1. Les acteurs

4 Du fournisseur d’accès, qui va relier l’entreprise à l’internet, en passant par la société de prestation de services de l’internet qui va développer, héberger et assurer le fonctionnement quotidien d’un site web, les acteurs de l’internet peuvent être très nombreux à participer à de tels projets. Les entreprises vont ainsi rencontrer des prestataires classiques tels que des éditeurs de logiciels ou des agences de communication ou de design, mais aussi des sociétés spécialisées, tels que les prestataires d’hébergement, les fournisseurs d’accès, les régies de publicité en ligne.

2. Les nouveaux modèles contractuels

5 Un projet “internet” doit être géré comme un véritable projet industriel, en raison du nombre d’intermédiaires, de la complexité des opérations de création et de mise en ligne, mais aussi de promotion et de partenariats nécessaires à la vie du site. Aux côtés des contrats traditionnels de prestation de services, ou de vente à distance, l’entreprise doit prévoir une politique contractuelle couvrant tous les aspects de la vie du site. De nouveaux types de contrats s’avèrent désormais incontournables dans le champ de la Net Économie.

1. Les régimes légaux

10 L’exemple des contrats de vente ou de prestation de services en ligne permet de mettre en évidence l’intérêt de prendre en compte non seulement le droit positif français, mais aussi les différentes directives européennes non encore transposées, qui ne sont autres que notre droit futur. À trop raisonner dans l’instant, on en oublie parfois, en effet, l’importance d’inscrire les projets de commerce électronique dans la durée. Exemple : le code de la consommation prévoit actuellement un droit de rétraction de sept jours francs à compter de la livraison de la commande “pour toutes les opérations de vente à distance”  [7], tandis que la directive européenne du 20 mai 1997 vient étendre ce droit aux prestations de services  [8]. Cette directive, dont il faut souligner qu’elle ne s’applique que dans les relations entre des professionnels et des consommateurs, prévoit en outre l’obligation d’adresser une confirmation écrite ou sur support durable de l’ensemble des informations contractuelles, et impose une livraison au plus tard dans un délai de trente jours à compter du jour où le consommateur a transmis sa commande au fournisseur. Pérenniser un projet de commerce électronique implique donc, en quelque sorte, un élargissement du champ de vision du juriste, sachant que la Commission européenne est actuellement à l’origine de la majeure partie des normes du domaine  [9].

11 Après l’identification des normes pertinentes, qui sont donc pour certaines d’entre elles non encore transposées en droit interne, vient se poser au rédacteur du contrat la question de sa qualification. Et il ne s’agit pas là d’un exercice théorique, mais très concrètement de l’identification des règles supplétives et impératives qui pourraient s’appliquer, soit dans le silence du contrat, soit malgré les clauses de celui-ci. Il en est ainsi, en premier lieu, des nombreuses qualifications tenant à la qualité d’intermédiaire dans une opération commerciale en ligne. On pense notamment à ce sujet au contrat d’aff iliation dans lequel l’aff ilié est rémunéré en fonction des ventes qu’il génère sur le site auquel il s’est associé. S’agit-il d’un simple courtage d’affaires ou, dans certains cas, d’un contrat d’agent commercial ? On sait que la loi du 25 juin 1991 contient des dispositions impératives en faveur de l’agent, et notamment un droit à indemnité compensatrice en cas de cessation de ses relations avec le mandant  [10]. Dans ce cas précis, il est donc tout à fait essentiel de prendre en compte les dispositions de l’article 15 de cette loi qui encadrent strictement la possibilité d’exclure ces règles d’ordre public  [11].

12 Dernier exemple : la frontière pour le moins ténue entre le régime de la vente à distance et celui du démarchage, sachant que, dans ce dernier cas, le consommateur dispose d’un droit de renonciation de sept jours à compter de sa commande ou de l’engagement d’achat, délai pendant lequel il est interdit au fournisseur d’exiger un quelconque paiement  [12]. Or, la Cour de cassation a pu juger : « la vente conclue dans un magasin avec un consommateur invité par téléphone à s’y rendre sous prétexte de retirer un cadeau est soumise à la législation sur le démarchage à domicile »  [13]. Il pourrait donc apparaître ici une différence de régime juridique entre la vente en ligne réalisée en mode “pull” (lorsque le consommateur va se connecter au site web en cause), qui serait soumise aux règles de la vente à distance, et celle réalisée en mode “push” (lorsqu’une offre de produit ou de service est adressée directement au consommateur), qui relèverait quant à elle du démarchage. Il n’en demeure pas moins que cette distinction n’est guère opérationnelle dans la pratique, il faut donc espérer que le législateur français, lors de la transposition de la directive de 1997, procédera à une unification de ces régimes.

2. La soft law

13 Par “soft law” il faut entendre toute source paralégale de la norme juridique. Son importance est capitale en matière de contrats de commerce électronique car, dans le silence de ces derniers, il pourra être fait application des usages ou des règles de l’art applicables au domaine considéré. Il appartient donc aux parties, soit de viser expressément certaines de ces sources non légales, soit de les exclure. Il en est ainsi, pour un accord de régie publicitaire en ligne, d’un contrat qui ferait référence dans ses définitions à la terminologie de l’internet adoptée par le Centre d’étude des supports de publicité (CESP)  [14], ou encore aux standards de bannières publicitaires établies par l’Internet Advertising Board (IAB)  [15].

14 Dans ce vaste champ de la “soft law”, il est aussi possible de ranger les différentes recommandations émanant d’organisations publiques ou parapubliques. Il en est ainsi de l’avis du Conseil national de la consommation (CNC), en matière de rédaction de contrats de fourniture d’accès à l’internet conclus avec des consommateurs  [16]. Il s’agit là d’un document de référence qui, pour chaque clause de contrat d’accès à l’internet, présente les dispositions légales ou réglementaires applicables, ainsi que les recommandations spécifiques du CNC. Il faut également citer la récente norme de l’AFNOR en matière d’archivage électronique de documents  [17]. Ce texte est en effet d’une importance cruciale en ce qui concerne l’intégrité des documents électroniques et donc leur efficacité probatoire. Or il s’agit là de recommandations particulièrement contraignantes dont l’application ne se justifie que pour des projets d’importance, telle que la fourniture de services financiers en ligne qui répond à un très fort impératif de sécurité dans les échanges. Voici en toute hypothèse un texte dont l’application devra être discutée entre les parties.

15 Viennent enfin les “codes de conduite”, dont le développement est souhaité par la Commission européenne. L’article 16 de la directive sur le commerce électronique prévoit en effet : « Les États membres et la Commission encouragent les associations ou les organisations représentant les consommateurs à participer à l’élaboration et à l’application des codes de conduite ayant des incidences sur leurs intérêts ». En raison d’un consumérisme peut-être moins affirmé que chez nos voisins, nous ne disposons pas en France de nombreux textes de cette nature. Il existe en revanche des usages pertinents et formalisés en matière de commerce électronique, tels que le code professionnel de la Fédération des entreprises de vente à distance (FEVAD)  [18], le Code international des pratiques loyales en matière de publicité  [19], ou encore les “pratiques et usages” adoptés par l’Association française des fournisseurs d’accès et de services de l’internet (AFA)  [20]. L’ensemble de ces textes forme un environnement, certes hétérogène, mais qui est néanmoins source de droit, en ce sens qu’un juge pourra être amené à s’y référer en cas de litige et qu’il appartient donc aux parties de les prendre en compte, tout du moins au stade de la formalisation et de la négociation de leur projet commun  [21].

1. Les obligations d’information

17 Le code de la consommation prévoit d’ores et déjà que « dans toute offre de vente d’un bien ou de fourniture d’une prestation de services qui est faite à distance à un consommateur, le professionnel est tenu d’indiquer le nom de son entreprise, ses coordonnées téléphoniques ainsi que l’adresse de son siège et, si elle est différente, celle de l’établissement responsable de l’offre »  [23]. Cette obligation d’information est reprise d’une manière générale à l’article 5 de la directive sur le commerce électronique et s’appliquera donc tant à l’égard des consommateurs que des professionnels, lorsque ce texte aura été transposé en droit français. Il suffit d’ailleurs de constater la présence quasi systématique de “notices légales” sur la plupart des sites de commerce électronique pour se convaincre qu’il s’agit d’ores et déjà d’un usage largement répandu.

18 L’innovation vient de l’article 10 de cette même directive aux termes duquel le vendeur ou le prestataire de services en ligne doit indiquer : « de manière claire, compréhensible et non équivoque, et avant que le destinataire du service ne passe sa commande :

19

1. les différentes étapes techniques à suivre pour conclure le contrat ;
2. si le contrat une fois conclu est archivé ou non, et s’il est accessible ou non ;
3. les moyens techniques pour identifier et corriger des erreurs commises dans la saisie des données avant que la commande soit passée ;
4. les langues proposées pour la conclusion du contrat ».

20 C’est donc la gestion proprement dite de l’instrument contractuel qui doit être portée à la connaissance du “destinataire du service”, c’est-à-dire du client. Mais ceci ne doit pas faire oublier les autres obligations légales d’information qui ont vocation à s’appliquer sur le réseau, notamment l’information des personnes au titre de la collecte de données personnelles les concernant.

2. La preuve

21 Chacun a conscience de l’intérêt qu’il y avait à réformer le code civil et à adapter le droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information  [24]. C’est désormais chose faite avec la loi du 13 mars 2000, qui dispose notamment que : « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité »  [25]. Mais ceci ne signifie pas que les contrats en ligne peuvent désormais se passer de toute stipulation relative à la preuve. Que soit reconnue par la loi une même valeur probante à l’écrit électronique qu’à l’écrit sur support papier ne suffit pas, en effet, à anticiper les litiges qui pourraient survenir en raison des contradictions contenues dans différents supports numériques. Sachant que la jurisprudence a toujours reconnu la licéité des conventions sur la preuve, et a même ainsi consacré la validité de systèmes de signature électronique  [26], de telles clauses apparaissent en effet encore nécessaires. Les conventions sur la preuve doivent néanmoins être maniées avec précaution lorsqu’elles sont établies avec des consommateurs, sachant qu’elles pourraient alors, dans certaines hypothèses, être qualifiées d’abusives, et de ce fait réputées non écrites  [27].

1. Les modes de collaboration

24 Pour gérer un projet “internet” dans la durée, il est important de désigner l’un des prestataires comme maître d’œuvre, celui-ci assurant alors la direction du projet dans sa globalité ainsi que la coordination des différents intervenants. Il peut lui être associé une maîtrise d’ouvrage déléguée, par laquelle le client bénéficie d’une assistance dans l’expression de ses besoins. Le maître d’ouvrage délégué sera alors l’interlocuteur privilégié du prestataire.

Maîtrise d’œuvre	Maîtrise d’ouvrage
Le Fournisseur assure la maîtrise d’œuvre globale du projet du Client. À ce titre, il assure notamment la direction, la réalisation, le contrôle et la coordination des opérations, objet du présent contrat. Il assure notamment les obligations suivantes : – coordination de tous les intervenants éventuels sur le projet ; – gestion des délais ; – fourniture des outils, matériels et logiciels nécessaires à la réalisation et à la gestion du projet ; – rapports d’avancement du projet ; – respect de la méthodologie arrêtée.	Le Client se réserve le droit de se faire représenter et/ou assister par un maître d’ouvrage délégué, pour tout ou partie de ses obligations au titre des présentes, ce que le Fournisseur accepte sans réserve.
	Le Fournisseur s’engage à coopérer avec le maître d’ouvrage délégué dans les mêmes conditions qu’avec le Client, et ce, quel que soit le maître d’ouvrage délégué retenu.
	En aucun cas, cette délégation de maîtrise d’ouvrage ne remettra en cause les obligations et responsabilités du Fournisseur en sa qualité de maître d’œuvre.

25 Quelle que soit la voie choisie pour organiser ses relations avec les différents prestataires, un comité de pilotage peut aider l’entreprise à discuter des éventuelles difficultés qui peuvent survenir, ainsi qu’à suivre l’avancée des développements et de la réalisation. Ce comité est aussi l’expression de l’obligation de collaboration qui pèse tant sur le prestataire que sur le client.

2. Les contrôles de conformité

26 Après les premières étapes de développement du site, doivent nécessairement intervenir des contrôles (parfois qualifiés de “recettes”), hors ligne et en charge, afin de vérifier la validité des développements, ainsi que le bon enchaînement des pages et des liens. Ce n’est qu’à l’issue de ces contrôles que le travail du prestataire sera réputé achevé et accepté par le client. Pour assurer un bon déroulement des opérations de contrôle de conformité, les usages ont fait se développer des clauses spécifiant les obligations du fournisseur, mais aussi détaillant le rôle du client. L’exemple figurant ci-dessous est favorable au client, en ce qu’il exclut toute validation tacite.

1. Les clauses de cession

28 Rappelons qu’en matière de droits d’auteur il convient de respecter un formalisme pour organiser la cession des droits. L’article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle énonce en effet : « la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée »  [30]. Les clauses de cession de droits doivent donc faire l’objet d’une attention toute particulière.

2. Les garanties associées

29 Un projet de commerce électronique, qu’il s’agisse de réalisation de site web ou de partenariat en ligne, induit de manière presque systématique la cession ou la concession de droits de propriété intellectuelle. Dans un cas comme dans l’autre, qu’il s’agisse de transfert de propriété ou de simple droit d’utilisation, il importe de prévoir des garanties associées, dans l’hypothèse où le contenu en cause s’avérerait contrefaisant, parasitaire ou constitutif de concurrence déloyale. Ici encore, le contrat est le meilleur vecteur de sécurité juridique.

30 On sait par ailleurs que, depuis la loi du 10 mai 1994, le code de la propriété intellectuelle prévoit au profit des titulaires de licences d’utilisation de logiciels un droit à l’interopérabilité et permet, à ce titre, un accès aux sources du programme  [31]. L’aménagement contractuel de l’accès aux sources doit donc permettre d’éviter que le titulaire de la licence ne procède par lui-même à des opérations dites de décompilation. Tel est notamment l’intérêt d’un dépôt des logiciels auprès de l’Agence pour la protection des programmes (APP), dont le règlement général encadre cet accès aux sources.

1. Les clauses de responsabilité

32 Les clauses limitatives de responsabilité sont valables, c’est chose entendue. Rappelons seulement qu’elles peuvent se heurter aux trois limites que sont : les clauses abusives dans les relations avec des consommateurs  [34], la faute lourde  [35], et le manquement à une “obligation essentielle”, dans l’acception que lui a donnée le fameux arrêt Chronopost  [36]. Sur le fond, il y a bien entendu de très sensibles différences d’approche selon que l’on se place en faveur du prestataire de service de l’internet, ou du client. Dans le premier cas, des dommages pourront être qualifiés d’indirects et exclus, de ce fait, du champ de la réparation ; tandis que le client pourra tenter, en raison du professionnalisme du prestataire, de mettre à sa charge une obligation de moyens renforcée (ou de résultat atténuée). Une voie médiane doit chaque fois être trouvée, et donc négociée.

Responsabilité orientée Client	Responsabilité orientée Fournisseur
Il est expressément convenu entre les parties que le Fournisseur est soumis à une obligation de moyens pour l’exécution des présentes, à l’exception du respect du calendrier contractuel impératif, qui constitue une obligation de résultat.	En aucun cas, le Fournisseur n’est responsable des préjudices indirects, tels que préjudice commercial, perte de clientèle, perte de commande, trouble commercial quelconque, perte de bénéfice, perte d’image de marque.
Toutefois le Fournisseur ne pourra dégager sa responsabilité vis-à-vis du Client qu’après avoir prouvé qu’il n’a pas commis de faute au regard de la difficulté et du préjudice avancés par le Client.	Toute action dirigée contre le Client par un tiers constitue un préjudice indirect et, par conséquent, n’ouvre pas droit à réparation.
	Par ailleurs, le montant des sommes que le Fournisseur pourrait être amené à verser au Client à titre de dommages-intérêts est expressément plafonné au total des sommes effectivement perçues par le Fournisseur pendant l’année précédant le fait à l’origine du préjudice subi par le Client.

2. Les garanties spécifiques

33 Évolutivité, performances, ergonomie, pérennité..., les garanties envisageables sont nombreuses et spécifiques à chaque type de contrat. Nous en avons arbitrairement choisi trois, la première d’entre elles portant sur un échange de contenus dans le cadre d’un projet de “co-branding” (voir supra). Il s’agit donc d’une clause construite dans un esprit de totale réciprocité, qui suppose que les parties identifient par ailleurs les contenus fournis par chacune d’elles.

34 La garantie de sécurité est quant à elle d’une importance toute particulière en matière d’hébergement de site web. Elle doit s’envisager à deux niveaux : au titre de la sécurité physique (donc des accès aux infrastructures d’hébergement), et au titre de la sécurité logique (donc de la protection du contenu du site contre les attaques et les intrusions non autorisées). Comme les autres, cette garantie doit être modulée en fonction de l’importance du projet.

35 Vient enfin la garantie de réversibilité, qui aménage l’assistance du prestataire initial en cas de transfert des traitements, en interne ou chez un autre prestataire. Il s’agit là d’une clause usuelle en matière d’externalisation de moyens informatiques (facilities management, outsourcing). Elle trouve donc logiquement à s’appliquer en matière d’hébergement de site web, sachant qu’il est nécessaire de gérer au cas par cas l’imputation des frais de réversibilité.

36 *

37 Le dernier mot sera adressé au rédacteur de contrats du commerce électronique. Nous lui dirons ceci : rien ne sert de masquer la complexité, nécessairement présente dans ce type de projets. Nous devons tous tenter d’inscrire au cœur des accords que nous concevons une part de créativité et de souplesse qui doit permettre les adaptations nécessaires, en fonction de l’évolution des techniques et des modèles économiques. Le contrat sera ainsi, s’il ne l’est pas déjà, une source à part entière du droit de l’internet.