A. L'émergence d'un concept

7La relation entre paix et justice, les problématiques liées aux transitions politiques et la manière de gérer les violations des droits de l'homme à l'issue d'une telle transition ont fait l'objet d'analyses bien avant d'avoir été regroupées sous le label « justice transitionnelle » [6].

8L'expression est récente et n'aurait été utilisée pour la première fois qu'en 1988 au cours d'une conférence à Aspen [7] tenue à l'initiative de A. Henkin qui a contribué à clarifier et solidifier une structure conceptuelle pour ce champ d'étude émergeant. Le terme a été inventé comme un moyen de signaler une nouvelle sorte d'activité reliée aux droits de l'homme et comme une réponse aux dilemmes politiques auxquels les activistes des droits de l'homme faisaient face dans des contextes transitionnels [8]. La publication des trois volumes intitulés Transitional justice : how emerging democracies reckon with former regimes par N. Kritz [9] constitue une étape cruciale dans le renforcement du champ d'étude. À la suite de leur publication, la référence directe à la justice transitionnelle augmentera de manière continue [10].

9Bien que l'expression « transitional justice » soit particulièrement répandue dans la littérature anglo-saxonne, il n'est pas rare de voir d'autres expressions employées pour désigner le même phénomène [11]. Les Hispanophones parlent ainsi de « justicia de transition », les Français lui préférant parfois les expressions « justice restauratrice », « justice post-conflictuelle » ou éventuellement « justice de transition » [12]. Or, alors que le terme lui-même est relativement insaisissable [13], sa définition l'est encore plus.

10Il n'existe ainsi pas de définition unanimement reconnue [14] de la justice transitionnelle [15]. Celle de R. Teitel, à l'origine de la première théorie générale, fait toutefois figure d'autorité en la matière. Selon cet auteur, « [t]ransitional justice refers to the view of justice associated with periods of political change as reflected in the phenomenology of primarily legal responses that deal with the wrongdoing of repressive predecessor regimes » [16]. La définition adoptée par le secrétaire général des Nations Unies en 2004 dans son rapport sur le rétablissement de l'État de droit et l'administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d'un conflit a de même contribué à l'identification de la matière et à la cristallisation d'une conception commune. Il désigne ainsi la justice pendant les périodes de transition comme se rapportant à « l'éventail complet des divers processus et mécanismes mis en oeuvre par une société pour tenter de faire face à des exactions massives commises dans le passé, en vue d'établir les responsabilités, de rendre la justice et de permettre la réconciliation. Peuvent figurer au nombre de ces processus des mécanismes tant judiciaires que non judiciaires, avec (le cas échéant) une intervention plus ou moins importante de la communauté internationale, et des poursuites engagées contre des individus, des indemnisations, des enquêtes visant à établir la vérité, une réforme des institutions, des contrôles et des révocations, ou une combinaison de ces mesures » [17].

11 La spécificité de la justice transitionnelle se dégage ainsi du cumul de plusieurs éléments : un contexte particulier de violations massives et/ou généralisées des droits de l'homme, l'amorce d'une transition vers un État de droit démocratique, la mise en place de mesures ou mécanismes spécifiquement tournés vers le traitement de ces violations afin d'établir leur réalité, de poursuivre leurs responsables ou d'apporter une réparation à leurs victimes, et ce dans l'idée que de tels procédés sont les préalables indispensables à l'établissement de la paix, de l'État de droit et de la démocratie.

B. Une justice déterminée par ses objectifs

12S'il s'agit donc de mesures ou mécanismes nécessairement tournés vers le traitement des violations des droits de l'homme passées, la justice transitionnelle n'est pas directement caractérisée par la formule opérationnelle établie - bien que fondamentalement différente d'un processus non transitionnel de justice focalisé sur la répression pénale des responsables - mais bien par ce à quoi ils tentent de répondre et d'accomplir. Les objectifs poursuivis par la justice transitionnelle constituent un aspect fondamental de son appréhension et dans le même temps l'un des éléments rendant son identification conceptuelle des plus difficiles.

13Les mesures utilisées sont appelées à s'inscrire dans un processus cohérent tourné, dans sa globalité, vers la réalisation d'objectifs spécifiques. Elles ont ainsi un caractère instrumental. Chaque mécanisme est en effet appelé à favoriser la réalisation de finalités plus larges, directement liées aux fondements de l'État et à la direction de sa transition.

14 Les mesures prises au titre de la justice transitionnelle s'articulent d'abord autour d'un triptyque d'objectifs directs visant à satisfaire les droits des victimes et de la société, piliers normatifs de cette justice : le droit à la justice, le droit à la vérité et le droit à obtenir réparation. À la fois obligation de l'État au sortir d'une transition (obligation de poursuivre les individus responsables des crimes les plus intolérables, obligation d'enquêter de bonne foi sur les violations des droits de l'homme et obligation de réparer ces violations) et droits des victimes vis-à-vis de la nouvelle administration, la justice transitionnelle se veut la méthode permettant, tout en maintenant l'équilibre que requiert la situation particulière de ces États, de remplir ces objectifs.

15Si l'accomplissement de ces objectifs revêt une importance fondamentale, c'est parce qu'eux-mêmes constitueraient les préalables à l'établissement des fondements de la société pacifiée à laquelle la société en transition aspire. [18]. Et c'est là que se distingue particulièrement la justice transitionnelle d'autres formes de justice : plutôt que de se situer dans la fonction sociale ordinaire du droit comme source de stabilité et d'ordre, la justice transitionnelle dépend d'une approche du droit comme étant transformative et progressiste.

16 Le postulat de l'existence de la justice transitionnelle résulte en effet de la reconnaissance consensuelle qu'une forme de justice est nécessaire - et non pas opposée - à la paix et la stabilité. Il s'agit, en répondant aux besoins et aux droits des victimes, de promouvoir un processus de réconciliation et de transformation du système étatique [19] et de favoriser la réalisation des buts ultimes de la transition. L'ensemble de cette transformation est entièrement tourné vers la réalisation du quatrième et dernier pilier normatif de la justice transitionnelle : la garantie de non-répétition des violences.

17Mais alors qu'il est donc possible de dresser les traits fondamentaux d'une doctrine de la justice transitionnelle, le contenu de ce concept interroge.

A. Un objet mal identifié

19Les objectifs de la justice transitionnelle se révèlent vastes et incontestablement ambitieux : il s'agit de répondre aux revendications individuelles de justice, répartir les responsabilités, (r)établir la vérité, réparer les conséquences du conflit, restructurer les institutions et promouvoir la réconciliation et le respect du droit, afin d'établir les bases solides d'un État à même de prévenir la résurgence de telles violations. Ce sont précisément ces objectifs assignés à cette justice qui semblent en faire un concept à part entière.

20Les définitions adoptées par les auteurs et praticiens de la justice transitionnelle reflètent toutefois l'expression de visions et rôles divers attribués à celle-ci. La justice transitionnelle a ainsi notamment été qualifiée de transformative [20], de constitutive [21], d'habilitante [22], de libéralisante [23], d'extraordinaire et constructiviste [24] ou même d'ordinaire [25].

21Il est d'ailleurs remarquable que, alors que la notion de transition lui est fondamentalement attachée, il n'est pas possible de se prononcer de manière définitive sur la réalité que recouvre la dimension transitionnelle de ce champ d'étude. Est-ce le système de justice qui est en transition ou est-ce la société et son régime que la justice cherche à accompagner ?

22Au regard des innovations auxquelles donne continuellement lieu cette matière qui cherche à s'adapter aux obstacles rencontrés lors de son déploiement et à la multiplicité des objectifs annoncés, l'établissement d'une définition et d'un cadre conceptuel comporte une dimension sclérosante qui justifie, par certains aspects, que cette doctrine demeure dans un cadre suffisamment flexible pour préserver toute sa potentialité. La justice transitionnelle est, en outre, en elle-même un paradoxe : par sa formulation même, la justice en tant qu'institution se soumet à la contingence politique. Et c'est bien tout l'objet de la justice transitionnelle que d'incorporer dans sa théorie les obstacles inhérents à la situation transitionnelle qui impose le développement d'un cadre flexible et suffisamment large pour pouvoir prendre en compte la multiplicité de contextes auxquels elle est appelée à répondre. Il y a ainsi une certaine contradiction à vouloir systématiser et normaliser un domaine qui semble pourtant tirer sa force de la flexibilité de ses fondements et de ses principes.

23En élargissant la portée du concept et de ses objectifs à des aspirations extrêmement variées et ambitieuses allant de la construction de la paix au développement économique, il existe toutefois un véritable risque de l'affaiblir. Sans un encadrement minimum, la notion risque en effet de se noyer. Son association à une multiplicité de problématiques éloignées des interrogations initiales [26] participe à cette dilution. Élargir la portée de ce que l'on entend par justice transitionnelle pour inclure la construction d'une société juste et pacifiée risque de rendre l'effort si large qu'il en perdrait sens [27].

24 Si la justice transitionnelle perd son noyau, il n'est en outre pas évident qu'il y ait toujours une raison de l'étudier en tant que telle et d'utiliser son discours dans les États en transition [28]. L'utilisation de la formule, par sa fonction potentiellement légitimante et du fait des paramètres dans lesquels elle est appelée à opérer, est, de plus, susceptible d'être instrumentalisée et détournée, notamment au profit de l'exercice d'une justice politique, au sens le plus contestable, c'est-à-dire celle correspondant à « la partie la plus douteuse de l'administration de la justice qui utilise les moyens de la justice pour renforcer (to bolster) ou créer des positions de pouvoirs » et en fait « une arme utilisée par le pouvoir en place pour réprimer ou se débarrasser des ennemis politiques » [29].

25 Continuer à attacher à la justice transitionnelle des projets de toute sorte - outre lui faire perdre de sa spécificité - risque encore de susciter des attentes bien au-delà du projet initial et de ce que cette justice peut réaliser.

B. Un objet contesté

26L'étude de la justice transitionnelle visait au départ à rapporter les expériences des uns dans la gestion des violences pour en faire bénéficier les autres. Son objet s'est cependant développé et a fédéré un nombre très important de problématiques, tant et si bien que l'on est plus que jamais appelé à s'interroger sur la nature de ce phénomène.

27En 2015, les auteurs s'interrogent toujours sur le contenu de ce concept. [30], sur les soubassements idéologiques des narratifs employés pour justifier telle entreprise de consolidation de la paix basée sur des mesures de justice transitionnelle ou, en d'autres termes, sur ce qu'implique l'utilisation du narratif de la justice transitionnelle. Les concepts autour desquels la justice transitionnelle s'articule ne sont en effet pas dépourvus de contenu idéologique.

28Si l'on reprend les origines de la justice transitionnelle et le développement de son discours dans le cadre de l'analyse des transitions issues de la troisième vague de démocratisation dans les années 1970 en Europe et en Amérique du Sud [31], les objectifs étaient relativement clairs et s'articulaient autour du traitement des violations graves des droits de l'homme dans l'objectif de favoriser la paix, la démocratie et l'État de droit. Ces fondements identifiés suscitaient toutefois déjà de lourdes interrogations : Quelle paix ? Quelle démocratie ? Quelle justice ? Pour qui ?

29Le discours de la justice transitionnelle s'est fort rapidement densifié et a évolué, reflétant une mise en valeur des priorités et tendances contemporaines à chaque transition. La promotion des droits socio-économiques [32] ou les problématiques de genre [33] sont par exemple devenus des aspects importants de l'analyse de la justice transitionnelle et, partant, l'un de ses objectifs.

30Chaque transition durant laquelle on cherche à mettre en oeuvre un processus de justice transitionnelle interroge ainsi à nouveau les fondements de cette justice, comme le reflètent les plus récentes transitions où l'importation de ces formules de justice transitionnelle a pu révéler encore les difficultés que l'application de notions de justice propres aux sociétés qui les exportent pose [34].

31La conceptualisation de la justice transitionnelle est délicate dès lors qu'elle conduit à cristalliser et enfermer des valeurs et des principes de gouvernance dont l'universalité de principe se heurte aux réalités de chaque situation transitionnelle. C'est ainsi que, appréhendée par certains comme un outil de gouvernance globale vecteur d'exportation de valeurs libérales et du projet démocratique mondial [35], de nombreux obstacles existent à la conceptualisation de la justice transitionnelle, dont les difficultés de mise en oeuvre et la difficile évaluation de ces résultats sur les objectifs affichés ne font qu'augmenter.

32C'est dans cette perspective que l'existence même de la justice transitionnelle en tant que concept peut être remise en cause dès lors que, d'une part, les initiatives de justice transitionnelles apparaissent souvent loin des besoins et des demandes des victimes et des populations concernées et, d'autre part, que le contenu du concept se révèle évolutif et attaché à la période et au contexte envisagé et à ses metteurs en scènes.

33On oscille entre appeler à une rationalisation de ses fondements, afin que ce concept ne perde pas de sa spécificité, et s'associer à l'idée selon laquelle ce serait précisément cette flexibilité qui fait la force de cette formule et lui permet aujourd'hui de s'adapter à chaque contexte tout en mobilisant les leçons des expériences passées. La volatilité de ses limites conceptuelles permet encore que la justice transitionnelle ne se cristallise pas autour d'idéaux inatteignables, les objectifs annoncés pouvant être sources de frustration et de découragement pour les populations concernées. La justice transitionnelle, face à l'ampleur des violences et des changements espérés, est bien souvent incapable de remplir ses promesses.

34La justice transitionnelle est néanmoins avant tout une lentille sous laquelle approcher les démarches employées dans les États faisant face à des héritages de violence. Si la définition de la justice transitionnelle suscite encore des interrogations, ses outils et la réflexion suscitée par son étude ne cessent d'alimenter le débat quant à la manière de répondre à ces violences. La justice transitionnelle est en effet avant tout une tentative, si ce n'est un moyen, de tenter de panser les plaies des victimes et de cheminer vers un état où la sécurité, la stabilité, l'État de droit et la démocratie règnent.

35La réflexion critique sur la justice transitionnelle et l'existence même du concept n'a pas pour vocation d'amoindrir ses effets potentiels ou de contester l'utilité des mesures déployées et l'inventivité des gestionnaires de la transition mais simplement d'interroger sur la pertinence de son étude comme un tout identifiable auxquel des analyses communes peuvent s'appliquer et des enseignements communs retirés. Il s'agit ainsi de continuer à s'interroger sur l'objet de la transformation souhaitée et sur la meilleure manière d'accompagner le projet de société que la justice transitionnelle aspire à favoriser. Si l'on peut contester l'industrie à laquelle elle a donné naissance, le débat que la justice transitionnelle suscite ne peut en effet qu'être source de progrès en ce qu'elle a suscité la création d'un espace riche pour innover, étudier et débattre des expériences et des manières de reconstruire après de telles violences.