A – Une interprétation neutralisant le libellé de la directive

13L’article 2, sous a), de la directive définit les plans et les programmes soumis à une évaluation environnementale comme les plans et les programmes adoptés par les autorités des États membres et exigés par un texte. La première condition était sans aucun doute remplie pour l’arrêté Vlarem II et la circulaire, car les deux actes ont été adoptés par le gouvernement flamand. La question préjudicielle portait sur la seconde condition, se référant à des plans et programmes exigés par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives.

14L’interprétation du terme « exigés » ne devrait pas poser de difficultés justifiant la saisine de la Cour de justice. Cependant, une interprétation littérale risquerait d’anéantir l’effectivité de la directive. La plupart des plans et programmes prévus par les droits des États membres échapperaient ainsi à l’évaluation stratégique car, surtout pour les documents d’urbanisme, rares sont les législations nationales qui exigent leur élaboration [14]. C’est pourquoi l’arrêt Inter-Environnement Bruxelles [15] a élargi significativement le champ d’application de la directive en y intégrant tous les plans et programmes dont l’adoption, sans être forcément exigée, est encadrée par les dispositions législatives, réglementaires ou administratives. Cette interprétation, qui neutralise le libellé de la directive, a été justifiée par la finalité de la directive, qui consiste en une meilleure protection de l’environnement.

15Le juge belge a demandé à la Cour de justice de revenir à cette jurisprudence et d’adopter une interprétation plus proche du libellé de la directive et de la volonté historique du législateur, conformément aux conclusions de l’avocate générale Juliane Kokott dans l’arrêt Inter-Environnement Bruxelles [16], que la Cour n’avait pas suivi. Dans l’affaire commentée, l’avocat général n’a pas voulu envisager un revirement jurisprudentiel dans la mesure où aucun argument nouveau n’a été avancé [17], mais il a adopté une démarche beaucoup plus explicite que dans les arrêts précédents pour défendre l’interprétation donnée par la jurisprudence à la directive.

16Tout d’abord, afin d’écarter le libellé de la directive, l’avocat général et la Cour, qui a suivi sa démarche, se sont fondés sur la divergence des versions linguistiques de la directive : contrairement à toutes les autres versions linguistiques qui se réfèrent aux plans et aux programmes « exigés » par un texte, la version italienne de la directive se réfère aux plans et aux programmes « prévus » par un texte. Le problème des divergences dans les versions linguistiques des textes européens s’est aussitôt posé dans la jurisprudence. Initialement, la Cour affirmait qu’en cas de divergence, la nécessité d’une interprétation uniforme exclut qu’une seule version linguistique soit considérée isolément, mais exigeait que la disposition en cause soit interprétée à la lumière des versions établies dans les autres langues [18]. Progressivement, la Cour a ajouté qu’en cas de doute en raison des divergences linguistiques, l’interprétation littérale devrait être écartée en faveur d’une interprétation en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation, dont la disposition en cause constitue un élément [19]. Or, la Cour n’a pas précisé dans quels cas l’interprétation de la lettre du texte doit être mise à l’écart en faveur d’une interprétation systématique et téléologique de la disposition en cause [20]. Si la Cour a souligné à plusieurs reprises qu’une seule version linguistique ne saurait servir de base unique pour l’interprétation [21], elle ne s’est pas privée en l’espèce de se fonder sur la seule version italienne de la directive pour écarter le libellé de la directive [22].

17Ensuite, la Cour a procédé à une interprétation historique de la disposition, non pas car cela était exigé par sa jurisprudence antérieure sur les divergences linguistiques, mais parce qu’elle a essayé de répondre avec un certain retard aux conclusions de Juliane Kokott, invoquées par le juge de renvoi. L’avocate générale avait conclu en 2012 que la volonté du législateur était de restreindre le champ de la directive aux seuls plans et programmes exigés par un texte, car la proposition du Conseil qui a introduit cette condition faisait référence, même dans sa version italienne, aux plans et aux programmes prescrits par un texte [23]. Cela étant, la Cour ne convainc pas vraiment en se contentant de répondre qu’il n’est pas possible d’affirmer que le législateur a voulu limiter le champ de la directive aux plans et aux programmes exigés par un texte.

18En revanche, l’interprétation systématique et téléologique à laquelle la Cour a procédé présentait moins de difficultés. Il ne fait aucun doute que l’élargissement de la définition de la notion de plans et programmes garantit mieux l’effet utile de la directive et sert les objectifs des articles 3, §3, TUE, 191, §2, TFUE et 1^er de la directive.

19La neutralisation de la lettre de la directive contribue à une meilleure protection de l’environnement, mais peut présenter des risques pour la sécurité juridique. Les cas de convergences linguistiques restent certes rares, mais cette jurisprudence signifie que le citoyen ne peut pas toujours se fonder sur la traduction officielle des textes européens. D’ailleurs, il ne faut pas oublier que la Cour exige même du juge national qu’il procède à une comparaison des versions linguistiques lors de l’interprétation des dispositions du droit de l’Union [24], alors que dans la plupart des cas il ne s’appuie pas sur des services de traduction. Toutefois, cette solution s’imposait en l’espèce par la nécessité de préserver l’effet utile de la directive. L’effectivité de l’évaluation stratégique a aussi été déterminante pour la question suivante.

B – Une solution indifférente à la nature juridique de l’acte

20L’article 3, §2, sous a), de la directive 2001/42 prévoit une obligation d’évaluation environnementale pour les plans et les programmes élaborés dans certains secteurs et qui définissent le cadre dans lequel la mise en œuvre des projets énumérés aux annexes I et II de la directive 2011/92 pourra être autorisée à l’avenir [25]. Le domaine de l’énergie fait partie des secteurs énumérés dans la disposition et les projets des parcs éoliens figurent à l’annexe II de la directive 2011/92. La difficulté de la question préjudicielle ne résidait donc pas sur ce point, mais sur la question de savoir si l’arrêté Vlarem II et la circulaire définissent le cadre selon lequel les parcs éoliens seront autorisés à l’avenir.

21Selon la Cour, la notion de plans et programmes « se rapporte à tout acte qui établit, en définissant des règles et des procédures de contrôle applicables au secteur concerné, un ensemble significatif de critères et de modalités pour l’autorisation et la mise en œuvre d’un ou plusieurs projets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement » [26]. Pour que l’acte soit soumis à une obligation d’évaluation préalable, il suffit que le cadre posé par l’acte soit significatif et non nécessairement exhaustif [27]. L’appréciation faite par le juge européen est qualitative et non quantitative. Elle correspond à la finalité de la directive, qui consiste à soumettre à une évaluation environnementale toutes les prescriptions susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement et permet de mieux en garantir l’effet utile, en évitant les stratégies de contournement des obligations de celle-ci par une fragmentation de la réglementation [28].

22La même approche, qui vise à éliminer le risque de contournement des obligations de la directive, est adoptée par la Cour concernant la nature juridique des plans et programmes. La directive reste muette sur ce point, mais son effet utile implique là aussi une interprétation large de son champ d’application [29]. La Cour a déjà eu l’occasion d’affirmer que la nature législative ou réglementaire d’un acte ne saurait le faire sortir du champ d’application de la directive [30]. Cependant, la question de la circulaire s’est posée pour la première fois dans cette affaire. Ces documents à fort potentiel informatif sur l’action administrative [31] et à usage interne étaient initialement dénués de tout caractère normatif [32], mais en raison de leur importance dans la pratique administrative il a été reconnu qu’ils produisent des effets juridiques [33]. Étant donné que « la circulaire est un pavillon qui peut recouvrir toutes sortes de marchandises » [34], la Cour de justice considère que le seul fait que l’administration nationale qualifie un acte de circulaire ne permet pas de le soustraire à l’obligation d’évaluation environnementale. L’acte définissant le cadre de mise en œuvre des projets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement est une notion autonome du droit de l’Union et le critère retenu est celui « des effets de droit obligatoires ». Pour le juge européen, il importe peu que ses effets se produisent exclusivement à l’intérieur de l’administration ou envers les tiers aussi. En revanche, l’acte est exclu du champ de la directive s’il a une valeur purement indicative [35].

23Il s’avère donc que le juge européen ne retient pas le critère de la nature juridique de l’acte selon le droit interne, mais s’intéresse au contenu de l’acte ainsi qu’à ses effets. Ce critère de l’effet obligatoire est également retenu par le juge de l’Union pour ce qui concerne les actes susceptibles de recours en annulation, en application de l’article 263, alinéa 4, du TFUE [36]. La Cour de justice adopte donc une approche différente de celle du juge administratif français [37] qui, dans le cadre de la recevabilité du recours, a retenu une appréhension plus large, se référant seulement aux effets notables, non nécessairement juridiques, tout en exigeant en même temps que ces effets soient produits à l’égard des tiers. Le juge européen se contente, quant à lui, de constater l’existence d’effets de droit au sein même de l’administration.

24En l’espèce, dans la mesure où l’administration belge ne peut délivrer une autorisation d’implantation et d’exploitation des éoliennes sans que les conditions de l’arrêté Vlarem II et de la circulaire soient respectées, les deux actes doivent être qualifiés de plans et de programmes soumis à une évaluation environnementale. D’ailleurs, la Cour considère que le caractère juridiquement contraignant des actes en cause est confirmé par le fait que la Belgique demande à ce que leurs effets puissent être maintenus même s’ils ne sont pas conformes au droit de l’Union.

25Il reste à savoir quels seront les effets de cet arrêt sur le contentieux de l’implantation des éoliennes en France [38]. Conformément à l’approche extensive de la Cour, des textes qui comportent des dispositions similaires aux actes belges [39], comme l’arrêté du 26 août 2011 relatif aux parcs éoliens soumis à autorisation, repris par l’arrêté du 22 juin 2020, ainsi que l’ordonnance et le décret du 26 janvier 2017 relatifs à l’évaluation environnementale, qui ont modifié le Code de l’environnement, auraient dû être jugés non conformes à la directive 2001/42 en raison de l’absence d’évaluation stratégique préalable. Le juge administratif français a certes repris la jurisprudence européenne et considère que relève du champ d’application de la directive 2001/42 tout acte qui définit un cadre juridique et établit un ensemble significatif de critères et de modalités pour l’autorisation des parcs éoliens. Cependant, il refuse d’intégrer au champ d’application de la directive les textes nationaux susmentionnés [40]. La question pourrait même se poser désormais par rapport à la circulaire du 11 juillet 2018, comportant des lignes directrices sur l’autorisation d’une modification substantielle d’un parc éolien selon l’article L. 181-14 du Code de l’environnement. Bien qu’elles ne modifient pas la réglementation éolienne, ces lignes directrices encadrent le pouvoir discrétionnaire de l’administration et ont des effets juridiques [41]. Dans le cas d’une contestation, tous ces actes, qui n’ont pas fait l’objet d’une évaluation préalable, devraient donc être déclarés non conformes au droit de l’Union [42]. Les effets de cette déclaration seraient notables pour toutes les autorisations individuelles, d’autant plus que le juge européen a strictement encadré la possibilité de maintenir leurs effets, afin de ne pas compromettre l’effectivité de la directive.

A – Une ultima ratio

27Pour le droit de l’Union européenne, sa primauté vis-à-vis du droit national est la seule manière de préserver son effet utile et son application uniforme [44]. C’est pourquoi la jurisprudence exige des États membres qu’ils écartent l’application de tous les actes de droit interne méconnaissant le droit de l’Union, quelle que soit leur valeur juridique. De plus, en cas d’omission d’une évaluation environnementale, la juridiction nationale saisie d’un recours doit, en vertu du principe de coopération loyale prévu dans l’article 4, §3, TUE, prendre dans le cadre de ses compétences toute mesure nécessaire afin de remédier à cette violation. Cela implique l’annulation ou la suspension d’un plan ou d’un programme adopté sans évaluation préalable, ainsi que l’annulation ou la suspension des permis déjà délivrés en méconnaissance des obligations d’évaluation stratégique [45].

28Depuis quelques années, la Cour « laisse entrevoir des tempéraments au dogme de la primauté absolue du droit de l’Union » [46]. Le maintien de manière exceptionnelle des effets des actes de droit interne méconnaissant le droit de l’Union s’inscrit dans cette tendance. La Cour a dû introduire cette possibilité en prenant en compte des considérations impérieuses, comme les risques de vides juridiques qui remettraient en cause à terme la mise en œuvre du droit de l’Union [47].

29Le maintien des effets des actes méconnaissant le droit de l’Union a été évoqué pour la première fois dans l’arrêt Winner Wetten comme une simple hypothèse qui pourrait être imposée par des considérations impérieuses de sécurité juridique, mais la Cour l’a écarté sans donner beaucoup de précisions [48]. Par la suite, dans un arrêt Inter-Environnement Wallonie de 2012 [49], la Cour s’est reconnue le pouvoir d’autoriser une juridiction nationale à maintenir certains effets d’un plan ou d’un programme qui n’a pas fait l’objet d’une évaluation stratégique selon la directive 2001/42. La Cour a strictement encadré cette possibilité, vraiment exceptionnelle, envisageable au seul cas d’un risque de vide juridique, incompatible avec l’objectif de transposition d’une autre mesure de l’Union visant à la protection de l’environnement et uniquement pendant le temps strictement nécessaire pour remédier à cette irrégularité. Si ces conditions sont remplies, le juge national est autorisé à faire usage de la possibilité qui lui est offerte par les règles nationales de procédure juridictionnelle et à maintenir les effets d’un acte contraire au droit de l’Union. Il faut, toutefois, souligner que si en vertu du droit interne le juge national ne dispose pas du pouvoir de maintenir les effets d’un acte illégal, il ne peut pas tirer un tel pouvoir directement du droit de l’Union pour les actes qui le méconnaissent [50]. Enfin, dans un arrêt Inter-Environnement Wallonie de 2018, la Cour a envisagé le maintien d’un plan et d’un programme méconnaissant la directive 2001/42 dans un autre cas qui n’est pas justifié par un risque de vide juridique, mais par une menace grave et réelle de rupture de l’approvisionnement en électricité de l’État membre concerné [51].

30L’arrêt commenté reprend les hypothèses déjà prévues pour le maintien des effets des plans et programmes méconnaissant la directive : la modulation des effets de l’annulation dans le temps est possible s’il existe un risque impérieux pour la sécurité juridique, l’approvisionnement en électricité ou pour la mise en œuvre d’une autre disposition européenne visant la protection de l’environnement. La Cour précise dans cet arrêt que sa jurisprudence concerne autant les plans et programmes contestés par voie d’action que ceux qui le sont par voie d’exception. Or, cela ne doit pas donner l’impression que la jurisprudence élargit les possibilités de maintien des actes méconnaissant le droit de l’Union. Cette possibilité reste vraiment exceptionnelle et le juge interprète de manière très restrictive ses propres critères. Concernant la menace pour l’approvisionnement en énergie, la Cour précise qu’elle doit concerner l’intégralité de l’État membre qui, face à l’absence d’autres moyens et alternatives, ne peut que maintenir le plan ou le programme litigieux. Ainsi, l’annulation en l’espèce du permis de construction de cinq éoliennes ne saurait justifier la mise à l’écart de la primauté du droit de l’Union. Quant aux risques évoqués par la juridiction de renvoi d’un vide juridique mettant en cause la mise en œuvre de la directive 2009/28 concernant la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelable, la Cour considère que l’annulation des permis ne saurait suffire à considérer qu’il existe un risque pour la mise en œuvre de ladite directive, contrairement à ce qu’a pu affirmer l’avocat général. La Cour souligne que la construction du projet n’a même pas commencé et que, même s’il était achevé, le juge aurait plutôt dû envisager la régularisation des actes litigieux.

31En effet, le juge européen ne s’oppose pas à ce que l’évaluation soit effectuée à titre de régularisation, si cette dernière n’est pas une occasion de contourner les règles du droit de l’Union et si elle porte sur l’ensemble des incidences environnementales survenues depuis l’entrée en vigueur de l’acte contesté [52]. En droit français, la régularisation est déjà prévue par l’article L. 600-9 du Code de l’urbanisme et l’article L. 191-1 du Code de l’environnement. Selon ces deux articles, si le juge est saisi de la légalité de certains plans ou documents en matière d’environnement ou d’urbanisme et qu’il constate que l’illégalité entachant ces actes est susceptible d’être régularisée, il peut surseoir à statuer et fixer un délai pour cette régularisation.

32Ces dispositions s’appliquent à des actes soumis à une obligation d’évaluation stratégique préalable [53] et l’illégalité pourrait même concerner l’évaluation environnementale [54]. Pendant le délai fixé par le juge pour la régularisation, les actes litigieux restent applicables, mais la régularisation contentieuse se distingue du cas de maintien des effets d’un acte contraire de l’Union. Ainsi, l’arrêt ne remet pas en cause ce pouvoir du juge national, mais il apporte des restrictions importantes sur son pouvoir de maintien des effets des actes méconnaissant le droit de l’Union.

B – Les pouvoirs propres du juge national minimisés

33Dans l’arrêt Winner Wetten, la Cour a affirmé qu’elle était seule compétente pour déterminer les conditions de dérogation provisoire à l’obligation d’écarter un acte interne contraire au droit de l’Union [55]. L’arrêt Inter-Environnement Wallonie a posé en matière environnementale les critères selon lesquels les juridictions nationales pourraient être autorisées à maintenir les effets des actes violant le droit de l’Union [56], mais la Cour n’a pas précisé si le juge national pourrait mettre en œuvre cette jurisprudence sans saisine préalable du juge européen. C’est pourquoi le Conseil d’État français a posé cette question dans un renvoi préjudiciel, qui a donné l’occasion à la Cour d’apporter plusieurs clarifications sur le maintien des actes contraires au droit de l’Union.

34En effet, dans l’arrêt France Nature Environnement [57], la Cour a précisé que le maintien des effets d’un acte méconnaissant le droit de l’Union est possible dans deux hypothèses. La première hypothèse a été prévue par l’arrêt Inter-Environnement Wallonie de 2012 [58] et elle s’applique exclusivement en matière environnementale et seulement afin d’éviter un vide juridique. La seconde hypothèse a été prévue par l’arrêt Winner Wetten [59] et permet le maintien des effets pour des considérations impérieuses de sécurité juridique. Dans le premier cas, les conditions sont exposées de manière détaillée dans l’arrêt Inter-Environnement Wallonie de 2012 et le juge national peut appliquer cette jurisprudence sans saisine préalable de la Cour dans la mesure où il n’y a pas de doute raisonnable sur sa mise en œuvre [60]. Dans le second cas, le juge européen ne précise davantage ni le contenu de ces considérations impérieuses [61] ni les critères devant être remplis, car il se refuse à laisser une marge de manœuvre au juge national et préfère se réserver à lui-seul le pouvoir d’autoriser ce maintien.

35Cette articulation entre les deux hypothèses a été confirmée dans l’arrêt Inter-Environnement Wallonie de 2019, dans lequel la Cour a plus clairement affirmé qu’elle seule était compétente pour autoriser le maintien des effets d’un acte contraire au droit de l’Union, que cela soit justifié pour des raisons de sécurité juridique ou d’approvisionnement en électricité. En revanche, le juge national ne dispose de pouvoirs propres que s’il existe un risque de vide juridique empêchant la mise en œuvre d’une autre directive en matière environnementale [62].

36Or, l’arrêt commenté ne fait aucune référence à la jurisprudence France Nature Environnement et aux pouvoirs propres du juge national. Se pose donc la question de savoir si l’arrêt France Nature Environnement devrait être considéré comme un arrêt d’espèce, heurtant la jurisprudence constante de la Grande chambre [63]. Cette dernière a eu l’occasion de confirmer les pouvoirs propres du juge national [64] et rien, dans l’arrêt commenté, ne permet de parler d’un revirement de la jurisprudence. Néanmoins, l’application de la jurisprudence France Nature Environnement est très restrictive : le juge national ne peut procéder de son propre chef au maintien des effets d’un acte contraire au droit de l’Union que dans un cas très précis de vice de procédure [65], à savoir l’omission d’une évaluation environnementale stratégique. La Cour ne laisse pas au juge national la marge classique de l’autonomie procédurale [66], mais le surveille strictement, afin d’éviter qu’il n’abuse de ces prérogatives [67].

37Le juge administratif français semble aller bien au-delà des limites posées par la Cour. Initialement, la jurisprudence AC ! sur la modulation dans le temps des effets de l’annulation [68] n’a réservé aucun sort particulier aux annulations fondées sur le droit de l’Union [69]. Cependant, dans plusieurs conclusions prononcées devant le Conseil d’État, il a été considéré que le juge administratif pourrait mettre en œuvre la jurisprudence AC ! dans une telle hypothèse [70]. Sur le fondement du respect du droit de l’Union, le Conseil d’État a restreint dans un premier temps ses pouvoirs en refusant la modulation dans le cas du refus de la Cour de reporter les effets d’une interprétation [71], tout en se réservant le pouvoir de le faire dans le cas contraire [72]. Dans l’arrêt ANODE, la Haute juridiction administrative s’est reconnu le pouvoir de maintenir en vigueur un acte contraire au droit de l’Union à titre exceptionnel, pour « une considération impérieuse » et en l’absence d’un doute raisonnable quant à l’interprétation et l’application des conditions posées par la jurisprudence européenne [73]. Si le juge français a prétendu reprendre la jurisprudence de la Cour, il en a, en réalité, clairement élargi le champ d’application en se reconnaissant le pouvoir de moduler les effets de l’annulation sans saisine préalable de la Cour, y compris lorsque l’illégalité ne concerne pas le vice de procédure en matière environnementale envisagé par la jurisprudence France Nature Environnement [74]. Pour l’instant, la jurisprudence ANODE n’a pas été généralisée [75] et des alternatives sont de plus en plus envisagées par le juge administratif [76].

38Du reste, l’approche fort libérale du Conseil d’État [77] ne semble pas vraiment correspondre à celle de la Cour qui veut toujours garder le contrôle sur le maintien des actes contraires au droit européen et cherche à minimiser la marge de manœuvre du juge national, afin de ne pas compromettre la primauté et l’efficacité du droit de l’Union.