1 Comme l’a démontré Marie-Bénédicte Dembour dans son ouvrage When Humans Become Migrants [1], la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme fait largement prévaloir la souveraineté des États sur les droits des personnes migrantes. Sur ce point et jusqu’en 2018, la position de la Cour interaméricaine des droits de l’Homme s’en démarquait très nettement puisqu’elle a, d’une manière générale et dès ses premières affaires, fait le choix d’appliquer systématiquement la norme la plus favorable à la personne selon le principe dit pro homine ou pro persona, au détriment des arguments avancés par les États. Son homologue européenne, quant à elle, insiste depuis toujours sur le nécessaire équilibre à trouver entre les droits des individus et la protection de l’ordre public [2]. Elle réitère très régulièrement l’exigence d’« avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l’individu et de la société dans son ensemble » [3]. Ce souci, « inhérent à l’ensemble de la Convention » [4] s’oppose à ce que la protection de la personne prime systématiquement, position particulièrement visible et discutable en matière de migration.

2 La démarche de la Cour interaméricaine, qui repose sur une vision sociale et non plus libérale des droits humains [5], conduit à l’inverse les juges à toujours envisager la situation réelle dans laquelle se trouve la personne et, partant, les discriminations dont elle peut effectivement faire l’objet. Elle aboutit aussi à une interprétation du principe de subsidiarité réduit à sa plus petite expression. La Cour n’hésite donc pas à être beaucoup plus offensive à l’égard des États que ne l’est la Cour européenne et refuse de leur laisser une marge d’appréciation dans la définition du régime juridique des droits. Il est fixé par la Cour dans ses arrêts et s’impose aux États, sans qu’ils puissent en principe y opposer leur souveraineté.

3 Néanmoins, ses décisions et avis rendus ces cinq dernières années marquent un tournant qu’explique, pour partie, la diversification de son contentieux. On passe de violations graves et massives des droits, facilement reconnues par les États (puisque souvent commises dans des périodes dictatoriales) à des violations de droits qui peuvent faire l’objet de restrictions et dérogations, et donc apparaître défendre d’autres intérêts (tels que la préservation de l’ordre public et la protection des droits et libertés d’autrui). Ceci amène la Cour à faire une application moins systématique du principe pro homine [6].

4 Ce changement de cap se confirme dans sa jurisprudence récente consacrée aux personnes migrantes. Car si la Cour les considère, depuis l’affaire Vélez Loor c/Panama de 2010 [7], comme des personnes vulnérables en toutes circonstances et si elle fait découler du droit d’asile et du droit de ne pas être refoulé des obligations particulièrement larges à la charge des États, c’est à une lecture restrictive du droit d’asile qu’elle se livre finalement dans un avis consultatif de 2018.

5 Alors qu’au niveau européen l’affaire M.S.S. c/Belgique et Grèce de 2011 a été largement commentée en ce que les juges de Strasbourg ont estimé devoir « prendre en considération la vulnérabilité spécifique du requérant, inhérente à sa qualité de demandeur d’asile [8] », la Cour interaméricaine va beaucoup plus loin en refusant de se cantonner aux seules personnes demandant l’asile. Ceci ressort de la décision Vélez Loor c/Panama, rendue un an plus tôt, dans laquelle un ressortissant équatorien, en situation irrégulière sur le territoire panaméen, a été arrêté puis détenu dans des conditions indignes (surpeuplement, manque d’eau, absence de contact avec le monde extérieur, absence de traitement médical adéquat), avant d’être libéré dix mois plus tard. Soulignant que l’article 1.1 de la Convention consacrant le droit de non-discrimination peut créer des devoirs spéciaux de protection à l’égard de certains groupes vulnérables, la Cour y inclut les personnes migrantes, quelle que soit leur qualité. Elle rappelle aussi la portée de son avis Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados [9] et souligne que les personnes qui se trouvent en situation irrégulière sont les plus exposées « aux violations potentielles ou réelles de leurs droits » sans pouvoir accéder aux ressources publiques comme les ressortissant·es de l’État en cause ou les personnes y résidant habituellement. La Cour ajoute que les personnes migrantes – en situation régulière ou non – sont souvent victimes de « préjugés culturels » et de violations de leurs droits très rarement condamnées, qui les maintiennent dans cet état de vulnérabilité. Dès lors, et même si les juges reconnaissent que les États peuvent définir une politique migratoire, elle doit être strictement encadrée par « les exigences du procès équitable et le respect de la dignité humaine, quel que soit le statut juridique du migrant » (nous soulignons). La Cour procède ainsi à une lecture des droits de la victime au regard de sa situation propre qui peut, en outre, donner lieu à la reconnaissance d’une vulnérabilité aggravée lorsque la victime est détenue ou mineure.

Un droit réel de rechercher et de bénéficier de l’asile ?

6 Contrairement à la Convention européenne des droits de l’Homme, l’article 22.7 de la Convention américaine consacre le droit de rechercher et de bénéficier de l’asile. L’affaire Familia Pacheco Tineo c/Bolivie de 2013 et l’avis consacré aux mineur·es migrant·es de 2014 [10] ont offert à la Cour une première occasion de préciser la portée de ce droit, qu’elle veut maximale. À cet effet, elle retrace l’historique de sa consécration et relève l’existence d’une « tradition latino-américaine de l’asile » (révélée par la signature par les États du continent de plusieurs conventions régionales le consacrant) et d’une reconnaissance du « statut de réfugié au niveau universel ». La Cour s’appuie alors sur ces normes et sur celles visant à leur incorporation dans le droit interne des États de l’Organisation des États américains (OEA) pour consacrer une définition large de la notion de réfugié·e. Elle le fait par renvoi à la déclaration de Carthagène relative à la protection internationale des réfugiés en Amérique centrale, au Mexique et au Panama, du 22 novembre 1984, qui recommande aux États d’adopter une définition qui pourrait « non seulement englober les éléments de la Convention de 1951 [relative au statut des réfugiés] et du Protocole de 1967, mais aussi s’étendre aux personnes qui ont fui leur pays parce que leur vie, leur sécurité ou leur liberté étaient menacées par une violence généralisée, une agression étrangère, des conflits internes, une violation massive des droits de l’homme ou d’autres circonstances ayant perturbé gravement l’ordre public » (point 3 du III des conclusions et recommandations de la déclaration).

7 Dans son avis consacré aux personnes mineures et migrantes, la Cour ajoute qu’elles doivent pouvoir jouir pleinement de ce droit « en leur qualité propre » puisqu’elles peuvent faire l’objet de persécutions spécifiques. Elle crée aussi plusieurs obligations positives à la charge des États : celle de « permettre aux enfants de demander l’asile ou le statut de réfugié », celle de ne pas « renvoyer un enfant dans un pays dans lequel il existe un risque d’atteinte à sa vie, liberté, sécurité ou intégrité, ou dans un pays tiers depuis lequel il pourrait être ultérieurement renvoyé vers cet État » ou encore l’obligation de lui « octroyer une protection internationale » lorsqu’il acquiert le statut de réfugié, statut qui doit pouvoir bénéficier « à d’autres membres de sa famille » en vertu du « principe de l’unité familiale ». En outre, lorsqu’un enfant étranger se présente à la frontière, l’État doit l’orienter vers les services en charge d’identifier ses besoins de protection, son identité et déterminer si une demande d’asile doit être déposée.

8 La Cour s’attarde, enfin, sur les nombreuses garanties que doivent comporter les procédures permettant d’évaluer les besoins des enfants exilés, ainsi que les procédures de demande d’asile les concernant, qu’elle détaille avec une particulière minutie en s’appuyant sur les différentes conventions internationales en la matière. Ces garanties sont le fruit d’une lecture combinée de l’article 22.7 de la Convention avec ses articles 19, 8 et 25, protégeant le droit de l’enfant et le droit au juge, mais aussi avec son article 22.8 protégeant le droit de ne pas être refoulé.

La pierre angulaire du non-refoulement

9 Dans l’affaire Familia Pacheco Tineo c/Bolivie et l’avis précités, la Cour précise les contours du droit de ne pas être refoulé lorsque le « droit à la vie ou à la liberté individuelle » de la personne étrangère est menacé dans son pays « en raison de sa race, de sa nationalité, de sa religion, de sa condition sociale ou en raison de ses opinions politiques » (article 22.8). Elle affirme pour commencer que « le principe de non-refoulement constitue la pierre angulaire de la protection internationale des réfugiés et des demandeurs d’asile » et puisque la qualité de réfugié revêt un « caractère déclaratif », les personnes qui demandent l’asile doivent pouvoir en bénéficier. La Cour constate ensuite que l’article 22.8 vise tout « étranger » risquant une violation de « son droit à la vie ou à la liberté individuelle », et elle estime que, par conséquent, cette disposition n’est pas seulement applicable aux personnes réfugiées ou demandant l’asile, mais à toutes celles confrontées à un tel risque. Cette disposition offre donc « une protection complémentaire » à celle posée par l’article 22.7.

10 S’agissant de la compétence de l’État pour garantir ce droit, la Cour souligne qu’il peut être revendiqué par toute personne étrangère se trouvant « sous son autorité » ou « sous son contrôle effectif », peu importe qu’elle se trouve ou non sur son territoire. La Cour laisse ainsi supposer que l’asile diplomatique (voir ci-dessous) est protégé par la Convention. Concernant le risque de violation de son droit à la vie ou à la liberté personnelle invoqué, il doit être évalué après un « examen individualisé » de sa situation, permettant de déterminer sa réalité sur la base de son récit, qui doit être « crédible, convainquant et cohérent ».

11 La Cour insiste enfin sur la portée de ce droit et sur son lien avec la prohibition de la torture, norme de jus cogens, à savoir une norme impérative de droit international à laquelle aucun État ne peut déroger. Selon elle, lorsqu’il est attesté qu’une personne étrangère risque de subir ce type de traitement, le principe de non-refoulement est absolu et acquiert, lui aussi, le caractère de norme de jus cogens. Elle constate ensuite que, dans la mesure où il existe un « lien direct et immédiat » entre les droits à la vie, à l’intégrité et à la santé humaine, « l’expulsion ou le refoulement d’une personne pourra être considéré comme violant [ces droits], dans des cas où cette mesure entraîne la dépréciation ou la grave détérioration de [sa] santé ».

12 La Cour souligne enfin l’existence d’un statut spécifique pour ces personnes qui ne peuvent ni être refoulées, ni bénéficier de la qualité de réfugiées, ni être régularisées. Ce statut, dénommé « protection complémentaire », leur ouvre des droits dits « basiques » que les États ne peuvent restreindre qu’en raison de « motifs objectifs et raisonnables » qui respectent le principe de non-discrimination.

Le droit d’asile aujourd’hui en recul ?

13 La Cour interaméricaine a eu l’occasion de préciser la portée du droit d’asile dans un avis du 30 mai 2018 [11] rendu alors que Julian Assange, fondateur de Wikileaks, s’était réfugié à l’ambassade équatorienne de Londres et y résidait depuis 2012. La principale question posée par l’Équateur était de savoir si le droit d’asile, tel que consacré par l’article 22.7, incluait ou non l’« asile diplomatique » qui, contrairement à l’asile territorial, est accordé dans les locaux d’une ambassade et qui est encore généralement reconnu par un grand nombre d’États d’Amérique latine. Dans l’affirmative, l’Équateur souhaitait aussi savoir quelles obligations en découleraient pour les États.

14 La Cour commence par préciser ce qu’elle entend par le terme d’« asile ». Elle distingue « l’asile au sens strict ou asile politique », qui coïncide avec ce qu’elle identifie comme la « tradition latino-américaine de l’asile », de l’« asile donnant lieu au statut de réfugié conformément à la définition traditionnelle et à la définition régionale développée dans la Déclaration de Carthagène ». L’asile politique est qualifié de strict puisqu’il ne vise que la protection offerte par un État à une personne qui craint pour son intégrité personnelle, sa sécurité ou sa liberté, mais en raison « de persécutions résultant de crimes politiques ou de crimes de droit commun connexes, ou pour des raisons politiques ». Selon le lieu où la protection est accordée, l’asile au sens strict peut concerner l’asile territorial et l’asile diplomatique.

15 Elle décide néanmoins d’exclure l’asile diplomatique du champ couvert par la Convention en suivant une démarche qui tranche complètement avec la méthode classiquement utilisée [12]. Elle se livre en effet à une interprétation littérale de l’article 22.7, délaissant l’interprétation téléologique qui donne force à la norme la plus favorable à la personne. Elle commence par affirmer que l’asile politique pourrait être protégé, puisque cette disposition vise le droit de toute personne de rechercher et de recevoir asile « en cas de persécution pour délits politiques ou pour délits de droits commun connexes à des délits politiques ». Mais, dans la mesure où le texte prévoit que l’asile ne peut être demandé qu’« en territoire étranger conformément à la loi de chaque État et aux Conventions internationales » et qu’une ambassade ou un consulat ne saurait être qualifié de « territoire étranger », il ne couvre pas ce type de protection.

16 Elle poursuit en soulignant que l’interprétation pro persona ne peut faire l’objet d’une application sans restriction, ce qui conduirait à une « délégitimation » du pouvoir de l’interprète qu’est la Cour. Ce principe ne peut donc pas s’opposer à sa lecture littérale de l’article 22.7. Malgré la tradition latino-américaine de l’asile, l’asile diplomatique n’est pas protégé par la Convention ; le choix de le consacrer ou non relève de la souveraineté des États. La Cour rejette par conséquent et par anticipation la recevabilité de tout recours du lanceur d’alerte en cas de retrait de la protection diplomatique offerte par l’Équateur. Cet avis marque donc un coup d’arrêt à l’audace qui caractérisait jusque-là la jurisprudence de la Cour interaméricaine. Il pourrait s’expliquer par le très grand nombre d’observations qu’elle a reçues dans le cadre de l’examen de cette demande d’avis, notamment de la part des États revendiquant leur souveraineté dans ce domaine.

17 Malgré cet infléchissement, la protection octroyée aux personnes migrantes par la Cour interaméricaine reste plus large que celle accordée au niveau européen. Cette différence interroge cependant quant à l’effectivité de cette jurisprudence plus protectrice. Car même si l’exécution de ses décisions est pilotée par la Cour elle-même, ce qui aboutit à un niveau d’exigences plus important qu’en Europe, les États ont tout autant de mal à s’y conformer. Cette audace de la Cour ne doit cependant pas, de ce seul fait, être reléguée au second plan. Ce n’est qu’en offrant des solutions juridiques innovantes et progressistes aux praticien·nes et aux membres de la société civile qu’ils pourront s’en saisir pour faire avancer le droit interne [13]. Les États, qu’il s’agisse du système européen plus enclin à les ménager, ou du système interaméricain n’ayant pas peur de la confrontation, ont la même réaction : un dénigrement et un rejet des systèmes régionaux et des décisions qui leur déplaisent. Au point qu’on en vient à se demander si ce ne sont pas les droits qu'il faudrait aujourd'hui protéger.