a – Les questions liées aux rapports entre propriétaire et affectataire pour les nombreux édifices cultuels relevant du domaine public

7Un jugement du TA de Marseille du 22 avril 2008 (Association diocésaine de l’archidiocèse d’Aix en Provence AJDA 2008 p. 1378 note Anne Fornerod) illustre l’une des zones délicates de ce régime : quelle est l’étendue des prérogatives de l’affectataire ? Il est traditionnellement admis que celles-ci sont très larges. Le principe a été affirmé clairement par l’arrêt du 4 novembre 1994 (Abbé Chalumey, Lebon 491 ; AJDA 1995 p. 252 note PLM ; RFDA 1995, p. 986 concl. Rémy Schwartz). C’est d’ailleurs avec une certaine solennité que le juge des référés du Conseil d’État a rappelé dans l’arrêt Commune de Massat du 25 août 2005 (AJDA 2006 p. 91 note P. Subra de Bieusses ; JCP 2006 éd G, n° 7 II 10024 note B. Quiriny) que l’autorité publique ne saurait organiser aucune activité dans un édifice affecté au culte sans l’accord du ministre du culte chargé d’en régler l’usage. Toute activité autre que cultuelle devant se dérouler dans un bâtiment affecté au culte (visites, concerts, conférences, etc.) est donc soumise à l’accord de ce ministre du culte. Ce principe a clairement été rappelé par le nouvel article L 2124-31 du CG3P susmentionné.

8La question soulevée par le jugement du tribunal administratif de Marseille est de savoir s’il ne faut pas traiter de manière distincte les parties du bâtiment servant au culte et celles non directement utilisées pour le culte ? Peut-on considérer que ces dernières relèvent du pouvoir de décision du seul propriétaire ?

9Deux analyses sont envisageables :

• On peut considérer que l’affectation porte sur la totalité du bâtiment lequel ne peut faire l’objet d’un « saucissonnage » en fonction des parties qui sont utilisées ou non pour le culte. Il arrive que la totalité de l’église ne soit de facto plus utilisée pour le culte et néanmoins l’affectation subsiste jusqu’à ce qu’elle soit formellement supprimée. A fortiori, il doit en être également ainsi pour les parties du bâtiment, telles que les tours et le toit.
  D’ailleurs, le nouvel article L 2124-31 du Code général de la propriété des personnes publiques n’introduit pas de distinctions entre les parties servant au culte et les autres parties du bâtiment. Selon un document diffusé par le Sénat (http://carrefourlocal.senat.fr), cette disposition s’applique également en ce qui concerne la décision d’implantation d’une antenne de téléphone sur le toit d’un édifice cultuel.
  Dès lors qu’un élément bâti fait corps avec l’édifice affecté au culte, la règle de l’affectation doit jouer par application de la règle de l’accessoire, quel que soit l’usage effectif de cet élément, fut-il commercial (TA Paris 8 juin 1971 AJDA 1972 p. 169 pour des locaux commerciaux situés au-dessous de l’église St Eustache à Paris : ceux-ci sont considérés comme inclus dans l’affectation cultuelle du bâtiment).
  La Cour administrative d’appel de Bordeaux a de surcroît rappelé qu’il ne saurait y avoir désaffection d’une église ou d’une partie d’église sans l’accord écrit de représentant du culte affectataire, même si le culte n’y est plus célébré (CAA Bordeaux 27 avril 2004 Association église Saint-Eloi n° 03B700370, AJDA 2004 p. 949).
• On peut aussi estimer que les effets de l’affectation ne doivent jouer que pour les parties conçues pour être utilisées pour le culte. D’autres parties, telles que le toit, n’ont pas de vocation cultuelle et peuvent dès lors échapper à la compétence de l’affectataire. L’affectation vise en effet à mettre à la disposition des fidèles les locaux nécessaires à l’exercice du culte.
  C’est cette dernière solution que le TA de Marseille a retenue. Il a estimé que les principes de l’affectation au culte des bâtiments publics visés par la loi de 1905 « ne trouvent à s’appliquer que pour les parties de l’église effectivement affectées au culte ». Cette analyse peut s’appuyer sur les précédents relatifs aux pouvoirs reconnus aux maires pour l’usage civil des cloches, des tours ou de l’horloge.

10Le jugement du tribunal administratif de Marseille, outre que son fondement juridique est fragile, risque donc d’ouvrir une boîte de pandore d’où sortiront de nombreux futurs litiges.

b – Le financement des édifices cultuels musulmans

11Un certain nombre de municipalités ont le souhait de faciliter l’érection des édifices cultuels musulmans dans un souci d’intégration des populations concernées. Se heurtant aux limites figurant dans la loi de 1905, plusieurs d’entre elles ont essayé de recourir à la technique, très usitée il y a quelque temps pour d’autres cultes, du bail emphytéotique, cette technique ayant trouvé une base légale nouvelle avec la modification susmentionnée de l’article L 1311-2 du CGCT.

12Mais ce procédé a été censuré par plusieurs tribunaux administratifs (TA Lille 9 janvier 2007 – TA Marseille 17 avril 2007 et TA Cergy – Pontoise 12 juin 2007 ; TA Lyon 15 mai 2008) (voir les commentaires de E. Tawil, JCP A 2007 n° 2126 et J. Bon, AJDA 2007 p. 1477). Cette position a été infirmée dans le cas du jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise par un arrêt remarqué de la Cour administrative d’appel de Versailles du 3 juillet 2008.

13Plusieurs questions méritent d’être évoquées au sujet de ces affaires :

14– La portée de la nouvelle rédaction de l’article L 1311-2 du CGCT.

15Pour le litige examiné par la CAA de Versailles, les faits étaient antérieurs à la nouvelle rédaction de l’article L 1311-2 du CGCT. Elle ne s’est donc pas prononcée formellement sur cette disposition.

16Par contre, dans le cas du jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 avril 2007 cette disposition nouvelle était déjà applicable. La question se posait donc de savoir si l’article L 1311-2 institue une nouvelle dérogation à la règle de l’article 2 de la loi de 1905 en tant que celui-ci prohibe les subventions publiques aux cultes.

17Le tribunal administratif de Marseille a estimé que non : cette dispose autorise de recourir à la technique du bail emphytéotique pour un édifice cultuel mais sous la condition que cette technique ne constitue par une subvention à un organisme cultuel au sens de la loi de 1905.

18Cette analyse peut paraître fondée dans la mesure où l’article L 1311-2 n’exprime formellement pas l’objectif de déroger à la loi de 1905.

19À l’encontre de cette analyse, on peut cependant faire valoir que si cette intention n’est pas formatée explicitement, elle est néanmoins manifeste : quel peut être l’objet de cette modification de l’article L 1311-2 CGCT par l’ordonnance du 21 avril 2006 sinon que de déroger à l’interdiction de subventionner les cultes ? En effet, dès avant cette modification, le bail emphytéotique pouvait être utilisé pour des opérations d’intérêt général et la jurisprudence avait déjà admis que la construction de lieux de culte pouvait présenter un tel caractère d’intérêt général (voir par exemple, Tribunal Administratif de Strasbourg 13 décembre 2006 Henri H n° 0002734 : ce jugement reconnaît la légalité du recours à la technique du bail emphytéotique dans le contexte de l’ancienne rédaction de l’article L 1311-2 CGCT). Ce point est d’ailleurs confirmé par l’arrêt de la CAA de Versailles qui reconnaît que l’ancienne rédaction de cet article est parfaitement de nature à servir de base légale pour l’édification de bâtiments cultuels. La nouvelle rédaction n’aurait donc aucune portée si elle ne visait pas à autoriser le financement d’édifices cultuels.

20Il est vrai que la formulation de la nouvelle disposition (en « vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public ») peut laisser songeur. Le bail emphytéotique n’est pas un acte d’affectation d’un édifice à un culte. Il réside dans la location de longue durée d’un immeuble (généralement d’un terrain nu) pour que le locataire puisse y édifier un immeuble et exploiter celui-ci jusqu’au retour en fin de bail du terrain et du bâtiment au propriétaire. De plus, la plupart des associations musulmanes qui servent d’assise juridique à l’édification de mosquées n’ont pas le caractère d’associations cultuelles au sens strict.

21À partir du constat qu’une interprétation littérale de la nouvelle disposition n’est guère possible, compte tenu des imprécisions de rédaction du texte, une interprétation en fonction des intentions de ses auteurs constitue une démarche légitime. Si l’on s’en réfère aux critiques que ce texte a suscitées, l’intention était claire : ouvrir aux collectivités publiques une possibilité élargie de faciliter la construction de lieux de culte sans qu’elles se heurtent aux restrictions de la loi du 9 décembre 1905.

22D’ailleurs, comme on aura encore l’occasion de le montrer, l’utilisation du BEA en matière de culte constitue nécessairement une forme de soutien pour faciliter l’érection d’un édifice cultuel et ne peut pas être analysée comme une opération économiquement neutre. Dès lors, en autorisant le recours à cet instrument juridique, le législateur a nécessairement dérogé à l’article 2 de la loi de 1905.

23– À supposer qu’il faille s’interroger sur l’existence ou non d’une subvention publique à un organisme cultuel, dans quelle mesure un bail emphytéotique peut-il être regardé comme une subvention à une association à but cultuel ?

24Repoussant implicitement l’argumentation sus-développée, le tribunal de Marseille a estimé qu’il lui revenait de rechercher s’il y avait ou non subvention indirecte. Il a considéré que pour qu’il n’y ait pas une telle subvention, il fallait que le loyer annuel prévu par le bail résulte de la prise en compte de la valeur du bien loué diminué par la prise en compte des limitations aux droits réels consentis et par la valeur du bien de retour à l’échéance du contrat.

25Le tribunal administratif de Marseille a ainsi repris à son compte l’idée qu’un bail emphytéotique appliqué à l’édification d’un édifice cultuel n’est légal que si le loyer est fixé au « prix du marché », faute de quoi il doit être regard comme une subvention prohibée par l’article 2 de la loi de 1905 (une décision ultérieure de la CAA de Lyon du 16 février 2010, Association culturelle arabo-islamique de Tournus, n° 08LY01761, révèle le même raisonnement).

26Une telle analyse avait déjà été développée par différentes instances, notamment par le Haut Conseil de l’intégration dans son rapport sur l’Islam dans la République (Nov. 2001 p. 39). Pour justifier cette position, les commentateurs font référence à la jurisprudence ancienne du Conseil d’État sur la location par des communes de presbytères leur appartenant. Cette jurisprudence exige que la location soit faite selon la valeur locative « réelle » lorsqu’elle est consentie à des organismes cultuels (CE 12 mars 1909 commune de Triconville, Lebon 275 ; 26 mai 1911 Commune de Heugas Lebon 694 ; 18 mars 1921 Commune de Mont L’évêque, Lebon 317). Comme cela a été relevé par M. Joseph Bon (note précitée à l’AJDA), cette comparaison n’est pas justifiée car les locations soumises à ce critère de l’équilibre économique étaient présentées comme des opérations économiques, alors que le bien emphytéotique administratif à des fins cultuelles n’a, par définition, pas de finalité économique mais présente une finalité d’intérêt général. Pour ce motif, on ne saurait par contre suivre M. Bon dans son opinion que dans le cas soumis au tribunal administratif de Marseille, la collectivité publique était en tout état de cause tenue de procéder à une location conforme à la valeur économique au motif que le CG3P impose le caractère suffisant des redevances d’occupation du domaine public, indépendamment de la loi de 1905. Une telle analyse ne tient pas compte du fait que le BEA cultuel n’est pas une opération économique pour valoriser le patrimoine de la collectivité publique concernée, mais une opération d’intérêt général soumis à ses règles propres.

27Le caractère incertain du critère économique est d’ailleurs illustré par les jugements susmentionnés. Le tribunal administratif de Marseille a jugé que pour un terrain dont la valeur vénale est estimée à 1,8 M d’euros et compte tenu du retour en fin de bail d’un bâtiment dont l’édification aura coûté 8,7 millions d’euros, le loyer du bail consenti à l’association cultuelle concernée pour 99 ans pour un montant annuel de 300 euros est constitutif d’une subvention. Le tribunal administratif de Cergy quant à lui s’est borné à considérer que la subvention était « manifeste », sans même analyser la valeur du terrain loué, ni la valeur du bien de retour. Dans un jugement du 21 décembre 2007 le tribunal administratif de Marseille a finalement admis qu’un bail emphytéotique consenti pour un loyer annuel de 24 000 euros HT sur une durée de 50 ans, le bien de retour étant évalué à 8,6 M d’euros était légal (le CAA de Nancy, dans un arrêt du 6 août 2009, Ville de Belfort, n° 08NC01050, a considéré comme ne présentant pas le caractère de subvention un bail annuel de 200 euros pour un terrain d’une valeur de 200 000 euros. Les spécialistes du calcul actuariel apprécieront ces estimations.

28Si la cour administrative d’appel a infirmé la position du tribunal administratif de Cergy Pontoise, l’interprétation de cet arrêt n’est pas évidente.

29La cour a d’abord considéré que si l’article 2 de la loi de 1905 interdit aux collectivités publiques d’accorder des subventions à des associations qui ont des activités cultuelles, il n’exclut pas d’apporter, dans un objectif d’intérêt général, une aide à des activités ou à des équipements de caractère cultuel. Pour construire ce raisonnement, la Cour a repris presque littéralement un considérant de l’arrêt du Conseil d’État du 15 mars 2006, ministre de l’Outre-Mer et relatif à la portée du principe constitutionnel de laïcité (AJDA 2005 p. 1463, note Claude Durand Prinborgne ; RFDC 2005, p. 631 ; Rev. Droit Local 2004, N° 44, p. 19 note Jean-Marie Woehrling).

30Cette formulation pourrait laisser penser que, pour la Cour Administrative de Versailles, certaines aides aux activités cultuelles qui ne prennent pas la forme de subvention à des associations cultuelles ne tombent pas sous le coup de l’interdiction de l’article 2. Un tel raisonnement ne serait pas impossible à justifier. En effet, contrairement à une opinion bien répandue, le non-financement public des cultes n’est pas un principe général mais une règle législative affectée de nombreuses exceptions et limitations. Plusieurs études récentes (J.-M. Woehrling, l’interdiction pour l’État de reconnaître et de financer un culte. Quelle valeur juridique aujourd’hui ? RDP 2006 p. 1637 ; La neutralité n’exclut pas la possibilité d’apporter un soutien financier aux cultes, Regards sur l’actualité, mars 2007 n° 329 p. 77, La documentation française ; Mylène Leroux, La règle d’abstention financière de pouvoirs publics en matière culturelle, RDP 2007 p. 231) ont montré que cette règle comporte de nombreuses incertitudes quant à son champ d’application voire même quant à sa validité. Le recours au bail emphytéotique ne constitue qu’une illustration de ce brouillard.

31Il convient notamment de rappeler qu’il est admis que les collectivités publiques peuvent mettre à disposition des salles communales pour des réunions publiques à caractère religieux. Cette mise à disposition est d’ailleurs organisée par la loi de 1905 pour les bâtiments cultuels non revendiqués par des associations cultuelles. On peut même se demander si la loi de 1905 ne comporte pas implicitement en application du principe de liberté de conscience une obligation positive pour les collectivités publiques de favoriser l’accès aux bâtiments cultuels nécessaires à la liberté du culte.

32L’article 2 de la loi de 1905 est désormais interprété restrictivement compte tenu de la partie donnée au principe constitutionnel de laïcité. S’il interdit le subventionnement public d’activités réalisées par des associations cultuelles, il n’exclut pas que des actions puissent être réalisées par des collectivités publiques en vue de favoriser la pratique cultuelle, dès lors que celle-ci présente un caractère d’intérêt général. D’ailleurs, le fait pour une disposition législative de prévoir qu’un bail emphytéotique public peut être utilisé pour réaliser un édifice cultuel établit que, pour le législateur, il peut y avoir un intérêt général pour les collectivités publiques de faciliter l’édification de bâtiments cultuels.

33Dans son rapport sur la laïcité, le Conseil d’État fait mention du procédé du bail emphytéotique (rapport public 2004 « Un siècle de laïcité » EDCE n° 55 La Documentation Française p. 286) sans relever des réserves quant à sa combinaison avec l’article 2 de la loi de 1905. Une partie de la doctrine en retire l’idée qu’en la matière le Conseil d’État tolère un certain déséquilibre économique au profit des cultes » (X. Delsol, A. Goray et E. Torwil, Droit des cultes, Dalloz 2005 p. 264).

34On pourrait donc considérer que, par le bail emphytéotique, la commune ne verse pas une subvention à une association cultuelle mais devient propriétaire d’un édifice cultuel pour lequel elle a fourni le terrain, ledit édifice étant financé par le culte concerné.

35Il est vrai cependant qu’il subsiste une ligne jurisprudentielle interprétant tout avantage accordé à un culte comme une subvention contraire à l’article 2 de la loi de 1905 (voir par ex. CAA Marseille 21 déc. 2007 Commune de Montpellier, n° 06MA03165 : la mise à disposition d’un local de la commune au bénéfice d’un usage cultuel est contraire à l’article 2 ; CAA Nancy 5 juin 2003 n° 99NC01589 : la prise en charge des frais d’électricité d’une église par la commune au-delà de la part nécessaire à la conservation de l’immeuble est incompatible avec la loi de 1905).

36Aussi, dans la suite de son raisonnement, la Cour de Versailles conclut-elle que l’opération de bail emphytéotique en question ne révèle aucune subvention. Il semble en résulter que, malgré les éléments d’un raisonnement différent, pour la Cour aussi, l’absence de subvention indirecte constitue une condition de légalité pour l’usage du bail emphytéotique administratif aux fins de l’édification de bâtiments culturels.

37Pour conclure, on ne peut que souligner que le critère du caractère équilibré du contrat de bail soulève de considérables problèmes d’appréciation et entraîne donc une grande insécurité juridique : ce qui constitue une subvention manifeste pour une juridiction n’en est aucunement pour une autre. En fait, la technique du bail emphytéotique constitue nécessairement et dans tous les cas une forme de soutien de l’activité cultuelle.

38D’ailleurs, cette manière de poser le problème est parfaitement irréaliste. À l’évidence, en fin de bail, la commune conservera au terrain et au bâtiment qui aura été édifié sa vocation cultuelle, sauf que, devenue propriétaire du bâtiment, elle devra aussi l’entretenir. En d’autres termes, le BEA appliqué à l’édification d’un bâtiment religieux ne sera jamais un contrat économiquement équilibré. Il constitue nécessairement et dans tous les cas une forme de soutien de l’activité cultuelle. Il serait cependant déraisonnable de remettre aujourd’hui en question la légalité de cet instrument.

c – Les difficultés des cultes minoritaires pour disposer de lieux de cultes

39Préjugés divers et « politique antisectes » aidant, un certain nombre de cultes minoritaires rencontrent régulièrement l’hostilité des autorités locales.

40Lorsque celles-ci expriment suffisamment ouvertement cette hostilité, les tribunaux sont en mesure de sanctionner cette atteinte au principe de neutralité religieuse des personnes publiques. Ainsi, dans la période récente de nombreuses décisions judiciaires ont sanctionné le comportement de collectivités publiques refusant de mettre des salles municipales à la disposition d’associations religieuses. On relève ainsi plusieurs annulations de refus de salle municipale (CE TA Marseille 17 oct. 2006 ; TA de Cergy Pontoise 10 janvier 2006 ; TA de Versailles 6 juillet 2006, etc.). Dans certains cas, les motifs de refus ne manquent pas de piquant : la Ville de Lyon invoque la modicité de ses redevances pour occupation de salles municipales pour refuser la mise à disposition d’une telle salle à l’association « rose croix d’or » car cette location aurait ainsi le caractère d’une subvention indirecte à une association religieuse (TA Lyon 18 oct. 2007 Ass. rose-croix d’or, n° 0507110). Ces refus concernent principalement le culte des Témoins de Jehova. Une ordonnance du juge des référés du Conseil d’État (CE 30 mars 2007 Ville de Lyon n° 304053) a clairement confirmé l’illégalité de ce genre de refus.

41D’autres annulations concernent des refus illégaux de permis de construire pour un bâtiment à usage cultuel (CAA 28 janvier 2008 Commune de Beuvillers, n° 06NC01550), des fermetures illégales d’un local destiné à des rencontres religieuses (TA Melun 25 janvier 2008, Ass. Paroisse gloire de Dieu, n° 0505824/5) ou l’utilisation du droit de préemption « dans le seul but de faire obstacle à la cession d’un bien immobilier à une association religieuse » (TA Bordeaux 12 avril 2007 Ass. locale pour le culte des témoins de Jéhovah d’Agen, n° 0503070).

42Non pas que les juridictions administratives se montrent particulièrement conciliantes avec les organisations à caractère religieux : de nombreux recours relatifs à des permis de construire ou à des demandes mesures provisoires sont rejetés parfois avec des argumentations faiblement convaincantes V. Par ex. : CAA Marseille 17 oct. 2007 Commune de M, n° 05MA00225 : légalité du refus de permis de construire pour un bâtiment cultuel dans une zone ou pourtant peuvent être construits des bâtiments pour équipements collectifs, services et salles de spectacles.