A. Déjouer les artifices

2 Il importe avant tout que le transfert fasse apparaître l’existence d’une entité économique. Pour la Cour de cassation, l’activité économique doit bien apparaître comme une activité autonome, c’est-à-dire une activité qui soit nettement individualisable et qui puisse être détachable du reste de l’entreprise lorsqu’il s’agit simplement d’un transfert simplement d’une partie d’entreprise ou d’établissement. Et elle doit poursuivre un objectif propre, qui soit lui-même clairement identifiable.

B. Effacer les frontières artificielles

11 La directive “transfert” s’applique à toute entreprise publique ou privée exerçant une activité économique, que ce soit à but lucratif ou non. Il aura cependant fallu attendre le 25 juin 2002 pour que « les frontières souvent artificielles tracées entre droit public et droit privé semblent s’estomper » (17).

12 Une nouvelle fois, la Cour de cassation a dû se conformer à l’interprétation de la directive donnée par la CJCE dans l’arrêt Mayeur le 26 septembre 2000 ; ainsi a été posée une « nouvelle pierre à l’édifice du régime de l’article. L.1224-1 dans les entreprises soumises au droit public » (18). Il fut jugé que la directive doit s’appliquer dès lors qu’une entité économique autonome relevant du droit privé est reprise par une personne morale de droit public gérant un service public administratif. Deux ans plus tard, le Conseil d’Etat ralliait cette position avec l’arrêt Lamblin qui est venu balayer l’argument tiré de la perte d’identité de l’entité économique ainsi transférée : « La seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public à caractère administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l’identité de l’entité économique transférée » (19). Pour intégrer cette nouvelle donne, le législateur devait compléter le Code du travail, ce qui fut fait avec l’insertion d’un nouvel article. L. 1224-3.

13 De façon plus inattendue, car il ne s’inscrit pas dans la perspective de la directive, un autre article L. 1224-4 a fait son apparition. Il dispose que « lorsque l’activité d’une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit privé ou par un organisme de droit public gérant un SPIC, cette personne propose à ces agents un contrat régi par le Code du travail ».

14 Dans ces deux hypothèses, inversées, surgit une même difficulté qui sera d’évaluer les conséquences de ces transferts sur la nature juridique des contrats de travail compris dans ces opérations de transfert.

15 Si le transfert s’opère du secteur privé vers le secteur public, le repreneur, en sa qualité de personne publique, doit continuer à rémunérer les salariés transférés aux mêmes conditions que celles qui avaient été prévues par leur contrat de travail de droit privé. Et il doit aussi leur proposer un contrat de droit public à durée indéterminée ou déterminée, selon la nature juridique du contrat qui liait le salarié à son précédent employeur. Cette proposition doit reprendre les « clauses substantielles » du contrat de travail antérieur ; il reste que les « contours mêmes de la notion de clauses substantielles semblent bien flous » (20). Quid de la rémunération qui sera proposée au salarié ? Peut-on, au regard des règles applicables dans le secteur public, envisager une diminution de cette rémunération ? L’avis rendu par le Conseil d’Etat le 21 mai 2007 sur ce point précis paraît bien aller dans ce sens, visant directement les cas dans lesquels le niveau de rémunération dont bénéficiait jusqu’alors le salarié « excéderait manifestement celui que prévoient les règles générales que la personne publique a, le cas échéant, fixées pour la rémunération de ses agents non titulaires » (21).

16 Plus généralement, que se passera-t-il si le salarié accepte la proposition qui lui a été faite ? La Cour de cassation avait jugé, le 30 septembre 2009, avant que la loi ne soit modifiée, que le refus de changer de statut opposé par le salarié repris constitue à lui seul une cause de licenciement (22) ; elle applique la même solution lorsque la personne de droit public est dans l’impossibilité, pour des raisons juridiques, de formuler d’autres propositions (23). Or, l’article 1224-3 a été modifié par une loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique ; son dernier alinéa précise qu’en cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La sécheresse de la formule montre bien qu’il s’agit là d’une disposition couperet, d’un motif de licenciement sui generis, c’est-à-dire d’une rupture automatique (24). On soulignera que le texte vise le refus d’accepter le contrat proposé, et qu’il ne s’agit plus seulement d’un refus de modification de ce contrat. Et l’article d’ajouter que la personne publique doit appliquer les dispositions relatives aux agents licenciés par le droit du travail et par leur contrat. Il reviendra donc aux juges judiciaires d’apprécier les conséquences de ce mode particulier de rupture du contrat. Cette disposition ouvre, assurément, un temps d’insécurité juridique (25). Puisqu’il y a rupture de plein droit, la procédure de licenciement n’est pas applicable. Qu’en sera-t-il des indemnités de licenciement ? Y aura-t-il place pour une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ? On peut craindre que non, à moins que le juge ne requalifie ce type de rupture. Mais, si l’on se réfère à la jurisprudence dégagée par la CJUE dans de telles hypothèses, lorsque le refus s’explique par une baisse de rémunération, il s’agit d’une modification du contrat de travail et il y a résiliation du contrat à l’initiative de l’employeur (26). Il reste que la loi paraît très favorable à l’employeur public, ce que paraît bien confirmer une circulaire du 19 novembre 2009 (27).

17 La solution est symétriquement inversée lorsque l’activité d’une personne morale de droit public est reprise par une personne morale de droit privé ; cette dernière devra appliquer les dispositions de droit public relatives aux agents licenciés. L’imbroglio juridique risque d’être particulièrement délicat à dénouer…

A. De quelle protection parle-t-on ?

20 Le transfert d’entreprise qui répond aux conditions d’application de la loi entraîne la poursuite de plein droit des contrats de travail en cours au jour de la modification. La directive « tend à assurer le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d’employeur en leur permettant de rester au service du nouvel employeur dans les mêmes conditions que celles convenues avec le cédant » (34). P. Rodière voit, dans ce texte, l’affirmation du « maintien du statut avant le maintien des emplois » (35).

21 Le caractère impératif de la loi se mesure à la rigueur de l’application qui en est faite. Rien ni personne ne saurait y faire obstacle, ni le cédant, ni le cessionnaire, ni le salarié. « Il ne peut être dérogé aux effets de ce texte par des conventions particulières, subordonnant le changement d’employeur à l’accord préalable du salarié » (36). Il en va différemment si les conditions d’application de la loi ne sont pas réunies ; dans de tels cas, les transferts de contrats de travail qui pourraient avoir lieu obéiront à des règles conventionnelles spécifiques. Mais, dès lors que la loi trouve à s’appliquer, le salarié qui refuse de poursuivre son contrat de travail auprès du nouvel employeur sera considéré comme démissionnaire et, par conséquent, privé des indemnités de rupture (37). Solution vertement critiquée par J. Mouly qui considère que, ce faisant, la Cour de cassation invente ex nihilo une rupture non encore effective pour en attribuer la responsabilité au salarié au seul motif que celui-ci a commis une faute en refusant de changer d’employeur.

22 La rigueur liée à l’impérativité de la règle a fini par susciter des opinions rebelles. Les prémices de cette rébellion ont très certainement trouvé à s’alimenter dans un arrêt Katzikas rendu par la CJCE le 16 décembre 1992 ; en se fondant sur les droits fondamentaux des travailleurs, plus particulièrement la liberté pour le salarié de choisir son employeur, cet arrêt a considéré que le salarié « doit être libre de choisir son employeur et ne peut être obligé de travailler pour un employeur qu’il n’a pas librement choisi » (38). Un tel droit d’option pourrait-il être invoqué en droit français? Plusieurs auteurs inclinent en ce sens, parmi lesquels P. Rodière (39) ou encore A. Supiot qui n’hésite pas, avec un intitulé de choc, à proclamer que « les salariés ne sont pas à vendre » (40). Selon cet auteur, d’une part, la directive doit être interprétée exclusivement dans l’intérêt des salariés et, d’autre part, un salarié ne peut être obligé de travailler pour un employeur qu’il n’a pas librement choisi. Il ajoute que, si le transfert ne peut être subordonné au consentement des salariés, chaque salarié doit pouvoir refuser le changement d’employeur ; et, si tel est son choix, la directive ne s’applique pas à lui. A. Mazeaud peut être compté dans ceux qui font partie de ce courant (41).

23 Certains ont cru entrevoir une possible amorce d’évolution en ce sens à partir d’un arrêt de la Cour de cassation (42). Cependant, l’angle d’ouverture paraît bien étroit et fort incertain. En effet, dans une affaire Havas, une clause contractuelle prévoyait que le salarié pourrait rompre son contrat de travail « en cas de changement de contrôle, de fusion-absorption ou de changement significatif d’actionnariat ». Cette clause a été jugée licite, les juges précisant cependant qu’elle doit être justifiée par les fonctions du salarié et qu’elle ne doit pas faire échec à la faculté de résiliation du contrat par l’une ou l’autre des parties. Or, les hypothèses auxquelles faisait référence cette clause pouvaient entrer dans le champ d’application des transferts d’entreprise. À partir de là, l’interrogation pouvait naître sur l’application qui pourrait en être faite en cas de transfert d’entreprise. Serait-ce une première étape sur la voie de la reconnaissance d’un droit d’opposition des salariés à un changement d’employeur ? La question méritait d’être soulevée ; mais on notera que, en l’espèce, il s’agissait d’une salariée appartenant à l’équipe dirigeante restreinte et particulièrement chargée de mettre en œuvre les projets stratégiques organisationnels de la société. Il faut, en outre, préciser qu’en l’espèce la question ne se posait pas au regard de l’application de l’article L. 1224-1, la salarié ayant démissionné avant le transfert.

24 Le débat sur l’opportunité d’ouvrir un droit d’option aux salariés est toujours actuel. Selon la Cour de cassation, la loi a été édictée aussi bien au bénéfice des employeurs qu’à celui de leurs salariés. Si les cessionnaires ont un réel intérêt à ce que les salariés qui travaillaient dans l’entité transférée continuent d’y travailler, on ne peut nier que les salariés y ont aussi le plus souvent intérêt. En effet, la protection de l’emploi des salariés est assurée par le transfert automatique de leurs contrats ; il est vrai, cependant, que les conditions de travail peuvent s’avérer ultérieurement moins favorables. Certes, on ne peut ignorer les cas dans lesquels les salariés peuvent être perdants à l’issue d’une telle opération, notamment en cas de changement de convention collective, lorsque celle qui leur deviendra applicable s’avèrera moins avantageuse pour eux. Cette situation est apparue assez clairement dans des cas d’externalisation où ce sont les salariés eux-mêmes qui ont exprimé le souhait que ne soit pas retenue la notion de transfert et que la loi y relative soit donc écartée (voir supra) ; mais il ne faudrait pas que le débat s’engage sur des confusions. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, que les salariés peuvent s’opposer à un transfert lorsque les conditions d’application ne sont pas remplies ou lorsqu’il y a fraude. On ne peut non plus négliger que les conventions collectives sont l’objet de négociations dans lesquelles les représentants des salariés ont un rôle à jouer.

25 La liberté de choix des salariés au travers d’un droit d’option qui leur serait ouvert peut paraître séduisante ; mais elle s’inscrit dans une démarche individuelle qui risque peut-être d’entraîner les salariés vers une décision dont ils n’auront pas eu nécessairement les moyens d’anticiper clairement les conséquences. Cette liberté peut faire penser à ces « paradis artificiels » où les mirages peuvent s’avérer aussi attrayants que dangereux. Tant que des moyens d’information clairs et sincères sur les conséquences envisageables d’un transfert relatives aux conditions de travail et d’emploi ne seront pas plus fermement assurées, évoquer un droit d’option paraît bien périlleux. Or, « la faiblesse actuelle des mécanismes d’information et de consultation collective en cas de transfert » existe toujours ; il apparaît dès lors prématuré et donc périlleux d’évoquer un droit d’option tant que celui-ci n’est pas entouré de garanties suffisantes parmi lesquelles devrait figurer une information « individuelle et complète sur les conditions du transfert du contrat de travail » et un délai de réflexion suffisant (43).

26 En d’autres termes, les salariés seront-ils aussi bien protégés lorsqu’une telle situation se produira et qu’ils n’auront qu’un droit d’option individuelle face à une opération de transfert engagée ? Les effets pervers de certains transferts, souvent dénoncés et bien réels, ne sauraient masquer toutes les autres hypothèses dans lesquelles le transfert des contrats de travail représente malgré tout « une certaine stabilité de leur emploi face aux actes de gestion décidés par leur employeur » (44).

27 Le maintien des contrats de travail qui s’ensuit n’offre certes pas une garantie d’emploi. En effet, si le transfert ne peut constituer à lui seul un motif de licenciement, ni pour le cédant ni pour le cessionnaire, il ne peut cependant être exclu que des licenciements économiques puissent être prononcés dans une période voisine de celle du transfert. Mais l’absence de transfert automatique du contrat de travail risque tout autant de déboucher sur des licenciements économiques de la part des cédants, obligés alors de « reclasser » (mais comment ?) des salariés jusqu’alors affectés à une activité qui n’existe plus du fait de sa cession, ce qui renverrait aussi à revoir alors la question de la réparation à laquelle pourrait prétendre le salarié du fait de la perte de son emploi, perspective qui est loin d’être pleinement satisfaisante actuellement.

B. Le maintien des contrats de travail n’est pas une garantie d’emploi

28 De paradis artificiels, sur l’illusion d’une liberté, en paradis lointains sur l’illusion d’une garantie d’emploi, les transferts des contrats de travail sont fréquemment accompagnés de graves turbulences.

29 Dans le cas de licenciements prononcés par le cédant avant transfert alors que l’activité économique s’est poursuivie, les licenciements sont privés d’effet, ce qui ouvre alors pour le salarié l’option suivante : soit demander au cédant une indemnisation pour réparer le préjudice subi, soit demander au cessionnaire la poursuite du contrat de travail illégalement rompu. Telle fut la solution de l’arrêt Maldonado, qui signait ainsi un revirement de jurisprudence (45). Cette solution tranchait avec celle qui avait été adoptée dans l’arrêt Guermonprez du 20 janvier 1998, aux termes de laquelle le salarié n’avait d’autre choix que de réclamer au seul cessionnaire la poursuite effective de son contrat de travail (46).

30 La voie optionnelle ouverte par l’arrêt Maldonado n’a pas été totalement abandonnée, mais elle a été soumise à une limitation avec l’arrêt Voisin (47) ; en effet, l’option se referme dès que le cessionnaire informe le salarié, avant l’expiration du préavis, de son intention de poursuivre le contrat de travail, sans modification. Le refus par le salarié de l’offre faite par le nouvel employeur a pour effet de lui interdire toute demande de réparation au cédant, le préjudice lié à la perte de son emploi n’existant plus du fait de la proposition émanant du nouvel employeur (48).

31 Il reste que, si le licenciement a été prononcé en fraude des droits du salarié, celui-ci pourra demander à la fois réparation du préjudice qu’il a subi pour la période durant laquelle il a été privé de son emploi et la poursuite de son contrat de travail auprès du cessionnaire (49).

32 Le licenciement peut être également décidé par le cessionnaire, notamment en cas de réorganisation ou de restructuration. La garantie d’emploi se manifeste simplement dans l’espace de temps qui entoure l’opération de transfert, puis elle s’évanouit.

33 La question des transferts d’entreprise est une question porteuse d’angoisses, car elle ouvre vers l’inconnu. En se fondant sur le principe de réalité, les juges ont les moyens de déjouer les artifices qui ont pour effet de contourner les protections dues aux salariés ; il appartient aussi aux salariés, grâce essentiellement aux institutions de représentation du personnel, de s’opposer aux transferts qui n’auraient d’autre objectif que de s’affranchir des règles de protection du droit du travail. Enfin, il reste à savoir quel sens l’on veut donner aujourd’hui au terme même de protection des salariés et à ne pas confondre la liberté avec une certaine illusion de la liberté.