A – Le nouveau régime de contrôle de l’article 1^er de la Charte

5La normalisation du régime de contrôle de l’article 1^er était attendue. Implicite dans la décision du 2 décembre 2020 [12], cette normalisation est explicite dans la décision du 10 décembre 2020 [13] et mise en exergue, par l’institution elle-même, dans le commentaire de sa décision [14].

6Dans la décision du 2 décembre, le Conseil constitutionnel était saisi de la conformité à la Constitution de plusieurs dispositions de la loi ASAP et notamment de son article 34. Cette disposition modifiait les conditions d’application dans le temps des règles générales et prescriptions techniques ministérielles aux installations classées pour la protection de l’environnement [15]. Désormais, les travaux de gros œuvre d’installations classées existantes ainsi que les projets en cours d’instruction ayant fait l’objet d’une demande d’autorisation complète à la date de la publication de l’arrêté ministériel, ne sont plus soumis à l’application immédiate desdites prescriptions. Ils y seront soumis, dans les délais et conditions spécifiquement déterminés par l’arrêté ministériel.

7Les députés requérants critiquaient cette évolution législative au regard de l’article 1^er, du principe de prévention (article 3) et d’un principe de non-régression qu’ils invitaient le juge à consacrer. Aux termes de trois arguments [16], le Conseil constitutionnel conclut que les « dispositions contestées ne méconnaissent ni l’article 1^er ni l’article 3 de la Charte de l’environnement et que, en tout état de cause, elles n’entraînent pas de régression de la protection de l’environnement » (§15). Par cette affirmation, le Conseil reconnaissait donc qu’il avait contrôlé la conformité desdites dispositions à l’article 1^er, et implicitement, avoir exercé un contrôle normal de constitutionnalité de la loi.

8Cette reconnaissance s’affirme bien plus explicitement dans la décision du 10 décembre 2020 relative à la Loi relative aux conditions de mise sur le marché de certains produits phytopharmaceutiques en cas de danger sanitaire pour les betteraves sucrières [17]. Dans cette affaire, le juge constitutionnel était saisi de la conformité à l’article 1^er de la Charte des deux premiers alinéas du II de l’article L. 253-8 du Code rural et de la pêche maritime. Le législateur était intervenu pour réaménager le principe de l’interdiction de l’utilisation de produits phytopharmaceutiques contenant une ou plusieurs substances de la famille des néonicotinoïdes ou d’effet équivalent et des semences traitées avec ce type de substance. En effet, le premier alinéa contesté habilitait le Gouvernement à définir par décret la liste des substances effectivement prohibées, le second introduisait une dérogation au principe de l’interdiction sur une période limitée pour la culture des seules betteraves sucrières.

9Pour examiner la critique des requérants, le Conseil constitutionnel énonce dans un considérant de principe les deux étages de son contrôle lorsqu’il est saisi de la conformité d’une disposition législative à l’article 1^er.

10Dans un premier temps, il affirme que « s’il est loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, il doit prendre en compte, notamment, le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement mentionné à l’article 2 de la Charte de l’environnement et ne saurait priver de garanties légales le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé consacré par l’article 1^er de la Charte de l’environnement ».

11Cette affirmation n’est pas complètement nouvelle. En effet, le Conseil constitutionnel applique de longue date une réserve de compétence législative pour l’application de l’article 1^er [18]. De même, il contrôle classiquement, à l’occasion d’une modification d’un dispositif législatif préexistant, le maintien de garanties légales aux exigences constitutionnelles [19]. La nouveauté réside en réalité dans l’application de l’exigence des garanties légales à l’article 1^er d’une part, et dans l’incise glissée au milieu du considérant, d’autre part. En effet, le juge affirme qu’outre son contrôle de l’existence de garanties légales des exigences constitutionnelles, le législateur « doit prendre en compte, notamment, le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement mentionné à l’article 2 de la Charte de l’environnement » lorsqu’il modifie ou abroge des textes existants.

12Cette obligation de prise en compte pourrait recevoir une pluralité d’interprétations. Trois hypothèses peuvent être distinguées. En effet, à la lecture du considérant, le contrôle porterait soit sur le dispositif résultant de la modification, c’est-à-dire sur la disposition de la loi nouvelle (option 1), soit sur l’objet de la modification, c’est-à-dire l’écart constaté par le juge entre la loi ancienne et la nouvelle (option 2) soit, enfin, sur le principe de la modification elle-même ce qui reviendrait à un contrôle des finalités de la loi nouvelle (option 3). Si l’on retient les options 1 et 3, l’incise remplirait une fonction purement rhétorique. Elle signifierait seulement que le juge contrôle notamment la validité des dispositions législatives nouvelles au regard de l’article 2 de la Charte et des motifs qui animent le législateur lorsqu’il restreint ou met en œuvre les droits et libertés énoncés par la Charte. Dans les deux cas, rien de nouveau.

13En revanche, pour la deuxième option, l’incise pourrait remplir une fonction juridique. Le juge constitutionnel annoncerait la possibilité de contrôler non seulement la loi nouvelle au regard de la Constitution, mais aussi l’écart constaté entre la loi nouvelle et la loi ancienne au regard de la Constitution et notamment du principe de prévention et surtout de l’obligation de contribuer à l’amélioration de l’environnement énoncée à l’article 2 de la Charte. Toutefois, les modalités d’un tel contrôle paraissent incertaines. En effet, dans la même décision, le juge a refusé de consacrer un principe de non-régression, c’est-à-dire une règle de conflit lui permettant de censurer les nouvelles normes d’application moins protectrices des dispositions constitutionnelles environnementales [20]. Or, en l’absence de règle de conflit, le contrôle de l’écart paraît difficilement pouvoir se distinguer d’un contrôle de la loi nouvelle au regard de la Constitution, ce que le Conseil reconnaît d’ailleurs explicitement dans le commentaire de la décision. Il affirme avoir « implicitement, mais nécessairement, écarté l’existence d’un principe de non-régression en matière environnementale qui se distinguerait de l’exigence commune pesant sur le législateur de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles » [21] si bien que l’intérêt juridique de cette « formulation nouvelle » semble purement discursif !

14Dans un second temps, il clarifie son office pour contrôler la conformité à l’article 1^er d’une disposition législative (§14). Le Conseil affirme que « les limitations portées par le législateur à l’exercice de ce droit ne sauraient être que liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi » [22]. Le Conseil constitutionnel met ainsi fin à ses hésitations pour dire l’évidence : l’article 1^er de la Charte de l’environnement énonce un droit qui, à ce titre, bénéficie d’un régime de protection équivalent à celui dont bénéficient d’autres droits et libertés fondamentaux. Désormais, le législateur ne peut le priver de garanties légales ni en restreindre l’exercice sans de « bonnes » raisons et de manière proportionnée à ces raisons.

B – La reconnaissance d’un vrai droit subjectif ?

15La normalisation du régime de contrôle de l’article 1^er est présentée par le commentaire de la décision comme le signe de la promotion de sa reconnaissance au rang de droit subjectif. Cette affirmation, qui peut paraître surprenante, rappelle la difficulté du Conseil vis-à-vis de cette disposition pourtant assez explicite.

16Alors qu’il admit rapidement l’invocabilité de l’article 1^er au titre de la QPC et donc sa qualité de « droit ou liberté que la Constitution garantit » [23], dans le commentaire de la décision n° 2012-282 QPC [24], on pouvait lire que cette décision « n’avait pas fait (sic) du droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé un droit subjectif invocable en tant que tel » (souligné par nous). Le Conseil constitutionnel n’y précisait d’ailleurs pas le régime du contrôle des dispositions législatives au regard de l’article 1^er. Il affirmait que ne disposant pas « d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement », il ne lui appartenait pas de « substituer son appréciation à celle du législateur sur les moyens par lesquels le législateur entend mettre en œuvre le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé ». Rien de plus. Il fallait se reporter au commentaire de la décision pour découvrir que « le Conseil constitutionnel (…) n’exerce[rait] qu’un contrôle de la dénaturation de ces exigences [article 1^er et 3 de la Charte] alors qu’est vaste la compétence du législateur pour définir les modalités selon lesquelles la protection de l’environnement doit être assurée » [25].

17Si des décisions ultérieures avaient examiné le grief tiré de la méconnaissance de l’article 1^er, et donc constaté une nouvelle fois son invocabilité, la lecture de leurs motifs ne permettait pas d’accéder à la compréhension du contrôle exercé par le juge, lequel n’avait d’ailleurs jamais relevé l’inconstitutionnalité d’une disposition législative au regard de cette disposition [26]. Il fallut attendre la décision n° 2018-772 DC du 15 novembre 2018 [27] pour que, dans le cadre du contentieux a priori, la loi soit plus précisément contrôlée au regard de l’article 1^er. À partir de cette décision, l’examen des motifs ne permettait pas encore d’identifier les différentes étapes du contrôle [28] et la référence au caractère manifeste des erreurs recherchées était soigneusement évitée. Ce n’est que dans la décision du 20 décembre 2019 [29], alors qu’il était saisi de la conformité à la Constitution d’une disposition programmatique de la loi LOM, que le Conseil avait précisé l’intensité de son contrôle. Avec cette décision, il affirmait réaliser un contrôle de l’inadéquation manifeste des objectifs assignés par le législateur à l’action de l’État pour mettre en œuvre l’exigence constitutionnelle de l’article 1^er de la Charte [30].

18La décision du 10 décembre 2020 vient donc, en apparence, clarifier et renforcer le contrôle du Conseil face aux lois de concrétisation de l’article 1^er. Désormais, les dispositions législatives qui restreignent le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé doivent prévoir des garanties de nature à assurer la protection de l’environnement, obéir à un motif d’intérêt général ou à une exigence constitutionnelle, et les restrictions qu’elles introduisent doivent être proportionnées à ce motif ou à cette exigence. En suivant la classification proposée par Valérie Goesel-Le Bihan, le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé bénéficie du régime de protection des « droits de second rang », ceux dont les restrictions peuvent aussi être justifiées par un motif d’intérêt général législatif [31] tout en étant soumis au contrôle entier dont profitent les « droits de premier rang », ceux dont les restrictions ne peuvent être justifiées que par des exigences constitutionnelles [32]. Ce « découplage » [33] qui n’est pas inédit n’est pas favorable à un encadrement plus exigeant de la compétence du législateur. Le juge aurait pu, a minima, exiger l’existence d’un motif d’intérêt général suffisant pour restreindre l’exercice dudit droit, notamment lorsqu’il s’agit de modifier une disposition antérieure plus protectrice [34]. D’ailleurs, l’évolution du régime de contrôle des dispositions législatives de concrétisation directe de l’article 1^er de la Charte reste en suspens. Il n’est pas certain que le Conseil abandonne, dans ce cas, un contrôle restreint de l’inadéquation manifeste. Pourtant, sans dénier au législateur le choix des moyens, il serait possible au Conseil d’opérer un véritable contrôle de l’adéquation des moyens à l’objectif de protection de l’environnement qu’ils poursuivent, à l’instar du chemin emprunté par le juge constitutionnel allemand [35].

19Bien qu’affinée, la jurisprudence du Conseil sur l’article 1^er est donc toujours teintée de zones d’ombre. Elles illustrent le choix continu sinon de ne pas adapter son office pour l’application de la Charte de l’environnement du moins la difficulté de lui offrir une protection équivalente à celle conférée aux autres droits et libertés énoncés par la Constitution. Ce constat peut être étendu à la lumière des autres décisions rendues cette année.

A – Le refus de reconnaître un principe de non-régression

21Depuis plusieurs décisions, les requérants invitaient le Conseil à déduire de la Charte un principe de non-régression. Cette question a été directement examinée par la décision du 10 décembre 2020 sur la loi relative aux conditions de mise sur le marché de certains produits phytopharmaceutiques en cas de danger sanitaire pour les betteraves sucrières [36].

22En effet, les députés et sénateurs auteurs de la saisine [37] invitaient le Conseil à constater que la Charte de l’environnement contient un principe de non-régression, notamment aux termes de son article 2 [38]. L’interprétation littérale occupe une place centrale dans les différents argumentaires. L’article 2 de la Charte précise que « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement ». Comme l’ont rappelé certains auteurs, par ces termes le constituant exprime « explicitement » [39] ou « nécessairement » [40] que le législateur a, comme tout le monde, le devoir de prendre part à l’amélioration de l’environnement, qu’il existe donc bien un principe de non-régression s’imposant au législateur. La question posée au juge donc était double. Il s’agissait, d’une part de déterminer si la compétence d’abrogation du législateur était limitée par l’obligation de prendre part à l’amélioration de l’environnement et, d’autre part, de déterminer si l’interdiction d’affaiblir les garanties législatives apportées à la préservation de l’environnement (principe de non-régression) était la signification de la norme énoncée à l’article 2 que le Conseil était disposé à reconnaître.

23Pour répondre à ces deux problèmes juridiques, la réponse du juge s’articule en deux points qui mobilisent deux stratégies d’interprétation distinctes. Dans un premier temps, à l’appui d’une analyse littérale assez succincte et historique de la Charte, il déduit que bien que « plusieurs des dispositions de cette Charte font référence à des notions qui évoquent un progrès ou un développement durable, aucune ne consacre une prévalence de ces notions sur toute autre » [41]. Ensuite, à l’appui d’une interprétation conforme de la Charte au regard de sa jurisprudence antérieure, il retient qu’il n’a jamais entendu déduire des dispositions de la Charte l’existence d’un principe de non-régression [42], ce qui le conduit en logique « implicitement, mais nécessairement [dans les motifs de sa décision], [à] écart[er] l’existence d’un principe de non-régression en matière environnementale qui se distinguerait de l’exigence commune pesant sur le législateur de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles » [43].

24En somme, à suivre le Conseil constitutionnel, l’obligation de prendre part à l’amélioration de l’environnement ne s’imposerait pas à lui, ni au législateur, elle ne saurait abriter une norme de conflit dont l’objet serait d’interdire au législateur d’affaisser les garanties légales qu’il apporte à la protection de l’environnement au nom d’autres intérêts. Car une telle norme serait selon lui contraire à la lettre de la Charte, laquelle ne hiérarchise pas ces intérêts. La référence textuelle de la Charte à l’amélioration de l’environnement ou au développement durable est donc neutralisée, dépourvue de portée normative vis-à-vis de la compétence d’abrogation du législateur. Il n’est soumis qu’à l’obligation de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles, laquelle doit être interprétée comme l’interdiction de supprimer toutes les garanties légales apportées à une disposition constitutionnelle. Au titre de l’« amélioration constante », il faudra donc entendre l’interdiction d’un anéantissement pur et simple des dispositions législatives de concrétisation du droit de vivre dans un environnement respectueux de la santé. Pour nos étudiants, c’est un exemple éloquent des efforts que peut déployer un juge pour neutraliser la signification la plus évidente des mots du texte constitutionnel [44] et la question de la protection de l’environnement par la même occasion. Pas d’effet cliquet donc, seulement un effet artichaut [45]. Mais, comme le rappelle Patricia Rrapi, « la liberté dont dispose, par exemple, le législateur pour "effeuiller l’artichaut" est entièrement dépendante de celle du Conseil constitutionnel pour identifier (potentiellement) le "noyau minimal" » du droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé [46]. Aux termes des décisions rendues cette année, et les années précédentes, il est frappant de constater que ce noyau dur demeure encore largement indéterminé. Le même constat s’impose s’agissant de l’article 7 de la Charte de l’environnement.

B – Une interprétation classique du principe de participation

25Cette année, deux nouvelles décisions sont venues figer un peu plus l’encadrement qui pèse sur le législateur au titre de l’article 7 de la Charte. Dans la première, rendue le 2 décembre 2020, étaient en cause les dispositions par lesquelles le législateur avait entendu permettre au préfet de déroger à l’organisation de l’enquête publique pour les projets soumis à autorisation environnementale autres que ceux mentionnés au I de l’article L. 123-2 du Code de l’environnement [47]. Pour ceux-là, le législateur habilitait le préfet à organiser une participation par voie électronique au sens de l’article L. 123-19 du Code de l’environnement (PPVE) lorsque les « impacts sur l’environnement [du projet] ainsi que des enjeux socio-économiques qui s’y attachent ou de ses impacts sur l’aménagement du territoire » le justifient. Pour le juge constitutionnel, dès lors que les critères retenus obligeaient le préfet à exercer sa compétence au regard de l’importance de l’incidence sur l’environnement dudit projet, le législateur avait suffisamment défini, pour les projets de moindre importance, les conditions d’enclenchement de la consultation du public. Certes, l’intensité de l’incidence du projet sur l’environnement avait déjà été mobilisée pour justifier la constitutionnalité de la procédure ne prévoyant pas de participation du public [48]. Désormais, ce critère paraît pertinent pour choisir la qualité de la procédure de consultation du public. Néanmoins, contrairement à ce qu’affirme le Conseil, ce sont notamment et non exclusivement des conditions liées aux impacts environnementaux du projet qui justifieront le recours à la PPVE ou à l’enquête publique. Quid du projet qui aurait une incidence notable sur l’environnement, mais qui présenterait des enjeux socio-économiques faibles et un impact limité sur l’aménagement du territoire ? La validation de ces trois critères cumulatifs traduit le refus du Conseil d’apprécier la nécessité de soumettre ces projets à une procédure de consultation moins protectrice en vérifiant l’existence d’un motif d’intérêt général suffisant animant le législateur pour procéder à ce déclassement.

26Ce contrôle très formaliste s’est poursuivi dans la décision Générations Futures [49]. Était en cause la procédure de consultation des riverains préalable à l’élaboration des chartes définissant les mesures de protection nécessaires à l’utilisation des produits phytopharmaceutiques à proximité des bâtiments [50]. Les requérants contestaient la conformité de cette consultation au principe de participation du public de l’article 7 de la Charte. Pour examiner ce grief, le juge devait d’abord se prononcer sur la nature juridique de la charte. En effet, aux termes de la jurisprudence du Conseil, seules les décisions publiques ayant une incidence directe et significative sur l’environnement doivent faire l’objet d’une procédure de participation du public [51].

27La notion de décision publique a déjà donné lieu à une importante jurisprudence du Conseil, qui en a retenu, comme ce fut déjà relevé, une conception extensive [52]. Sa politique jurisprudentielle ne semble guère avoir évolué ici. Il déduit des liens entre l’engagement unilatéral des épandeurs et les pouvoirs de police de l’autorité administrative, l’inclusion de ces chartes dans la catégorie des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement. En somme, la charte étant l’acte préparatoire d’une décision publique à venir, elle doit être considérée elle-même comme une décision publique qui par son objet – régir les conditions d’utilisation à proximité des habitations des produits phytopharmaceutiques – a une incidence directe et significative sur l’environnement.

28Le juge devait donc déterminer si la procédure de concertation instaurée était conforme aux conditions et aux limites dans lesquelles le législateur peut organiser la participation du public. Sur ce point, pas de surprise non plus. Reprenant sa jurisprudence classique, il relève qu’en ne définissant que l’aire géographique de la concertation – le département –, le législateur n’a pas épuisé sa compétence pour fixer les conditions et les limites de la participation. Par ailleurs, en réservant aux seuls représentants des personnes habitant à proximité des zones d’épandage la possibilité de prendre part à la concertation, la loi n’avait pas non plus « satisfait les exigences d’une participation de "toute personne" à la Charte » [53]. Là aussi, rien de nouveau. En revanche, pour la deuxième fois, le juge décidait d’offrir un effet utile à une censure prononcée sur le fondement de l’article 7 [54].

29Dans ces deux décisions, le juge constitutionnel a rappelé le contrôle étroit qu’il livre des garanties légales instituées par le législateur pour l’application de l’article 7. En revanche, ces décisions confirment également que son contrôle s’y limite. Pour l’heure, le Conseil a toujours refusé de se prononcer sur les modalités de la participation et validé des procédures présentant des garanties très asymétriques pour le public. Aussi, en dépit du grand nombre de décisions rendues sur le fondement de l’article 7, il serait bien mal aisé de définir – au-delà de l’exercice par le législateur de sa compétence – le « noyau dur » du droit de participer…

C – La clarification des régimes de responsabilité

30Dans la décision du 5 février 2021 relative à la définition du préjudice écologique indemnisable [55] était en cause la conformité de l’article 1247 du Code civil à la Charte. Cette disposition soumet à un critère de gravité du dommage la définition du préjudice écologique indemnisable. Seules les atteintes non négligeables aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement peuvent faire l’objet d’une indemnisation au titre du préjudice écologique pur. Cette restriction était notamment critiquée au regard de l’article 4 de la Charte de l’environnement aux termes duquel « toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions définies par la loi ». En effet, cette disposition n’envisage pas de réserver l’indemnisation des dommages causés à l’environnement à certaines catégories de dommages.

31La réponse du Conseil était assez prévisible, car semblable au raisonnement tenu pour l’application du principe de participation. En effet, il rappelle la compétence du législateur pour définir les conditions de la mise en œuvre de ce principe du pollueur payeur (§5). Puis, sur le fondement d’une étude des travaux préparatoires, mais aussi de la doctrine juridique, il rappelle l’extension du champ des dommages environnementaux réparables permise par cette disposition adoptée pour concrétiser l’article 4. Désormais, les dommages causés à l’environnement sont indemnisables indépendamment de leurs conséquences sur des intérêts personnels (§6). Puis, sans plus de justification, il estime que l’exclusion des atteintes négligeables à l’environnement ne méconnaît pas l’article 4 de la Charte. La restriction de l’obligation de réparation est donc valide dès lors que le champ des dommages indemnisables demeure étendu. Pas plus que le principe de participation du public n’implique la consultation du public pour toutes les décisions environnementales, le principe du pollueur payeur n’implique une réparation complète des dommages causés à l’environnement ! A contrario, comme pour l’article 7, l’article 4 pourrait exiger que l’ensemble des dommages non négligeables causés à l’environnement fassent l’objet d’une réparation [56].

32La suite de la décision n’est pas moins intéressante. Elle conduit le juge à distinguer deux régimes de responsabilité selon que le préjudice causé à l’environnement affecte ou non les intérêts d’une personne. En effet, la responsabilité objective mise en œuvre pour réparer les préjudices écologiques trouve son fondement sur l’article 4 de la Charte et peut être limitée aux atteintes non négligeables à l’environnement. En revanche, la réparation des préjudices personnels nés des atteintes à l’environnement trouve son fondement sur l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen lequel impose que « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (§9). Autrement dit, les préjudices personnels nés des fautes ayant provoqué des dommages environnementaux négligeables demeurent indemnisables. Cette différence de traitement entre les deux régimes de responsabilité trouve une justification dans le commentaire de la décision. Elle tient à la volonté de ne pas rendre indemnisables les dommages résultant du « niveau de pollution inhérent à la vie moderne » tout en offrant « des garanties de sécurité juridique aux acteurs économiques » [57]. Cette restriction est donc justifiée par la nécessité d’une conciliation entre l’exigence constitutionnelle de protection de l’environnement et d’autres intérêts, notamment économiques.

33Au terme de cette année, pour le Conseil constitutionnel tout se passe un peu comme si les dispositions de la Charte ne contenaient que des normes d’habilitation, étaient dépourvues de contenu substantiel. Finalement, la progression des techniques de contrôle paraît plus justifier que limiter les restrictions que le législateur peut apporter aux droits, obligations et principes proclamés par la Charte de l’environnement.