A. L’intention législative affichée de réduction des délais de prescription

7 La réforme du 17 juin 2008 (23) avait déjà drastiquement réduit le délai de prescription de droit commun, le faisant passer de trente à cinq ans (24), emportant avec elle des conséquences en droit du travail. À titre indicatif, depuis cette date, la prescription est devenue quinquennale pour les actions portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail, et l’est restée pour les actions en paiement ou en répétition de salaires (25). Mais la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 est venue réduire de manière considérable ces délais de prescription, abaissant le délai de prescription à deux ans pour les actions relatives à l’exécution ou la rupture du contrat de travail et à trois ans pour les actions en paiement ou en répétition de salaires. L’amputation de ces délais est aussi nette que l’est la volonté du législateur d’écarter le juge du contentieux social, en limitant le droit d’agir de la partie lésée. Quelques exceptions à ces prescriptions biennales et triennales demeurent cependant : seulement douze mois de délai pour les actions relatives à la contestation de la régularité et de la validité du licenciement économique (26), mais également pour contester la convention de rupture conventionnelle ou son homologation (27), et enfin pour contester la rupture consécutive à l’adhésion du salarié à un contrat de sécurisation professionnelle (28). Les prescriptions les plus longues n’ont pas été affectées : celles relatives aux « infractions considérées comme particulièrement graves », et celles rentrant « dans la catégorie des garanties particulières entourant le respect de l’intégrité du corps humain (29) ». Ainsi, sont respectivement prescrites par cinq ans les actions exercées en application des articles relatifs à la discrimination (30) et au harcèlement moral et sexuel (31), et par dix ans les actions en réparation de dommage corporel subi à l’occasion de l’exécution du contrat de travail (32).

8 Les ordonnances du 22 septembre 2017 (33) ont unifié les délais de prescription en matière de rupture du contrat de travail, faisant des exceptions de prescription d’un an la règle. Ainsi, l’ex-premier alinéa de l’article L. 1471-1 a été scindé en deux alinéas distincts, le premier sauvegardant la prescription biennale pour les actions relatives à l’exécution du contrat de travail, et le second généralisant la prescription d’un an à l’ensemble des actions portant sur la rupture du contrat de travail. En outre, les ordonnances ont ramené à deux mois le délai dans lequel toute action en nullité de tout ou partie d’une convention ou d’un accord collectif doit être engagée, à peine d’irrecevabilité (34).

9 Le point de départ du délai de prescription est, par principe, « glissant » et donc subjectif, car dépendant de la connaissance qu’a le salarié des faits lui permettant d’exercer son action. Il s’agit alors de déterminer avec la plus grande précision possible quand le salarié « a connu ou aurait dû connaître les faits (35) ». À titre d’exemple, en matière de discrimination, le législateur fait courir le délai de prescription sur « cinq ans à compter de la révélation de la discrimination (36) ». C’est alors au juge d’apprécier souverainement la date à laquelle cette discrimination a été révélée au salarié (37). En matière de harcèlement, le point de départ est a priori plus stable, puisqu’il s’agit du jour où le dernier acte de harcèlement reproché a eu lieu. En effet, lorsque la qualification de l’infraction exige des agissements répétés, comme c’est le cas pour les harcèlements moral (38) et sexuel (39), le juge a estimé que la prescription « ne commence à courir, pour chaque acte de harcèlement incriminé, qu’à partir du dernier (40) ». Tout l’enjeu est alors ici de déterminer quel est le dernier acte constitutif d’un harcèlement, ce qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Dans les matières précitées, le juge procède ainsi plus à une qualification de l’infraction (41) qu’à un examen psychologique du salarié pour déterminer le point de départ de la prescription, atténuant ainsi le caractère subjectif de ce dernier. Il en va différemment pour les litiges relatifs à l’exécution du contrat de travail, où l’appréciation porte réellement sur la date de connaissance qu’a le salarié des faits à propos desquels il intente une action (42). Toutefois, le principe d’un point de départ « glissant » du délai de prescription ne s’applique pas aux litiges portant sur la rupture du contrat de travail ; ici, le point de départ est fixe et court à compter de la notification de la rupture du contrat (43) ou de sa rupture effective (44).

10 En séparant les délais de prescription des actions en exécution de celles portant sur la rupture du contrat de travail, les ordonnances du 22 septembre 2017 (45) ont également octroyé aux actions relatives à la rupture du contrat de travail un point de départ propre. Il s’agit là encore d’un exemple de « repli ordonné du juge (46) », qui n’aura ainsi aucun rôle à jouer dans la détermination du point de départ du délai de prescription en la matière, désormais fixe. Il demeure encore des zones d’incertitude, notamment relatives au point de départ du délai de prescription d’un licenciement, certes notifié (47), mais pour lequel le salarié bénéficie d’un délai de quinze jours pour demander des précisions sur les motifs fournis par l’employeur. Or, ce dernier dispose lui-même d’un délai de quinze jours à compter de cette demande pour y répondre (48). L’articulation du délai de contestation et de précision des motifs de licenciement avec le point de départ du délai de prescription n’est pas prévue par les textes. En principe donc, le délai de prescription devrait commencer à courir sitôt reçue par le salarié la notification de son licenciement, quand bien même il s’estimerait insuffisamment informé des raisons de son licenciement, ce qui apparaît contestable (49) ; en effet, le salarié qui souhaite contester les motifs de son licenciement ne peut le faire qu’en connaissant précisément ces derniers. Le juge pourra être amené à intervenir sur la question de savoir si le point de départ du délai, en pareille situation, ne peut pas être situé au moment où le salarié prend connaissance des précisions apportées par l’employeur, ou lorsque les délais de contestation ou de précision sont échus.

11 Les réformes successives, notamment la loi du 14 juin 2013 et les ordonnances de 2017 (50), ont modifié substantiellement les délais, non seulement en termes de quantum et de points de départ, mais elles ont également contribué à un éclatement dans les textes des dispositions relatives aux délais de prescription en droit du travail. Ces dernières ont été ainsi disséminées dans le Code du travail, quelques-unes demeurant par ailleurs dans le Code civil. Nécessairement, la question de l’accès au droit – déjà fragilisé par les nombreuses incertitudes pesant sur l’interprétation des textes – peut se poser du fait de la variété de ces délais et de leur place éparse dans les textes (51). Le salarié peut connaître des difficultés pour accéder à des règles qui limitent elles-mêmes l’accès à la justice. On aurait pu penser que la jurisprudence viendrait polir les angles du droit de la prescription pour venir au secours du salarié dont l’action serait trop rapidement prescrite. Tel n’a en réalité pas été le cas.

B. La complaisance jurisprudentielle face au mouvement de réduction des délais

12 L’application que fait la jurisprudence du droit de la prescription varie en fonction de l’action visée par le délai en cause. Toutefois, « il a toujours existé une distinction fondamentale entre les actions en paiement des salaires et les autres types de demandes (52) ». Les actions en paiement des salaires sont désormais prescrites par trois ans (53). L’enjeu réside donc dans la qualification de ces actions puisque la durée du délai de prescription varie selon qu’il s’agit d’actions en paiement des salaires ou des indemnités relatives à l’exécution, ou à la rupture du contrat de travail. Ce faisant, des stratégies judiciaires sont déployées pour tenter d’atténuer la sévérité des effets des règles de prescription (54). Les juges semblent toutefois peu enclins à accueillir les argumentations visant à contourner la brièveté des délais (55). Par ailleurs, en matière de créances de salaires, ce n’est pas uniquement l’action en justice qui est limitée dans le temps, c’est aussi le montant des sommes que le salarié peut demander. En effet, le salarié, qui agira le plus souvent une fois son contrat de travail rompu, ne pourra prétendre obtenir que les sommes qui auraient dû lui être versées les trois années précédant la rupture. À l’inverse, s’il s’agit d’une action intentée lorsque le contrat de travail est toujours en cours d’exécution, le point de départ du délai de prescription est glissant : il débute au jour où le salarié a ou aurait dû avoir connaissance des faits. Les créances salariales demandées pourraient ainsi couvrir une période de presque six ans : en supposant que le salarié agisse juste avant l’extinction du délai de prescription – donc trois ans après avoir eu connaissance des faits –, sa demande pourra porter sur les sommes couvrant le délai de prescription et sur celles dues les trois ans précédant le jour où le salarié a eu connaissance des faits. Toutefois, si une telle analyse peut laisser croire à un allongement implicite des délais, il n’en est rien : si le délai enfermant les demandes est plus long, le délai d’action en prescription reste, lui, fixé à trois ans.

13 L’article 2254 du Code civil, issu de la loi du 17 juin 2008, offre la possibilité aux parties d’allonger ou d’abréger la durée de la prescription, pourvu qu’elle ne soit inférieure à douze mois ni supérieure à dix ans. Le 3^e alinéa de ce même article prévoit des exceptions, parmi lesquelles figurent les actions en paiement ou en répétition des salaires : la prescription triennale est insusceptible d’être modifiée par les parties. Appliqué aux relations individuelles de travail, cela signifie ainsi que les parties au contrat de travail peuvent s’accorder, par une clause insérée dans celui-ci, pour que le délai légalement prévu ne s’applique pas, au profit d’un délai fixé par elles. La possibilité d’aménager conventionnellement les délais de prescription est pourtant restée sans effet pendant plus d’une décennie en droit du travail. C’est par un arrêt du 22 novembre 2017 que la Chambre sociale de la Cour de cassation a pour la première fois admis cette possibilité, au visa des articles 2224, prévoyant le délai de droit commun de cinq ans, et 2254 du Code civil. En l’espèce, il s’agissait de déterminer si l’action en requalification de contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et les indemnités afférentes de requalification entraient dans la catégorie des actions de nature salariale, auquel cas il était impossible aux parties d’aménager contractuellement les délais de prescription. Alors que la cour d’appel avait admis l’action en requalification comme action de nature salariale, la Cour de cassation prend le contrepied de cette décision, estimant que « l’action en requalification de contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée et en paiement d’une indemnité de requalification qui en découle ne sont pas des actions en paiement de salaires ». On aurait pu penser que le juge veillerait à intégrer le plus grand nombre de situations dans le champ de l’alinéa 3 de l’article 2254, afin de limiter le recours à l’aménagement conventionnel des délais de prescription. Au lieu de cela, il repousse par principe la prescription salariale. Quoi qu’il en soit, la portée d’une telle décision est à nuancer, puisque la Cour ne s’est pas prononcée sur les aménagements conventionnels des délais de prescription de manière générale, mais a seulement interprété ledit alinéa 3 (56).

14 L’action en requalification du CDD en CDI s’est de nouveau révélée difficile à catégoriser. En effet, dans un arrêt du 3 mai 2018 (57), la Cour a considéré que l’action en requalification portait sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail et était donc soumise à une prescription biennale. Là encore, on peut regretter que le juge utilise son pouvoir de qualification des faits en ce sens, puisque la catégorie juridique ici choisie aboutit, in fine, à prescrire l’action en requalification au bout de seulement deux ans. En l’occurrence, nous adhérerons à l’analyse selon laquelle « d’un point de vue technique, l’action en requalification d’un CDD en CDI n’est pas une action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat. Elle est une action sanctionnant une irrégularité dans la conclusion de celui-ci (58) ». L’action liée à la formation irrégulière d’un contrat est normalement prescrite au bout de cinq ans (59). Ce n’est pourtant pas la position de la Cour de cassation en l’espèce. Dans son arrêt du 29 janvier 2020, la Chambre sociale confirme sa position et assimile clairement la demande de requalification du contrat de travail en une action portant sur l’exécution de ce contrat, prescrite au bout de deux ans (60).

15 Il en va toutefois différemment s’agissant de l’action en requalification d’un contrat à temps partiel en un contrat à temps plein, à propos de laquelle la Cour de cassation a récemment confirmé sa position (61). Elle considère en effet qu’une telle action en requalification est en réalité une action en paiement de salaires soumise au délai de prescription de trois ans de l’article L. 3245-1 du Code du travail. L’opportunité d’une telle décision nous apparaît en demi-teinte ; on peut d’abord se féliciter que le juge ait fait en sorte que cette action ne soit pas prescrite en l’espèce, en la faisant rentrer dans la catégorie des actions en paiement de salaires et non dans celle des actions en exécution du contrat de travail – contrairement aux actions en requalification du CDD en CDI. On peut ensuite, et toutefois, regretter que le juge n’ait pas saisi l’occasion présentée pour, cette fois-ci, se fonder sur l’article 2224 du Code civil et opter pour une prescription quinquennale, en vertu de l’irrégularité dans la conclusion même du contrat – en l’occurrence le défaut d’indications dans le contrat de la durée du travail et de sa répartition.

16 Outre la qualification juridique de l’action engagée, les juges ont également dû prendre position sur le point de départ du délai de prescription de l’action en requalification. Là encore, la posture de la Cour s’est révélée surprenante tant elle réduit une nouvelle fois la possibilité d’agir en justice. Rappelant la prescription biennale de l’article L. 1471-1 et le point de départ du délai de cette prescription – courant « à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit », la Cour affirme « qu’il en résulte que le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, fondée sur l’absence d’une mention au contrat susceptible d’entraîner sa requalification, court à compter de la conclusion de ce contrat ». Une telle solution suscite deux observations, la seconde découlant de la première : d’abord, la Cour semble lier le point de départ du délai de prescription de l’action en requalification au motif de cette dernière, en l’occurrence l’absence d’une mention au contrat. On peut dès lors parfaitement imaginer qu’il pourrait en aller différemment en cas de requalification de CDD en CDI consécutive à la conclusion de CDD successifs, le fondement à l’action en requalification étant alors différent. Ensuite, en faisant démarrer le délai à la date de conclusion du contrat litigieux, le juge vise en pratique celle à laquelle le salarié « aurait dû » connaître les faits lui permettant d’exercer son action, et non celle à laquelle il les a connus assurément (62). Toutefois le raisonnement adopté par la Cour est compréhensible : lorsqu’il s’agit d’une irrégularité liée à l’absence de mentions dans le CDD, le salarié peut constater cette absence sitôt la signature du contrat ; il est alors facile d’en déduire que le salarié connaissait effectivement les faits à l’origine de l’action en requalification (63). Il en va différemment dans d’autres situations. En effet, si le point de départ du délai de prescription court à compter de la conclusion du contrat, cela signifie que le salarié peut parfaitement être encore sous contrat lorsque le délai de prescription est écoulé. C’est le cas pour les CDD conclus pour une durée supérieure à deux ans. Or, on imagine aisément la difficulté que peut avoir un salarié à agir en requalification de son contrat de travail à durée déterminée alors que celui-ci n’est même pas encore arrivé à son terme… D’ailleurs, la quasi-totalité des procédures engagées par le salarié le sont postérieurement à la rupture du contrat (64). En outre, objectiver de la sorte le point de départ du délai de prescription ne prend pas en considération les éléments d’ordre psychologique qui peuvent amener le salarié à retarder son action, notamment en ce qu’il est lié à l’employeur par un contrat précaire, ce qui induit nécessairement une position d’infériorité juridique, économique et psychologique (65).

17 La modification de l’article L. 1471-1 du Code du travail par les ordonnances du 22 septembre 2017, distinguant les délais de prescription des actions en exécution de ceux des actions en rupture du contrat de travail, vient renouveler la question de la qualification de l’action en requalification du CDD en CDI. En effet, comme précédemment exposé, la règle étant la prescription biennale qu’il s’agisse de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail, peu importait au fond de rattacher précisément l’action en requalification à l’exécution du contrat ou à sa rupture. Désormais, les actions relatives à la rupture du contrat de travail étant prescrites au bout de seulement douze mois, l’enjeu est tout autre pour le salarié souhaitant obtenir la requalification de son contrat. À défaut, hélas, de revenir sur le rattachement de l’action en requalification à l’article L. 1471-1 du Code du travail, les juges ont toutefois clairement rattaché l’action en requalification à l’exécution du contrat de travail au délai de prescription plus long. Se posait alors la question du point de départ du délai de prescription : courait-il toujours à compter de la conclusion du contrat, comme l’avait affirmé la Cour en 2018 ? Ou bien s’agissait-il d’une solution rendue en considération uniquement de l’irrégularité visée par le salarié demandeur à la requalification ? Fort heureusement, la Cour, par un arrêt du 29 janvier 2020, a privilégié la seconde option (66). Elle affirme en effet que « le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat ». Mieux encore, elle poursuit que « le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier (67) ». Ainsi, le point de départ du délai de prescription de l’action en requalification du CDD en CDI n’est pas automatiquement la date de conclusion du contrat, celle où le salarié « aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit » ; il peut correspondre, en fonction de l’irrégularité soulevée, à la date du terme du contrat. Toutefois, le rattachement de cette action à l’exécution du contrat de travail reste toujours source d’insécurité juridique pour le salarié, puisqu’il est associé à un point de départ « glissant », laissé ainsi à l’appréciation du juge de la connaissance qu’avait le salarié des faits appuyant son action. Peut-on sérieusement s’en plaindre alors que l’objectif à peine dissimulé du législateur est de mettre de plus en plus le juge à l’écart du contentieux social, lui donnant davantage un rôle d’exécutant de la loi que d’interprète de celle-ci ? La réaction judiciaire « complaisante » face à ce mouvement de réduction des délais de prescription surprend. Plus le juge pousse loin la logique de la réduction, plus il contribue lui-même à réduire son rôle dans le règlement des litiges en droit du travail. Certes, il n’a d’autre choix que d’appliquer la loi – et donc la réduction des délais de prescription – lorsque celle-ci est claire. Néanmoins, lorsqu’il doit l’interpréter – dans les cas où elle se révèle incomplète ou obscure –, il est plus difficile de comprendre pourquoi il accompagne avec zèle le reflux de son propre rôle.

18 Le constat d’un mouvement de réduction des délais de prescription en droit du travail est sans appel : les modifications législatives de ces délais et de leur point de départ vont indéniablement en ce sens, et l’interprétation du juge n’atténue que (trop) rarement les effets des problèmes qui en découlent en termes d’accès à la justice. Un tel mouvement aboutit ainsi à une déjudiciarisation du droit du travail.

A. La volonté sous-jacente de sécurisation de l’employeur

20 Le raccourcissement des délais de prescription illustre sans conteste une volonté d’éviction du juge, par le biais de dispositions légales tendant délibérément à limiter le recours à ce dernier en l’empêchant au-delà d’un certain délai (69). La loi du 14 juin 2013 a d’ailleurs « entériné la mise à distance du juge judiciaire dans le contrôle des questions liées à l’emploi », notamment par le biais des délais de prescription. En effet, deux options se présentent au législateur pour écarter le juge des relations de travail : limiter ses compétences et son pouvoir et limiter les conditions de sa saisine. Le premier moyen – sur lequel nous ne nous attarderons pas – peut être simplement illustré ici à travers la « barémisation » des indemnités prud’homales, mesure phare des ordonnances du 22 septembre 2017, « qui tend en réalité à neutraliser au profit de l’employeur, le pouvoir dévolu aux juges d’évaluer l’étendue du préjudice subi par la victime d’un fait fautif et de déterminer le montant des réparations en conséquence (70) ». Le second est largement mobilisé par le législateur contemporain. En effet, quel meilleur moyen pour évincer le juge du contentieux du travail que de limiter son accès par le salarié ? Le droit d’agir en justice est pourtant un droit fondamental, largement consacré aux niveaux international (71) et européen (72) et intégré dans le bloc de constitutionnalité (73). Pour autant, il s’accorde mal avec la nécessité des délais de prescription, justifiés en droit civil « par des motifs de paix sociale, d’ordre public et de sécurité juridique », et en droit pénal par « le droit à l’oubli (74) ». Ce dernier semble réellement bénéficier à l’employeur, à l’abri de tout risque contentieux avec des délais de plus en plus courts. En effet, « le raccourcissement de l’ensemble des prescriptions, ces dix dernières années, vise à renforcer la sécurité juridique en limitant les risques de contentieux, et à redonner ainsi confiance aux employeurs ; cette politique repose elle aussi sur un préjugé, celui que les rigidités du droit du travail “classique” (c’est-à-dire essentiellement orienté vers la protection juridique des salariés) constitueraient autant de freins, psychologiques et économiques, à la création d’emplois et à l’embauche, et sur le pari tout aussi discutable qu’en rognant sur ces protections et en assurant au contraire une meilleure “sécurité juridique” pour les entreprises, ces dernières retrouveraient l’envie de créer des emplois (75) ». In fine, ce n’est donc pas le droit du travail ou l’emploi qui est sécurisé, mais bel et bien l’employeur. L’ambivalence du droit du travail, censée protéger les intérêts en apparence divergents de l’employeur et du salarié, se trouve alors fortement contrariée par la réduction des délais de prescription en la matière. Il s’agit en réalité de déposséder un peu plus le salarié de ses droits, en limitant la possibilité de les faire valoir, sous couvert d’une volonté affichée de lui réduire le temps de jugement de son affaire !

21 En outre, le raccourcissement de ces délais n’a pas forcément pour unique objectif de sécuriser l’employeur en lui évitant d’être poursuivi. Il s’agit aussi d’un outil permettant l’économie des moyens de la justice, via une logique primaire : plus le volume contentieux soumis au juge sera faible, plus le délai d’attente d’une décision de justice sera court.

B. L’instrumentalisation des délais de prescription en droit du travail

22 D’autres arguments que la sécurisation de l’employeur ont pu être avancés au soutien d’une réduction des délais de prescription. Ces derniers peuvent avoir été raccourcis afin de favoriser le processus de conciliation (76) ou encourager la médiation, pour inciter en somme le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges et, par conséquent, désengorger la juridiction sociale, en inscrivant les litiges dans un mouvement de déjudiciarisation (77). En effet, depuis plusieurs années, le législateur tente de « sécuriser » le droit du travail, « action pleine de sous-entendus qui masque un phénomène massif de déjudiciarisation dont la rupture conventionnelle homologuée, la réduction drastique des délais de prescription, la réforme de la procédure prud’homale et l’instauration de plafonds d’indemnisation du licenciement injustifié ne sont que les plus évidentes manifestations (78) ». Ainsi, « l’une des techniques les plus simples pour limiter le contentieux consiste à limiter le temps dont disposent les plaideurs pour agir (79) ». On retrouve une nouvelle fois la logique économique, cette fois à travers une économie des moyens de la justice. En ce sens, la réduction des délais de prescription est un outil éminemment politique : « en limitant les possibilités de procès, le corps politique dispose d’un instrument pour répondre à cette situation moralement incertaine : d’une part, en maintenant la règle, il paraît rester attaché à l’idée autrefois dominante d’un droit social protecteur, mais, d’autre part, en limitant sa mise en œuvre, il diminue les effets antiéconomiques de celle-ci (80) ».

Conclusion

23 Sans aller jusqu’à prôner le retour à des délais de prescription trentenaires, la réduction constante de ces délais accroît la limitation du droit d’accès à la justice. La volonté sous-jacente du législateur est, entre autres, de réduire le contentieux du travail. Toutefois, d’autres alternatives que la limitation des droits peuvent concourir à ce même objectif : le législateur pourrait se soucier de favoriser en amont le respect de l’application du droit et veiller davantage à la formation de l’ensemble des acteurs de la justice du travail. En outre, il serait opportun de mieux informer les salariés sur le caractère restreint de ces délais, par le biais des organisations syndicales. Aussi « convient-il de réaffirmer avec vigueur la primauté des valeurs du système juridique sur la rationalité de l’organisation. Le recours aux droits fondamentaux s’impose. Parmi ceux-ci, le droit d’accès à la justice est sans doute le plus fondamental d’entre tous (81) ».