Au chapitre de L’Esprit des lois où il esquisse son projet de constitution pour le Royaume de France, Montesquieu propose d’adopter, pour la justice civile, le modèle de l’héliée. L’assemblée judiciaire de l’Athènes antique, composée de citoyens tirés au sort, pour un an, réunis en formations variables et éphémères, lui inspire cette remarque :La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple, dans un certain temps de l’année, de la manière prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu’autant que la nécessité le requiert. De cette façon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n’étant attachée ni à un certain état, ni à une certaine profession, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle.
En matière criminelle, cette inspiration historique l’incite à adopter le système du jury, le jugement par les pairs, qu’il trouve à la fois dans la juridiction criminelle romaine des quaestiones perpetuae, dans la procédure des cours féodales et dans l’organisation judiciaire de la common law.
Quatre décennies après la publication de L’Esprit des lois, les constituants de 1789, juristes pétris de culture antique, furent bien embarrassés pour traduire dans des institutions précisément définies ces idées audacieuses, mais combien tributaires de l’Antiquité. L’assemblée tâtonna pendant des mois. En matière criminelle, elle adopta le jury d’accusation, ainsi que le jury de jugement, qui serait juge du fait et de la culpabilité ; la décision serait prononcée ensuite, sur réquisitions du commissaire du roi, par les juges du tribunal criminel – « bouche de la lo…