A – Une jurisprudence exigeante quant à l’indépendance de l’autorité consultative

6La Cour de justice de l’Union européenne, dans un célèbre arrêt Seaport [20], pose le principe selon lequel les dispositions de la directive 2001/42 ne font pas obstacle à ce que l’autorité publique compétente pour assurer la maîtrise d’ouvrage soit en même temps chargée de la consultation en matière environnementale pour autant qu’« une séparation fonctionnelle soit organisée de manière à ce qu’une entité administrative, interne à celle-ci, dispose d’une autonomie réelle, impliquant notamment qu’elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres, et soit ainsi en mesure (…) de donner de manière objective son avis sur le plan ou programme envisagé par l’autorité à laquelle elle est rattachée ». Assez évidente dans le domaine concerné, puisqu’il s’agissait de garantir la consultation d’une autorité distincte (au moins fonctionnellement) de l’autorité chargée d’élaborer un plan ou programme, afin « que l’autorité qui élabore ce plan ou programme appréhende correctement les incidences environnementales dudit plan ou programme sur la base d’informations fiables et exhaustives » (cf. §36), cette solution a été étendue par le juge français au cas de la consultation relativement à l’évaluation d’un projet, dans lequel il s’agissait donc d’assurer l’indépendance non seulement vis-à-vis du porteur de projet mais aussi de l’autorité administrative chargée de l’autoriser. Une telle solution est conforme à « l’esprit » des textes [21] sans être imposée par leur lettre. En effet, les articles 6, paragraphe 3, de la directive 2001/42 et 6, paragraphe 1, de la directive 2011/92 ne prévoient que la consultation des autorités dotées de « responsabilité(s) spécifique(s) en matière d’environnement ». Mais le Conseil d’État, adoptant une analyse téléologique de ces textes, et appliquant sa théorie de l’ « acte clair » qui le dispense de recourir à la procédure de la question préjudicielle, affirme qu’ils « ont pour finalité commune de garantir qu’une autorité compétente et objective en matière d’environnement soit en mesure de rendre un avis sur l’évaluation environnementale des plans et programmes ou sur l’étude d’impact des projets, publics ou privés, susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement, avant leur approbation ou leur autorisation, afin de permettre la prise en compte de ces incidences », et applique des exigences identiques en matière d’autonomie de l’autorité consultée qu’il s’agisse d’élaborer, d’approuver ou d’autoriser un plan ou programme ou un projet [22]. Cela le conduit à annuler les dispositions des décrets maintenant le préfet de région comme autorité consultative non seulement lorsqu’il était responsable de l’élaboration du projet évalué, et alors de toute évidence en situation de « conflit d’intérêts », mais aussi lorsqu’il était simplement en charge de l’autoriser, et ce, d’une part parce que « comme celui qui œuvre, celui qui autorise n’est pas seulement en charge de la défense de l’environnement, et doit concilier divers objectifs et exigences », et au nom de l’« effet utile » de la consultation, en considérant qu’« il est presque plus important d’éclairer pleinement et de façon indépendante l’autorité qui autorise, et donc peut interdire ou modifier le projet, que le maître d’ouvrage qui sera peu enclin à l’amender une fois qu’il est autorisé » [23].

7Le pouvoir réglementaire n’a pas accepté facilement de céder cette mission de consultation à une instance indépendante et placée hors de l’autorité hiérarchique du préfet. Les Missions régionales d’autorité environnementale du Conseil général de l’environnement et du développement durable, créées par le décret du 28 avril 2016 [24] afin de remédier aux griefs énoncés dans l’arrêt du 26 juin 2015 (préc.), ont été jugées comme disposant de « l’autonomie réelle, (les) mettant en mesure de remplir la mission de consultation qui (leur) est confiée et de donner un avis objectif sur les projets, plans et programmes qui (leur) sont soumis ». En dépit des difficultés de mise en place opérationnelle de telles garanties, les MRAe satisfont ainsi aux exigences du droit européen, dans la mesure où leurs « membres sont nommés à raison de leurs compétence en matière d’environnement et de leur connaissance spécifique des enjeux environnementaux de la région concernée » où elles sont « séparée(s) de l’autorité compétente pour autoriser un projet ou en assurer la maîtrise d’ouvrage ou de l’autorité en charge de l’élaboration d’un plan ou programme ou d’un document d’urbanisme », qu’elles disposent « d’une liberté de décision pour exercer (leur) mission consultative d’autorité environnementale » et où le service régional chargé de l’environnement pour l’instruction des demandes d’avis, constitué, au sein de la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement, qui exerce ses missions sous l’autorité du préfet de région, dispose de moyens humains et administratifs dédiés à sa mission d’appui à la MRAe et est placé, pour l’exercice de cette mission, sous l’autorité fonctionnelle du président de la Mission régionale d’autorité environnementale [25]. On peut noter qu’il avait eu l’occasion de se livrer à la même vérification de l’autonomie réelle de l’autorité environnementale nationale [26]. Mais le Conseil d’État a dû censurer à plusieurs reprises le maintien résiduel de compétences d’évaluation entre les mains du préfet de région dans des cas où il pouvait être également autorité décisionnaire ou responsable de l’élaboration du projet [27], et annuler en conséquence les décisions prises au terme d’une consultation du préfet, signataire de l’avis, non seulement après instruction avérée ou non écartée par les services de la DREAL placés sous son autorité hiérarchique [28], quand bien même il aurait été instruit en son sein par une division « mission d’évaluation environnementale » [29], mais également lorsque les instructions de l’avis et de la demande d’autorisation avaient pu être menées par des services distincts [30]. De même, si l’avis et la décision sont rendus par des préfets différents, mais instruits par des services identiques, la décision prise encourt l’annulation [31]. En revanche, l’absence d’autonomie du service peut ne pas conduire à l’annulation de la décision finale dès lors que « les critiques émises par l’autorité environnementale ont conduit le pétitionnaire à compléter et à améliorer son étude d’impact » assurant ainsi la bonne information du public, ainsi que la prise de décision éclairée de l’administration [32]. Il n’est néanmoins pas certain qu’une telle position soit susceptible d’être maintenue, le Conseil d’État ayant censuré une décision de la Cour administrative d’appel de Bordeaux qui, relevant que le préfet de région ayant délivré l’avis était également l’autorité décisionnaire sur le sort du projet, a néanmoins estimé que « l’avis résultait d’une analyse précise, critique et indépendante du dossier et qu’il mettait en exergue aussi bien les lacunes que les qualités du dossier », pour conclure qu’un tel avis, « qui avait pourtant été rendu dans des conditions qui méconnaissaient les exigences de la directive, avait permis une bonne information de l’ensemble des personnes intéressées par l’opération et que son irrégularité n’avait pas été susceptible d’exercer une influence sur le sens de la décision de l’autorité administrative » [33].

8Si le juge administratif français se livre à une lecture globalement soucieuse de garantir l’indépendance de l’autorité environnementale, on peut souligner que le dispositif ainsi validé encourt néanmoins un certain nombre de reproches déjà mis en évidence par la doctrine, et qui consistent pour l’essentiel dans les lacunes de l’encadrement juridique du fonctionnement pratique des MRAe dans la prévention des risques d’influence exercée par les agents du service d’appui sur la délibération, et dans le maintien d’un lien hiérarchique entre les membres de l’autorité environnementale issus du CGEDD et les agents du service régional chargé de l’environnement d’une part et l’exécutif d’autre part [34]. La position plus permissive du juge administratif français s’agissant de la détermination de l’autorité chargée de l’examen au cas par cas ne peut être envisagée qu’avec une plus grande sévérité en raison des doutes qu’elle fait peser sur la crédibilité de la procédure d’évaluation environnementale.

B – Une jurisprudence permissive quant au choix de l’autorité chargée de l’examen au cas par cas

9Le nouveau dispositif précisé par le décret du 3 juillet 2020 consiste dans une séparation entre la mission d’avis de l’autorité environnementale régionale, et celle de décision sur la soumission à étude d’impact après examen au cas par cas. Cette solution a été expressément rendue possible par la décision FNE du 25 septembre 2019, par laquelle le Conseil a jugé que « [s]i les dispositions de l’article 6 de la directive du 13 décembre 2011 citées au point 4 ont pour finalité de garantir que l’avis sur l’évaluation environnementale des plans et programmes susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement soit rendu, avant leur approbation ou leur autorisation afin de permettre la prise en compte de ces incidences, par une autorité compétente et objective en matière d’environnement, il résulte clairement de ces mêmes dispositions que cette autorité est distincte de celle mentionnée à l’article 4, chargée de procéder à la détermination de la nécessité d’une évaluation environnementale par un examen au cas par cas. Par ailleurs, aucune disposition de la directive ne fait obstacle à ce que l’autorité chargée de procéder à cet examen au cas par cas soit celle compétente pour statuer sur l’autorisation administrative requise pour le projet sous réserve qu’elle ne soit pas chargée de l’élaboration du projet ou en assure la maîtrise d’ouvrage » [35]. La limite réside donc dans l’absence de confusion entre l’autorité chargée de l’examen au cas par cas et l’autorité porteuse du projet concerné.

10Pourtant, dans son avis d’Assemblée rendu le 25 avril 2019 sur le projet de loi relatif à l’énergie, au climat et à l’environnement [36], le Conseil d’État posait ce principe de libre détermination de l’autorité chargée de l’examen au cas par cas « sous réserve de son autonomie fonctionnelle par rapport à l’autorité compétente pour autoriser un projet ou en assurer la maîtrise d’ouvrage », tout en se référant à un précédent avis dans lequel il ne posait pas cette réserve, et dans lequel il affirmait que la directive 2011/92 « n’impose pas que l’examen au cas par cas des modifications ou extensions de projets, destiné à déterminer s’ils doivent être soumis à évaluation environnementale, soit nécessairement effectué par l’autorité environnementale » et que, par conséquent, « il n’émet pas d’objection à ce que l’autorité de police procède à cet examen, l’autorité environnementale demeurant compétente, lorsqu’une évaluation environnementale est requise, pour se prononcer ensuite sur l’étude d’impact » [37]. M. Dutheillet de Lamothe, rapporteur public sous la décision précitée du 25 décembre 2019, soulignant le doute créé par la réserve émise le 25 avril 2019, exprimait néanmoins la conviction que rien n’imposait l’assimilation de l’autorité chargée de l’examen au cas par cas à l’autorité environnementale, et par conséquent son autonomie fonctionnelle : ni les textes applicables, tels notamment qu’éclairés par le guide édité par la Commission européenne [38], dont il interprète l’affirmation selon laquelle il est possible de consulter d’autres autorités chargées de la protection de l’environnement (authorities with a statutory responsability for environmental matters), comme impliquant « plutôt que l’autorité réalisant l’examen au cas par cas est généralement distincte de l’autorité environnementale consultée en cas d’évaluation », ce qui ne nous semble pas absolument convaincant, puisqu’elle pourrait tout aussi bien impliquer qu’elle soit distincte de l’autorité décisionnaire, ni la jurisprudence européenne. Il concluait d’ailleurs qu’en cas de doute, le Conseil d’État devrait renvoyer une question préjudicielle sur ce point [39]. Le doute semble en effet permis, en dépit de la solution finalement retenue par le Conseil d’État, et ce au nom d’un argument avancé par M. Dutheillet de Lamothe quand il s’est agi d’étendre l’exigence d’autonomie de l’autorité environnementale vis-à-vis de l’autorité décisionnaire, à savoir que « comme celui qui œuvre, celui qui autorise n’est pas seulement en charge de la défense de l’environnement, et doit concilier divers objectifs et exigences » [40]. On ne voit pas très bien comment le risque inhérent à la nécessaire conciliation d’intérêts contradictoires, pourrait frapper l’autorité délivrant un avis sur l’évaluation réalisée lorsqu’elle vérifie que les projets « susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement » évaluent correctement ces incidences, mais pas sur l’autorité chargée de l’examen au cas par cas lorsqu’elle apprécie si le projet est susceptible d’avoir ces incidences… Le doute ne peut que se voir renforcé lorsque l’on considère que le préfet, investi aussi, faut-il le rappeler, du développement économique et social peut être considéré comme structurellement en situation de conflit d’intérêts, et enclin par là-même, à dispenser trop largement de l’exigence d’étude d’impact. Si l’on considère l’impartialité comme « une marche à suivre, faite de remise en cause et de doute méthodique, préalable à la décision, qui clôt l’opération intellectuelle ; elle s’oppose en cela à une forme de paresse intellectuelle, qui consisterait à prendre une décision insuffisamment réfléchie, sur un problème examiné partiellement, sans avoir préalablement apprécié tous ses aspects » [41], l’extériorisation de l’appréciation de la nécessité même de produire les arguments destinés à garantir un examen global des intérêts en jeu (à quoi tend l’attribution de la mission d’examen au cas par cas à une autorité distincte de l’autorité décisionnaire) ne peut qu’être envisagée comme une garantie d’impartialité de la décision finale, et partant, pour ce qui nous concerne, une garantie que les intérêts économiques ne l’emporteront pas exagérément sur les intérêts environnementaux. Il en résulte une légitimité à double vitesse des autorités amenées à se prononcer dans le cadre de l’évaluation environnementale : garantie, s’agissant de la compétence consultative de l’autorité environnementale, non garantie s’agissant de la décision du principe même de soumission à évaluation des projets. Si la crédibilité de l’autorité environnementale est sauve, la procédure d’examen au cas par cas s’en trouve néanmoins affaiblie, ainsi soustraite à la vigilance de l’autorité environnementale toutes les fois où l’autorité environnementale et l’autorité chargée de l’examen au cas par cas ne se confondent pas.

A – La prévention des conflits d’intérêts, un souci permanent de l’autorité environnementale

12L’autorité environnementale nationale a démontré son souci de prévenir tout conflit d’intérêts dans le cadre de ses missions. Elle a exprimé cette préoccupation dès son rapport annuel pour sa première année d’activité. On peut en effet y lire que « [l]a question de l’impartialité des avis rendus a fait l’objet d’interrogations, lors de la création de l’Ae. Cette question est sensible et ne doit pas être éludée » [42]. Soulignant que le choix du rattachement de l’autorité environnementale en tant que formation spécialisée du CGEDD plutôt que celui de créer une autorité administrative indépendante, pourtant appelée de ses vœux par une partie de la doctrine [43] la privait d’un « sentiment d’indépendance formelle » par rapport au ministère, ses services et établissements sous tutelle, et ce, bien qu’étant consciente que « l’expérience des débats sur le nucléaire ou sur les OGM montre que la forme juridique d’une structure d’expertise ne la protège pas des suspicions, fondées ou non, du public à son égard », elle affirmait son « obligation de rester particulièrement vigilante et attentive sur la question de l’impartialité des avis rendus » [44]. Loin de s’en tenir à de pieux vœux en ce sens, le CGEDD s’est dès l’origine doté d’un règlement intérieur [45] prévoyant en son article II.4.1 la remise d’une « déclaration d’intérêts » de caractère permanent, « indiquant le cas échéant, les intérêts matériels ou participations dans des entreprises entraînant une responsabilité dans les décisions ou orientations de l’entreprise ; les fonctions et responsabilités professionnelles antérieures ou actuelles, hors AE ; les responsabilités électives ou associatives ; tout autre élément susceptible d’influer sur leur impartialité concernant certains projets, plans ou programmes ». Les membres susceptibles de voir leur impartialité mise en cause devaient se retirer de la délibération du dossier considéré de leur propre initiative. De plus, ce règlement prévoyait qu’« à la demande de l’intéressé ou à l’initiative du président, la participation d’un membre de l’AE à la délibération sur un dossier peut être soumise à l’avis collégial de l’AE », comme un garde-fou garantissant la possibilité d’imposer collégialement le retrait d’un membre indélicat. Aujourd’hui, ce règlement intérieur est pris par l’autorité environnementale et par chaque Mission régionale d’autorité environnementale. S’agissant de l’autorité environnementale nationale, il a été adopté le 26 août 2020 [46], en application de l’article 1^er du décret du 11 août 2020 [47], qui maintient les dispositions précitées et prévoit le retrait des membres dont l’impartialité pourrait être mise en cause, qui se voient interdits non seulement de rapporter sur les dossiers litigieux, mais également de participer aux délibérations. Le public pourra vérifier la liste des membres délibérants lors de la publication de l’avis, le jour même de la délibération. Outre cette publicité, la collégialité des avis constitue une garantie d’impartialité efficace. S’agissant des Missions régionales d’autorité environnementale, elles fonctionnaient dans le respect de règles identiques [48], et leurs règlements intérieurs devront maintenir ces garanties, conformément au référentiel arrêté par la ministre le 11 août 2020 [49] et auquel ils devront se conformer en application de l’article 1^er du décret du 11 août 2020 précité [50].

13Consciente de l’importance de l’enjeu et de son rôle de garante de la bonne prise en compte des enjeux environnementaux par les maîtres d’ouvrages et les autorités décisionnelles, l’autorité environnementale nationale tient un décompte scrupuleux des retraits de ses membres pour risque de soupçon de conflit d’intérêts dans chacun de ses rapports annuels. La lecture de ces derniers démontre que la mise en œuvre des dispositions précitées du règlement intérieur n’a rien d’anecdotique. Dès 2009, 2 membres ont décidé de s’abstenir de participer à la délibération [51], 3 en 2010 [52]. En 2011, ces dispositions ont été appliquées pour 7 avis, concernant 6 membres différents [53], en 2012, pour 12 avis, concernant 7 membres différents [54], en 2013, pour 7 avis, concernant 5 membres différents [55], en 2014, pour 15 avis, concernant 6 membres différents [56], en 2015 [57], de même qu’en 2016 [58], pour 25 avis, concernant 8 membres différents, en 2017 pour 22 avis, concernant 9 membres [59], en 2018, pour 23 avis concernant 7 membres différents [60], et en 2019, pour 35 avis, concernant 9 membres différents [61].

14Ces informations ne sont pas disponibles pour les Missions régionales d’autorité environnementale, mais rien ne permet de penser qu’elles adoptent une démarche différente. On ne peut en revanche manquer de constater que le cadre juridique s’est efforcé d’améliorer leur indépendance fonctionnelle. Ainsi, le décret du 3 juillet 2020 a systématisé pour toutes les fonctions assurées par les agents du service régional chargé de l’environnement qui apportent aux Missions régionales leur appui technique, en particulier dans l’instruction des dossiers, les garanties d’indépendance fonctionnelle que leur avait accordées le décret 2016-519, puisque leurs activités s’exercent dans ce cadre sous l’autorité fonctionnelle du président de la Mission régionale.

B – Les faiblesses du dispositif de prévention des conflits d’intérêts résultant du décret du 3 juillet 2020

15L’article 31 de la loi n° 2019-1147 a inséré un V bis à l’article L. 122-1 du Code de l’environnement, prévoyant, afin d’éviter tout conflit d’intérêts, que « ne peut être désignée comme autorité en charge de l’examen au cas par cas ou comme autorité environnementale une autorité dont les services ou les établissements publics relevant de sa tutelle sont chargés de l’élaboration du projet ou assurent sa maîtrise d’ouvrage ». Conformément à cette disposition, et après avoir posé le principe selon lequel « l’autorité chargée de l’examen au cas par cas et l’autorité environnementale exercent leurs missions de manière objective », le décret du 3 juillet 2020 instaure un dispositif de prévention des conflits d’intérêts qui n’est pas de nature à pleinement rassurer sur l’impartialité et l’objectivité des décisions prises dans le cadre de l’examen au cas par cas.

16D’abord, parce que bien que les autorités concernées se voient enjointes de « prévenir ou (de) faire cesser immédiatement les situations de conflit d’intérêts », le décret définit expressément, bien que non exclusivement, comme situation de conflit d’intérêts, « les situations dans lesquelles l’autorité chargée de l’examen au cas par cas assure la maîtrise d’ouvrage d’un projet, a participé directement à son élaboration, ou exerce la tutelle sur un service ou un établissement public assurant de telles fonctions » (cf. C. env., art. R. 122-24-1 II). Pourtant, cette situation de confusion entre les maîtres d’ouvrage et les autorités précitées n’est pas la seule circonstance susceptible de donner lieu à ce qu’il convient de considérer comme un « conflit d’intérêts ». Il faut noter qu’une définition générale de cette notion semble émerger, compte tenu de sa répétition dans des termes identiques dans la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique [62], et dans celle du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires [63] disposant communément qu’au sens de leurs dispositions, « constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif » d’une fonction. Elles ouvrent donc plus largement le champ du conflit d’intérêts en y incluant les interférences « de nature à influencer ou à paraître influencer » l’exercice de cette mission, conformément à la théorie des apparences [64]. Ces principes légaux viennent s’ajouter au principe général d’impartialité dégagé antérieurement par la jurisprudence administrative [65]. Ils devraient permettre de déclencher les mesures que prévoit le décret de 2020 au-delà des situations qu’il prévoit expressément. Ensuite, parce qu’il revient à l’autorité chargée de l’examen au cas par cas d’apprécier si elle-même ou les personnes qui sont affectées à cet examen [66], se trouve(nt) dans une telle situation. Le cas échéant, le ministre de l’Environnement confiera l’examen à la formation d’autorité environnementale du CGEDD, et le préfet de région à la Mission régionale d’autorité environnementale du CGEDD ou à la formation d’autorité environnementale de ce dernier pour les projets situés sur plusieurs régions. Cette appréciation n’est assortie d’aucun autre repère que l’incomplète définition précitée. Il faut néanmoins noter que sa formulation à l’indicatif présent vaut impératif et caractérise par conséquent l’existence d’une compétence liée soumise à un contrôle normal de la qualification juridique d’une situation de « conflit d’intérêts » par le juge. Ce dernier pourrait ainsi être amené à vérifier l’existence d’un tel conflit en cas de recours. Mais leurs conditions de recevabilité à l’égard des décisions prises après examen au cas par cas nous conduisent précisément à émettre des doutes sur leur efficacité. Ainsi, les recours des pétitionnaires contre les décisions (explicites ou implicites après un silence de 35 jours pour les projets et de deux mois pour les plans et programmes) de soumission de leur projet à évaluation environnementale sont organisés par le Code de l’environnement. Les articles R. 122-3-1 et R. 122-18 du Code prévoient ainsi qu’un recours administratif préalable est indispensable avant tout recours contre la décision imposant une telle évaluation. Rien n’est cependant prévu dans l’hypothèse d’un recours contre une décision de dispense. Pourtant, des recours ont été intentés par des tiers afin de contester l’exemption d’étude d’impact. Les juges les ont reçus de différentes façons. Ainsi, la Cour administrative d’appel de Douai a-t-elle jugé, contrairement au Tribunal administratif d’Amiens, « que la décision par laquelle l’autorité administrative de l’État compétente en matière d’environnement dispense d’étude d’impact un projet qui relève d’un examen au cas par cas ne constitue pas une simple mesure préparatoire à la décision susceptible d’être prise à l’issue de la procédure mais peut, avant le terme de celle-ci, faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir directement porté devant la juridiction administrative » [67]. Mais cette position a été contredite par un avis du Conseil d’État du 6 avril 2016, rendu à propos de l’évaluation des plans et programmes, qualifiant la décision de dispense de mesure préparatoire, contrairement aux décisions de soumission. Ainsi, c’est à l’occasion de l’exercice d’un recours contre la décision approuvant le plan, schéma, programme ou document que pourra être contestée la décision de dispense [68], le cas échéant dans le cadre d’un référé suspension [69]. Il n’y a aucune raison de penser qu’il en irait autrement s’agissant des dispenses d’évaluation de projets. Une telle solution respecte la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui se limite à exiger que les particuliers puissent contester une décision de dispense d’évaluation environnementale « dans le cadre d’un recours introduit soit contre celle-ci, soit contre une décision d’autorisation ultérieure » [70]. Néanmoins, les arguments invoqués à son soutien par le rapporteur public sous l’avis du 6 avril 2016 paraissent hautement contestables. Il affirme en effet que « [l]a décision dispensant de l’évaluation environnementale ne nous paraît donc pas affecter l’ordonnancement juridique et donc les droits et obligations des administrés, sauf à considérer qu’il faut inclure au nombre de ceux-ci le droit à l’information garanti par l’article 7 de la Charte » [71]. Or, précisément, le Conseil constitutionnel a reconnu l’article 7 de la Charte comme instituant des « droits et libertés que la constitution garantit » [72]. Il faut donc plutôt comprendre cette solution comme un refus d’octroyer un droit général à l’obtention d’informations environnementales, l’article 7 ne comportant qu’un droit « d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques », ce qui ne les contraint pas à réunir ou exiger ces informations. Par conséquent, la remise en cause de l’appréciation par le préfet de région d’une situation de conflit d’intérêts ne pourra s’opérer que tardivement, à l’occasion d’une contestation de la décision d’autorisation, sans que cette tardiveté ne puisse plus être systématiquement compensée par le crédit dont disposent les MRAe et qui conduisait certains auteurs autorisés à louer la solution retenue par le Conseil d’État quant à la qualité d’acte préparatoire de la décision de dispense [73].

17La formation d’autorité environnementale du CGEDD s’est d’ailleurs montrée très critique à l’égard de cette scission des missions originelles de l’autorité environnementale, exprimant « dans deux avis, en 2018 puis en 2020, le fait que les dispositions présentées à la consultation qui dissocient la fonction d’autorité environnementale et celle de l’autorité en charge des décisions pour les cas par cas n’apportent ni lisibilité, ni simplification, ni cohérence. Elles réduisent la possibilité pour le public de s’exprimer et créent de la complexité sans pour autant garantir l’objectivité requise par les directives européennes et la loi nationale, qui est une condition impérative pour conserver la confiance du public » [74]. La récente mise en demeure complémentaire adressée par la Commission européenne le 18 février 2021 à la France pour qu’elle mette sa législation nationale en conformité avec la directive notamment en raison des risques de conflit d’intérêts subsistant dans le dispositif français conforte indéniablement ces analyses [75].