration par le Code de procédure civile de 1806 – et éprouvée : les plaideurs y avaient volontiers recours et le juge faisait un usage étendu de ses pouvoirs. Ces pouvoirs lui permettaient de traiter rapidement bon nombre d’affaires pour lesquelles le recours à la juridiction de fond paraissait inapproprié, soit parce que l’affaire exigeait un traitement rapide en raison de son urgence, soit parce que sa simplicité ne justifiait pas un examen par la juridiction réunie collégialement.
La place des procédures de référés dans le contentieux administratif était incontestablement d’un ordre subalterne. Elles se sont longtemps résumées à trois procédures disparates et aux effets limités : le sursis à exécution, la demande de constat et le référé conservatoire.
Le sursis à exécution avait pour objet de permettre au juge administratif de priver temporairement de caractère exécutoire une décision administrative dont la légalité était contestée dans le cadre d’un recours au fond, en l’attente de la décision du juge du fond. Ce sursis à exécution avait été introduit par l’article 3 du décret du 22 juillet 1806. Les conditions posées par ce décret étaient strictes : il fallait qu’un doute sérieux pèse sur la légalité de la décision administrative et que l’exécution de celle-ci soit de nature à entraîner des conséquences difficilement réparables…