A – Servitudes de passage des piétons sur le littoral

1L’affaire du sentier de Saint-Briac devant le Conseil d’État. Le contentieux de la servitude de passage des piétons le long du littoral est particulièrement prégnant en Bretagne, comme l’illustre cette décision du 29 juin 2020 [1], rendue à propos du sentier côtier de Saint-Briac-sur-Mer (Ille-et-Vilaine). Était en cause, dans cette affaire, un arrêté préfectoral approuvant l’établissement de la servitude de passage longitudinale des piétons le long du littoral dans la commune. On sait qu’aux termes de l’actuel article L. 121-31 du Code de l’urbanisme : « Les propriétés privées riveraines du domaine public maritime sont grevées sur une bande de trois mètres de largeur d’une servitude destinée à assurer exclusivement le passage des piétons ». La loi prévoit les hypothèses où, par décision motivée et après consultation des conseils municipaux intéressés et enquête publique, le préfet peut modifier le tracé ou les caractéristiques de la servitude, ou, à titre exceptionnel, la suspendre (art. L. 121-32 C. urb.).

2Cette faculté, comme le rappelle ici le Conseil d’État, « n’est ouverte à l’administration que dans la stricte mesure nécessaire au respect des objectifs fixés par la loi » [2]. Dans ces conditions, si la servitude de passage peut être notamment suspendue si son maintien « est de nature à compromettre soit la conservation d’un site à protéger pour des raisons d’ordre écologique ou archéologique, soit la stabilité des sols » (art. R. 121-13 5° C. urb.), la suspension « ne saurait être qu’exceptionnelle ». Pour les juges du Palais-Royal, l’administration doit alors justifier qu’il n’est pas possible de garantir la conservation du site en cause ou la stabilité des sols, « même après la réalisation des travaux qu’implique la mise en état du site pour assurer le libre passage et la sécurité des piétons ».

3Ainsi et en l’espèce, « en se fondant sur la seule instabilité du terrain d’assiette du tracé retenu pour la servitude litigieuse pour juger que le préfet était tenu de suspendre celle-ci, la cour [administrative d’appel de Nantes] a commis une erreur de droit » [3].

4L’affaire du sentier de Murtoli devant le Tribunal administratif de Bastia. Rendu sur recours associatif, un jugement du Tribunal administratif de Bastia du 23 juin 2020 [4] vient à nouveau rappeler (ici en Corse et concernant l’accès à la plage de Murtoli) toute l’importance des droits du public en matière de cheminement piétonnier le long du littoral, que la tranquillité de résidences hôtelières « haut de gamme » ne saurait remettre en cause.

5Les hypothèses de modification ou de suspension de la servitude de passage des piétons étant d’interprétation stricte, le Tribunal écarte la théorie du « bilan » et affirme classiquement qu’il n’appartient pas au juge « de vérifier que les inconvénients qui résultent pour les propriétaires des parcelles grevées de servitude ne soient pas excessifs au regard des avantages attendus pour la satisfaction de l’intérêt général ». Toutefois, il appartient bien au juge d’appliquer les dispositions de l’article L. 121-33 du Code de l’urbanisme « qui interdisent en principe de grever les terrains situés à moins de quinze mètres des bâtiments à usage d’habitation édifiés avant le 1^er janvier 1976 ainsi que ceux qui sont attenants à des maisons d’habitation et clos de murs au 1^er janvier 1976 » [5].

6En l’espèce, une portion du tracé retenu par le préfet de la Corse-du-Sud dans ses arrêtés de modification de la servitude de passage des piétons (territoire de la commune de Sartène) posait particulièrement problème et a justifié une annulation partielle : « s’il apparaît que les (…) contraintes liées à la protection de l’environnement et à la configuration des lieux justifient que le tracé de la servitude soit modifié en retrait du rivage de la mer, de part et d’autre de la plage de Murtoli, il ressort des pièces du dossier que des sentiers carrossables et des sentes existants permettent de traverser les parcelles cadastrées section OC n° 1025 et 997 et que le fait d’emprunter ces sentiers et sentes permettrait d’accéder aisément à la plage de Murtoli. Il apparaît en conséquence que le tracé retenu sur cette portion, qui est situé à plus de deux cents mètres, ne saurait être regardé comme ayant été choisi dans la stricte mesure nécessaire au respect des objectifs ainsi fixés par la loi ».

B – Application des grands principes de la loi Littoral

7Importance des coupures d’urbanisation en zone littorale. La Cour administrative d’appel de Douai a rendu un arrêt remarqué sur les coupures d’urbanisation en zone littorale [6], soulignant tout l’intérêt pratique des dispositions de l’article L. 121-22 du Code de l’urbanisme, selon lesquelles « [l]es schémas de cohérence territoriale et les plans locaux d’urbanisme doivent prévoir des espaces naturels présentant le caractère d’une coupure d’urbanisation ». Affirmant l’autonomie de ce dispositif, la Cour précise que ces coupures d’urbanisation « ont pour finalité de s’opposer à l’urbanisation continue des zones agglomérées bordant le littoral en préservant, au sein ou à proximité de ces zones, des espaces demeurés à l’état naturel et qui ne seraient pas déjà protégés à cet égard à un autre titre ». Ainsi, un SCOT ne saurait limiter les coupures d’urbanisation retenues aux seuls espaces déjà protégés à un autre titre. En l’espèce et en conséquence, la détermination des coupures d’urbanisation par le SCOT du pays maritime et rural du Montreuillois (Pas-de-Calais) a été annulée, dans la mesure où il n’en avait pas suffisamment prévu.

8La Cour administrative d’appel de Marseille, pour sa part, a jugé à propos du SCOT littoral du bassin de Thau, qu’une vaste coupure d’urbanisation composée notamment de marais et d’étangs, ainsi que d’espaces agricoles et naturels, pouvait néanmoins comprendre des terrains construits, eu égard à leur faible superficie par rapport à celle de l’ensemble de la coupure en cause [7].

9Espaces remarquables et bande des 100 mètres. Le Conseil d’État, dans une affaire morbihannaise relative à la légalité du PLU de Belz (emplacements réservés pour aires de stationnement) [8], est venu rappeler la fermeté des règles applicables aux fameux espaces remarquables du littoral au sens de l’article L. 121-23 du Code de l’urbanisme : « [l]es documents et décisions relatifs à la vocation des zones ou à l’occupation et à l’utilisation des sols préservent les espaces terrestres et marins, sites et paysages remarquables ou caractéristiques du patrimoine naturel et culturel du littoral, et les milieux nécessaires au maintien des équilibres biologiques ».

10Le principe d’inconstructibilité qui en découle s’accommode néanmoins d’exceptions, dont une liste – désormais limitative dans le cadre de la loi Elan – d’aménagements légers, fixée à l’article R. 121-5 du Code de l’urbanisme. Ces aménagements, qui, répétons-le, doivent nécessairement être légers, ne doivent ni dénaturer le caractère des sites, ni compromettre leur qualité architecturale et paysagère ; ils ne doivent pas davantage porter atteinte à la préservation des milieux.

11Dans ce cadre, sont notamment mentionnées : « [l]es aires de stationnement indispensables à la maîtrise de la fréquentation automobile et à la prévention de la dégradation de ces espaces par la résorption du stationnement irrégulier, sans qu’il en résulte un accroissement des capacités effectives de stationnement, à condition que ces aires ne soient ni cimentées ni bitumées et qu’aucune autre implantation ne soit possible » [9].

12En l’espèce, le Conseil d’État confirme l’analyse des juges du fond, qui avaient considéré à juste titre que l’ampleur des emplacements réservés dans le PLU en vue de la création d’aires de stationnement était ici incompatible avec la législation gouvernant les espaces remarquables du littoral.

13Toujours dans le registre du droit des espaces remarquables, on ajoutera qu’il est regrettable que cette fermeté n’ait pas été en mesure de s’exprimer dans l’affaire du « décret thalasso » [10], les juges du Palais-Royal ayant validé la possibilité d’implanter « les canalisations nécessaires aux services publics ou aux activités économiques, dès lors qu’elles sont enfouies et qu’elles laissent le site dans son état naturel après enfouissement, et que l’emprise au sol des aménagements réalisés n’excède pas cinq mètres carrés » [11]. Nous avions fait remarquer dans notre précédente chronique que le seuil d’emprise au sol retenu (5 m²) posait singulièrement question dans la mesure où il ne paraît prendre en compte que l’aménagement de surface (trappe d’aspiration), faisant ainsi abstraction de l’emprise des canalisations elles-mêmes, conduisant dès lors, sans avoir eu recours à une modification législative, à accepter – concrètement – des aménagements non légers en espace remarquable [12].

14On ajoutera que cette décision de circonstance déçoit tout autant sur le terrain des grands principes du droit de l’environnement, rejetant à la fois le moyen tiré de la violation du principe de non-régression et celui lié aux exigences de la procédure de participation du public (découlant de l’article 7 de la Charte de l’environnement). Cette dernière, comme l’a d’ailleurs souligné le rapporteur public, a pourtant été malmenée en l’espèce : l’ajout, par le décret litigieux du 21 mai 2019 modifiant la liste des aménagements légers admissibles, d’un nouveau cas permettant essentiellement de réaliser des canalisations de pompage en mer pour les thalassothérapies, n’a pas été soumis à la consultation du public. Le Conseil d’État, pourtant, n’y a pas vu de dénaturation du projet de décret en cause au sens de la jurisprudence Marineland [13], mais le simple ajout (anodin ?) d’un item à la liste décrétale…

15La jurisprudence sur la bande des 100 mètres est pour sa part restée fidèle à la rigueur du texte de la loi Littoral, lequel affirme qu’ « [e]n dehors des espaces urbanisés, les constructions ou installations sont interdites sur une bande littorale de cent mètres à compter de la limite haute du rivage » [14].

16Dans l’affaire du PLU de Belz ci-dessus évoquée [15], le juge administratif, après avoir estimé que les emplacements réservés étaient bien localisés dans la bande non urbanisée des 100 mètres, a rappelé que des aires de stationnement ne relevaient bien évidemment pas du champ de l’exception définie à l’article L. 121-17 du Code de l’urbanisme, n’exigeant aucune proximité immédiate de l’eau. La Cour administrative d’appel de Nantes s’est également prononcée sur ce sujet à l’occasion de l’examen de la légalité du PLU de Trébeurden, ajoutant que la même solution s’imposait pour des équipements sportifs et des aires de jeux [16]. Dans ce registre strict des règles gouvernant la bande non urbanisée des 100 mètres, une voie privée en empierrement stabilisé ne saurait être autorisée [17], tout comme (classiquement) l’extension d’une maison d’habitation existante [18]. La Cour administrative d’appel de Marseille considère, fort logiquement, qu’un projet de villas (même) partiellement inclus dans la bande littorale est également prohibé [19]. En revanche, cette même Cour a jugé qu’une base nautique pouvait être admise, quand bien même (semble-t-il) elle serait susceptible de comprendre des installations annexes telles que des parkings ou des voiries [20].

17Extension en continuité de l’urbanisation. Indépendamment des dispositions de la loi ELAN, facilitant les constructions dans les hameaux littoraux via les documents d’urbanisme (voir infra), le principe d’extension en continuité de l’urbanisation, destiné à lutter contre le mitage de l’espace littoral, continue d’alimenter une jurisprudence toujours aussi abondante, sur le fondement de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme : « [l]’extension de l’urbanisation se réalise en continuité avec les agglomérations et villages existants ».

18La notion d’extension de l’urbanisation est, traditionnellement, largement interprétée, comme le montre à nouveau la jurisprudence de l’année 2020 : ainsi, par exemple, une centrale photovoltaïque au sol n’échappe pas à l’obligation de continuité (sauf à modifier encore la loi Littoral), de même qu’un projet de camping ou, le cas échéant, que des cabanons aux dimensions modestes [21]. Toutefois, à propos de l’île de Batz, le Conseil d’État a précisé que, contrairement au régime de la bande non urbanisée des 100 mètres, « le simple agrandissement d’une construction existante ne peut être regardé comme une extension de l’urbanisation » [22].

19On sait, depuis l’arrêt de référence Commune du Lavandou [23], que la continuité d’un projet de construction doit se faire à partir de zones véritablement urbanisées, constitutives d’une agglomération ou d’un village (ou encore d’un SDU dans le cadre de la loi ELAN), « caractérisées par un nombre et une densité significatifs de constructions ». Dans ces conditions, une extension de l’urbanisation est classiquement prohibée dans une zone d’urbanisation diffuse [24]. En revanche, en fonction des caractéristiques du site en cause (tout à fait variables d’une région côtière à l’autre), les juges du fond peuvent admettre qu’un ensemble d’une quarantaine de constructions « densément implantées » est susceptible de constituer une zone (suffisamment) urbanisée au sens de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme (même, le cas échéant, sans équipements collectifs) [25]. Il en va de même, a fortiori, s’agissant d’une cinquantaine de maisons d’habitations groupées et desservies par plusieurs voies de circulation [26].

C – Renforcement du rôle du SCOT en zone littorale

20Rappel des dispositions de la loi ELAN du 23 novembre 2018. Le législateur a considérablement renforcé le rôle du SCOT dans la territorialisation de la loi Littoral, puisqu’aux termes de l’article L. 121-3 (al. 2) du Code de l’urbanisme, ce dernier précise les modalités d’application des dispositions d’urbanisme de la loi du 3 janvier 1986 et détermine les critères d’identification des villages, des agglomérations et des secteurs déjà urbanisés (SDU) au sens de l’article L. 121-8. Ces SDU, conçus par le législateur pour « combler les dents creuses » dans les hameaux éligibles au nouveau dispositif en vigueur, sont identifiés par le SCOT et délimités par le PLU, à l’occasion d’une procédure de modification qui peut être simplifiée mais que la pratique ne semble pas dispenser de l’avis de l’autorité environnementale (MRAE). Rappelons qu’ils ne sauraient être confondus avec de simples zones d’urbanisation diffuse, qu’ils doivent être localisés en dehors de la bande des 100 mètres et des espaces proches du rivage, et que les constructions susceptibles d’être autorisées, « à des fins exclusives d’amélioration de l’offre de logement ou d’hébergement et d’implantation de services publics », ne doivent pas avoir « pour effet d’étendre le périmètre bâti existant ni de modifier de manière significative les caractéristiques de ce bâti » [27].

21Dans ce cadre, le juge administratif a logiquement souligné le caractère incontournable du SCOT dans l’identification de ces SDU. Ainsi, un simple lieu-dit qui n’est pas référencé comme SDU ou village dans le SCOT ne saurait accueillir de nouvelles constructions [28], la délivrance d’un permis de construire étant dès lors susceptible de fonder une action en référé-suspension devant le juge administratif [29]. L’identification de ces secteurs déjà urbanisés est fondamentalement liée aux caractéristiques de chaque site, dans le respect des critères posés par la loi ELAN, sachant que la différenciation des SDU et des villages peut s’avérer très subjective [30].

22Jurisprudence du Conseil d’État relative à la territorialisation de la loi Littoral par le SCOT. Deux décisions importantes sur ce sujet crucial ont été rendues en 2020 par la haute juridiction administrative.

23La première est relative à la règle de l’extension limitée de l’urbanisation des espaces proches du rivage au sens de l’article L. 121-13 du Code de l’urbanisme. La loi Littoral précise en la matière que cette extension limitée doit être « justifiée et motivée dans le plan local d’urbanisme, selon des critères liés à la configuration des lieux ou à l’accueil d’activités économiques exigeant la proximité immédiate de l’eau », sachant que « ces critères ne sont pas applicables lorsque l’urbanisation est conforme aux dispositions d’un schéma de cohérence territoriale ou d’un schéma d’aménagement régional ou compatible avec celles d’un schéma de mise en valeur de la mer ».

24Le Conseil d’État [31], à l’occasion de l’examen de la légalité d’un permis de construire (à la Seyne-sur-Mer, Var), juge très logiquement que lorsqu’un SCOT comporte des dispositions compatibles avec la loi Littoral, précisant « les conditions de l’extension de l’urbanisation dans l’espace proche du rivage dans lequel l’opération est envisagée, le caractère limité de l’urbanisation qui résulte de cette opération s’apprécie en tenant compte de ces dispositions du schéma concerné ». Le rôle du SCOT est ainsi pleinement reconnu dans sa fonction de territorialisation des dispositions d’urbanisme de la loi Littoral, en l’espèce s’agissant des espaces proches du rivage. Si la haute juridiction conclut ici à la légalité d’un projet immobilier important, on notera que le contrôle du juge « au prisme du SCOT » peut, le cas échéant, s’avérer aussi strict que dans le cadre d’une application directe de la loi [32].

25La seconde décision du Conseil d’État [33], relative à la légalité du PLU du Lavandou, intervient dans le cadre plus général (et complexe) de la hiérarchie des normes d’urbanisme en zone littorale. Les juges du Palais-Royal réaffirment d’abord le principe de la jurisprudence SARL Savoie Lac Investissements [34] relative aux autorisations d’urbanisme, selon lequel « il appartient à l’autorité administrative chargée de se prononcer sur une demande d’autorisation ou d’utilisation du sol de s’assurer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, de la conformité du projet avec les dispositions du code de l’urbanisme particulières au littoral ».

26Ensuite, concernant le PLU, après avoir rappelé le principe de compatibilité entre ce dernier et la loi Littoral, le Conseil d’État précise, subtilement et dans le sillage de l’arrêt Les Casuccie [35], le rôle clé – mais non exclusif – du SCOT : « [d]ans le cas où le territoire concerné est couvert par un SCOT, cette compatibilité s’apprécie compte tenu des dispositions de ce document relatives à l’application des dispositions du code de l’urbanisme particulières au littoral, sans pouvoir en exclure certaines au motif qu’elles seraient insuffisamment précises, sous la seule réserve de leur propre compatibilité avec ces dernières ». Ce n’est donc pas la théorie du « SCOT-écran » qui a ici été retenue, qui rendrait inopérant un moyen tiré de l’application directe de la loi Littoral, mais celle du « prisme » [36], plus sage car plus respectueuse de la norme législative de référence, laquelle demeure en filigrane. Cette jurisprudence raisonnable peut, nous semble-t-il, parfaitement survivre au renforcement du rôle des SCOT littoraux par la loi ELAN.

27Ordonnance n° 2020-744 du 17 juin 2020 de modernisation des SCOT : des SCOT littoraux et marins. Cette ordonnance, entrée en vigueur le 1^er avril 2021 (et dont les dispositions ne s’appliquent pas aux procédures d’élaboration ou de révision en cours à cette date), confère aux SCOT des territoires côtiers une véritable dimension marine, dans une logique – très prégnante dans le texte – de gestion intégrée de la mer et du littoral. La formule optionnelle du chapitre individualisé du SCOT valant schéma de mise en valeur de la mer (SMVM), qui n’avait pas beaucoup séduit les élus locaux, est supprimée pour laisser place à une intégration (obligatoire ou vivement souhaitée ?) des enjeux maritimes et littoraux, largement entendus, au sein du document d’orientation et d’objectifs (DOO) du SCOT.

28Ainsi, le DOO ne se contentera pas de préciser les modalités d’application de la loi Littoral ; il s’emparera des problématiques jusque-là dévolues aux SMVM, largement enrichies par celles afférentes aux enjeux climatiques. Précisément, il est pour l’avenir clairement appelé, entre autres, à définir « [l]es orientations relatives à l’accès au littoral et au partage des usages, notamment dans le cadre du développement des énergies marines renouvelables, du maintien et du développement des activités de loisirs, aquacoles ou halieutiques » [37]. Intégrant également la question des risques naturels côtiers, il s’agira encore de définir « [l]es orientations de gestion des milieux aquatiques et la prévention des risques liés à la mer ainsi que, s’il y a lieu, l’organisation du retrait stratégique, notamment par l’identification des zones rétro-littorales propices au développement de l’habitat ». Enfin et plus classiquement (sur le modèle des SMVM), le DOO devra préciser, « dans une perspective de gestion intégrée de la zone côtière, les vocations des différents secteurs de l’espace maritime, les conditions de la compatibilité entre les différents usages de ces derniers, et les conséquences qui en résultent pour l’utilisation des diverses parties du littoral qui sont liées à cet espace ».

29Cette grande ambition maritime des SCOT littoraux peut paraître séduisante, sur le plan intellectuel, et confirme en tous cas la sensibilité du législateur pour l’outil-SCOT ; mais elle devra, d’une part, convaincre les acteurs de l’aménagement des territoires côtiers (particulièrement les intercommunalités) et, d’autre part, s’articuler harmonieusement avec les autres documents de planification et d’urbanisme qui, chacun dans leur domaine, ont également vocation à investir le littoral et la mer (PLUi, DSF, SRADDET)…

A – Pollution causée par les navires

30Nous avions fait état dans notre précédente chronique [38] des décisions rendues dans l’affaire du navire Azura. Le navire en escale au port de Marseille avait fait l’objet d’un contrôle du combustible utilisé. Celui-ci avait une teneur en soufre de 1,68 % au lieu des 1,50 % maximum alors autorisés à l’article L. 218-2-II du Code de l’environnement [39], pris en application de la Règle 14 de l’annexe VI à la Convention MARPOL [40] et de la directive 2016-802 du 11 mai 2016 concernant une réduction de la teneur en soufre de certains combustibles liquides.

31Le capitaine de ce navire de croisière condamné en première instance par le TGI en formation JULIS [41] pour avoir utilisé ce carburant a été acquitté par la Cour d’appel d’Aix en Provence, laquelle avait retenu le défaut d’élément intentionnel. Elle avait en effet considéré que le capitaine n’avait pas voix au chapitre dans la décision d’utiliser tel ou tel carburant, mais s’en remettait à la compagnie maritime.

32La Cour de Cassation (chambre criminelle) dans un arrêt du 24 novembre 2020 (19-87, 651) [42] en a jugé autrement. La Cour rappelle à bon escient que le capitaine en tant que « garant […] de la protection de l’environnement et de la sûreté et tenu personnellement à ce titre de connaître et de faire respecter les règles relatives à la pollution par les rejets des navires, devait s’assurer de la conformité à la législation du combustible utilisé » (art. L. 5612-3 du Code des transports). On rappellera qu’en vertu de l’article L. 5511-4 du même code « le capitaine est la personne qui exerce de fait le commandement du navire », même si l’on sait que ce n’est plus le reflet de la réalité, le commandant étant en permanence connecté avec l’armateur. L’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Rennes. La Cour de cassation n’a pas censuré l’absence d’intention du capitaine ; la Cour d’appel pourra-elle considérer que le capitaine s’est rendu coupable d’un « rejet de substance polluante par imprudence, négligence ou inobservation des lois et règlements » visé à l’article L. 218-19 du Code de l’environnement [43] ?

33Ordonnance n° 2021-267 du 10 mars 2021 relative aux sanctions des infractions aux interdictions de rejets polluants des navires prévues par le Recueil sur la navigation polaire et aux sanctions de la méconnaissance des obligations de surveillance, de déclaration et de vérification des émissions de dioxyde de carbone du secteur du transport maritime prévues par le règlement (UE) 2015/757 du 29 avril 2015 [44]. Cette courte ordonnance modifie les codes de l’environnement et des transports afin de mettre en œuvre une résolution de l’Organisation Maritime Internationale (OMI) et le règlement (UE) concernant la surveillance, la déclaration et la vérification des émissions de dioxyde de carbone du secteur du transport maritime (MRV).

34La question des émissions de CO₂ des transports maritimes reste encore aujourd’hui assez taboue en ce sens que les transports maritimes échappent pour le moment (mais peut-être plus pour longtemps) aux quotas d’émission de gaz à effet de serre (GES) y compris dans l’Union européenne et que l’OMI peine à adopter une réglementation contraignante sur la question. Cette dernière avait bien adopté en 2011 un indice nominal de rendement énergétique applicable aux navires neufs et un plan de gestion du rendement énergétique du navire, mais qui permettaient seulement de limiter l’augmentation des GES. Elle a finalement mis en place en 2018 une Stratégie pour la réduction des émissions de GES provenant des navires, avec pour objectif de réduire le volume d’émissions annuelles de GES d’au moins 40 % d’ici à 2030 par rapport à 2008, mais sans réelle efficacité. C’est en novembre 2020 que le Comité de la protection du milieu marin (MEPC) a approuvé – en compromis – des amendements à l’annexe VI de la Convention MARPOL ; ils devraient être adoptés lors de la session 2021 de la même commission. Mais l’Union européenne devance l’OMI car en 2019 a été annoncée l’intégration des navires dans le système des quotas de GES et en octobre 2020, le Parlement européen a voté en faveur de cette inclusion.

35Le règlement européen de 2015 énonce, quant à lui, que le propriétaire du navire ou tout responsable de l’exploitation du navire doit surveiller et déclarer les paramètres énoncés.

36Suite à l’ordonnance, l’article L. 218-25 du Code de l’environnement punit de 15 000 euros d’amende le fait pour tout exploitant, propriétaire du navire, ou son représentant à bord du navire de ne pas surveiller ou de ne pas déclarer les émissions. En vertu de l’article L. 5241-4-6-3° du Code des transports, peut être expulsé un navire étranger pour lequel la déclaration n’a pas été faite deux années consécutives, ou qui n’a pas obtenu le document de conformité suite à sa déclaration annuelle, et qui a été sanctionné en France ou dans un autre État membre de l’Union européenne. L’accès au port lui sera refusé (art. L. 5241-4-5 du même code). Pour l’outre-mer, ces dispositions ne sont applicables qu’aux régions ultrapériphériques.

37L’OMI avait élaboré en 2009 des lignes directrices pour la navigation dans les eaux polaires intégrées en 2014 dans le « Recueil international de règles applicables aux navires exploités dans les eaux polaires » [45] plus généralement appelé Recueil sur la navigation polaire. Entré en vigueur le 1^er janvier 2017, il porte sur les zones Antarctique et Arctique. L’OMI a ainsi souhaité établir un cadre obligatoire pour les navires exploités dans les eaux polaires, compte tenu des particularités de ce milieu marin.

38Ce recueil comprend des dispositions relatives à la navigation (sécurité des navires, des passagers…) [46] et d’autres sur la protection de l’environnement. Le MEPC – organe subsidiaire de l’OMI – a compétence pour amender les conventions de l’OMI portant sur l’environnement. Il est à l’origine du Recueil et des amendements aux annexes II, IV et V de la Convention MARPOL [47] qui permettent de rendre obligatoire l’application des dispositions du Recueil relatives à la protection de l’environnement [48]. Les dispositions du Recueil, intégrées aux annexes de MARPOL, portent sur des exigences techniques telles que le contrôle des rejets d’hydrocarbures ou de résidus, le nettoyage des citernes à cargaison, l’interdiction de rejeter des ordures dans la mer…

39L’ordonnance 2021-267 amende donc les articles L. 218-11 et L. 218-15 du Code de l’environnement afin de sanctionner les rejets d’hydrocarbures ou de mélanges et des substances liquides nocives ou de mélanges en contradiction avec les règles établies par le Recueil polaire. De même pour l’article L. 219-15 et les rejets d’eaux usées ou ordures. Ces dispositions seront applicables à toutes les collectivités ultramarines, sous réserve de leurs éventuelles compétences propres en matière de droit pénal.

40On notera également l’adoption de l’ordonnance n° 2021-266 du 10 mars 2021 portant application de la Convention conclue à Nairobi sur l’enlèvement des épaves.

B – Énergies renouvelables marines

41La procédure relative aux éoliennes en mer a de nouveau été revue, cette fois par la loi ASAP (loi 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique). Il s’agit de « simplifier et d’accélérer les procédures administratives et de diminuer la durée de la phase de recours, qui bloque les projets pendant plusieurs années » [49].

42L’article L. 121-8-1 du Code de l’environnement avait été créé en 2018 [50] afin de permettre une saisine préalable de la Commission du débat public par le ministre en charge de l’énergie c’est-à-dire avant la procédure de mise en concurrence. Désormais le ministre peut également décider que l’objet de cette participation portera sur plusieurs procédures de mise en concurrence envisagées sur une même façade maritime [51].

43Il est aussi désormais possible au ministre de lancer la ou les procédures de mise en concurrence avant la fin du débat public ou de la concertation préalable. Cela signifie que le ministre pourra débuter la phase administrative de la procédure, par exemple la sélection des candidats qui participeront au dialogue concurrentiel, en parallèle avec le débat public ou la procédure de concertation. En revanche, la phase de dialogue concurrentiel – le dialogue sur le fond – ne peut pas démarrer avant la communication du bilan de la participation du public.

44S’il y a débat public – et la CNDP a toujours demandé un débat public pour ces projets – celui-ci ne pourra pas excéder la durée fixée à l’article L. 121-11 soit quatre mois avec possibilité de prolongation de deux mois par décision motivée de la CNDP. Le ministre décidera après communication du bilan de la participation du public, du principe et des conditions de la poursuite de la ou des procédures de mise en concurrence. C’est aussi après publication du bilan de la participation du public, et en tenant compte de ce bilan, que le ministre pourra identifier les zones potentielles d’implantation des futures installations de production d’énergie renouvelable en mer et de leurs ouvrages de raccordement. Autre nouveauté à cet article et garantie – limitée – pour l’information et la participation du public : lorsque la procédure de mise en concurrence n’a pas été lancée « dans un délai de sept ans à compter de la publication du bilan du débat public ou de la concertation préalable, le ministre chargé de l’énergie saisit à nouveau la [CNDP] qui détermine si une nouvelle procédure de participation du public est nécessaire ». Cette disposition ne s’applique pas lorsque le projet a fait l’objet d’une mise en concurrence et qu’il est retardé par la suite. Ces nouvelles dispositions sont applicables aux procédures de participation du public pour lesquelles le ministre a déjà saisi la Commission nationale du débat public à la date de publication de la loi [52]. Le bilan du débat public du parc de Normandie a été rendu en octobre 2020, le bilan du parc de Dunkerque et celui du parc éolien flottant au sud de la Bretagne en février 2021. Le débat public « éoliennes flottantes en Méditerranée » est en préparation.

45Dans l’objectif d’accélérer les procédures, la question des recours est importante. Dès les premiers projets de parcs offshore, les recours contre les différentes autorisations les ont largement retardés. La simplification progressive de la procédure « offshore » a permis de diminuer le nombre de recours. Toutefois, chaque projet éolien en mer fait encore l’objet de recours contentieux. Depuis 2016, le contentieux relatif aux différentes autorisations afférentes aux installations de production d’énergie renouvelable en mer (ERM) [53], a été réservé à la Cour administrative d’appel de Nantes statuant en premier et dernier ressort, ce qui n’empêchait pas la saisine du Conseil d’État en cassation. La loi ASAP transfère la compétence en premier et dernier ressort au Conseil d’État.

46Ce transfert a été justifié en Commission spéciale de l’Assemblée Nationale [54] par la ministre par « l’ampleur des projets d’installations éoliennes en mer […]. » et le fait que « la suppression d’un niveau de recours permettra de gagner deux ans sur les calendriers de développement des projets ». La Cour administrative d’appel de Nantes n’a pas démérité dans sa fonction mais il faut là encore accélérer la procédure. La discussion a été animée en session plénière de l’Assemblée Nationale, l’amendement étant ainsi qualifié de « réduction inacceptable des droits de recours des citoyens ». La ministre y a répondu que « [c]e dispositif concerne des sujets stratégiques nationaux. Nous tirons les conséquences de la réalité des projets de cette nature, qui finissent systématiquement au Conseil d’État. Nous nous adressons donc directement à lui, qui a la maîtrise de ces questions et est déjà la dernière juridiction en la matière. Cela me semble être une façon sérieuse de traiter ces questions, pour éviter de balader tout le monde – le porteur de projets comme les requérants – et pour trancher ». Désormais l’article L. 311-13 du Code de justice administrative énonce que « le Conseil d’État est compétent pour connaître en premier et dernier ressort des recours juridictionnels formés contre les décisions relatives aux installations de production d’énergie renouvelable en mer ainsi qu’à leurs ouvrages connexes, aux ouvrages des réseaux publics d’électricité afférents et aux infrastructures portuaires rendues nécessaires pour la construction, le stockage, le pré-assemblage, l’exploitation et la maintenance de ces installations et ouvrages ». Ces dispositions sont complétées par l’article R. 311-1-1 issu du décret n° 2021-282 du 12 mars 2021. Les dispositions des articles 3 et 4 du décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016 restent applicables (délais de recours et obligation de notification préalable du recours à l’auteur de la décision et au titulaire de l’autorisation ou de la déclaration).

47Il existe deux catégories d’éoliennes en mer, posées – dont l’utilisation est prévue dans les projets ayant fait l’objet d’appel d’offres entre 2011 et 2016 – et flottantes. Cette technique étant moins mature, un appel à manifestation d’intérêt avait été lancé par l’ADEME en 2015. C’est dans ce cadre que quatre fermes pilotes sont en cours de développement. Trois d’entre elles sont situées en Méditerranée et elles devraient être mises en service entre fin 2022 et début 2023. Ces fermes pilotes sont constituées d’un nombre restreint d’éoliennes et leur développement et fonctionnement auront valeur de test avant le déploiement de parcs commerciaux (deux parcs sont en projet, en Méditerranée et au large de la Bretagne). Ces fermes pilotes sont soumises aux mêmes contraintes, notamment procédurales, que les parcs commerciaux, et la CAA de Nantes a rendu un arrêt n° 19NT02389 du 6 octobre 2020, Association Nature et citoyenneté Crau Camargue Alpilles (NACICCA) [55], dont la portée pourrait être extrêmement importante pour le développement des futurs parcs en mer et sur terre. Était attaqué l’arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône de 2019 autorisant au titre de l’article L. 214-3 du Code de l’environnement (eau), la construction et l’exploitation du parc composé de trois éoliennes flottantes en mer territoriale. La Cour a retenu trois des moyens avancés par l’association. Le plus significatif porte sur l’évaluation des incidences Natura 2000 [56]. En effet, le parc projeté se trouve dans les limites d’une zone de protection spéciale et à proximité de trois autres et d’une zone spéciale de conservation et à distance d’une autre zone de protection spéciale mais dont les espèces peuvent fréquenter le site d’implantation des éoliennes. Ces sites constituent des zones d’alimentation, reproduction, repos de nombreuses espèces d’oiseaux notamment d’espèces d’intérêt communautaire. Après avoir étudié l’évaluation des incidences Natura 2000, la Cour conclut que « si l’évaluation des incidences requise […], qui fait état des incertitudes liées à certains éléments du projet et aux lacunes des connaissances scientifiques, peut être regardée comme suffisante quant à son contenu, elle aurait dû conclure que la réalisation du projet porterait atteinte aux objectifs de conservation de plusieurs sites Natura 2000 ».

48On rappellera que l’installation de parcs éoliens en site Natura 2000 n’est pas interdite ou impossible [57], sous réserve que l’évaluation des incidences Natura 2000 soit menée, qu’elle soit complète et qu’elle conclue à l’absence d’incidences sur l’objectif de conservation de la ou des zones visées. Or, dans le cas présent, puisqu’il restait une incertitude sur l’atteinte pouvant être portée à certaines espèces d’oiseaux, elle ne pouvait conclure à l’absence d’atteinte. De même et dans un second temps, le préfet aurait dû, pour autoriser le projet, vérifier « qu’étaient remplies les conditions prévues par le VII de l’article L. 414-4 du Code de l’environnement » selon lequel « en l’absence de solutions alternatives, l’autorité compétente peut donner son accord pour des raisons impératives d’intérêt public majeur ».

49La Cour a également retenu l’absence d’avis conforme des parcs nationaux des Calanques et de Port-Cros. Or le projet étant susceptible d’altérer de façon notable le milieu marin et notamment dans le cœur des parcs, cette absence d’avis a eu « pour conséquence d’affecter la compétence de l’auteur de l’arrêté attaqué ». Enfin, l’autorisation accordée au titre de la police de l’eau est considérée comme une autorisation environnementale (au sens de l’article L. 181-1 du Code de l’environnement) qui dans le cas présent aurait dû intégrer la dérogation « espèces protégées » [58].

50La procédure n’est toutefois – en théorie – que retardée. En effet, la Cour considère que les vices qui entachent l’arrêté préfectoral peuvent être régularisés. Ces régularisations nécessiteraient notamment d’obtenir l’avis conforme favorable des parcs nationaux et d’organiser une nouvelle enquête publique. Il faudrait également que l’évaluation des incidences Natura 2000 revienne sur sa conclusion, à charge pour le préfet de prendre la décision qui s’impose : refuser l’autorisation ou après avoir justifié de l’absence de solution alternative l’accorder pour des raisons impératives d’intérêt majeur [59]. Si un avis positif des deux parcs nationaux reste possible, il sera sans doute difficile de justifier du dernier point, la CJUE ayant une jurisprudence assez restrictive sur ce point [60].

51La procédure pose décidemment problème, puisque par un arrêt du même jour (n° 19NT01714, 19NT02501, 19NT02520), Association Sans Offshore à l’horizon, la CAA de Nantes a – concernant le parc éolien de Dieppe/Le Tréport – annulé un arrêté préfectoral portant dérogation aux interdictions de destruction de douze espèces et de destruction d’habitats. Elle a également annulé un arrêté ministériel portant dérogation aux interdictions de destruction des habitats de six espèces. La Cour a, dans les deux cas, relevé un vice d’incompétence. En effet, en application des articles L. 411-2 et R. 411-8 et R. 411-8-1 du Code de l’environnement, la dérogation ne relevait pas de la compétence préfectorale mais relevait dans les deux cas de celle du ministre de la Transition écologique conjointement avec le ministre chargé des pêches maritimes. L’arrêté préfectoral est annulé mais pourra faire l’objet d’une régularisation par le ministre dans un délai de trois mois ; l’arrêté ministériel est suspendu jusqu’à délivrance par les deux ministres de l’arrêté conjoint de dérogation.

52Après des années d’atermoiement et de retards dus au traitement des recours contentieux, la France semble partie pour installer les parcs éoliens en mer. Mais au regard de ces jurisprudences, l’objectif de 30 % de zones protégées dont 10 % à protection forte fixé par la récente Stratégie nationale pour les aires protégées 2030 [61] sera-t-il compatible avec l’objectif de développement de ERM ?

53On ajoutera que, par un arrêt n° 431030 du 12 novembre 2020, le Conseil d’État a rejeté le recours contre l’arrêté préfectoral modificatif autorisant la réalisation et l’exploitation d’un parc éolien en mer et sa sous-station électrique en baie de Saint-Brieuc.

54Enfin, la Commission européenne a présenté le 19 novembre 2020 « Une stratégie de l’UE pour exploiter le potentiel des énergies renouvelables en mer en vue d’un avenir neutre pour le climat » [62]. Pour atteindre les objectifs de l’Union européenne en matière de climat à l’horizon 2030, cette stratégie vise à faire des énergies renouvelables en mer « une composante clé du système énergétique européen d’ici 2030 » avec un objectif fixé à 60 GW au moins d’énergie éolienne offshore et 1 GW au moins d’énergie océanique [63] d’ici 2030 [64] de capacité installée. La seule énergie éolienne offshore ne nécessitera l’occupation que de 3 % au plus de l’espace maritime européen, ce qui est jugé compatible avec la Stratégie de l’UE en faveur de la biodiversité à l’horizon 2030 [65]. Cette opinion tranche avec l’arrêt précité de la CAA de Nantes, mais la solution pourra être de construire plus loin en mer.

55La Commission européenne a également publié un « Document d’orientation sur les aménagements éoliens et la législation de l’Union européenne relative à la conservation de la nature » [66], qui comporte un chapitre sur l’éolien en mer.

C – Cétacés

56La protection – juridique – des dauphins a connu des aléas juridictionnels. Le Tribunal administratif de Paris dans une décision du 2 juillet 2020 (n° 1901535/4-2) a condamné l’État français pour son retard dans la mise en œuvre des mesures de protection des cétacés, en application de la directive Habitats, et dans la mise en œuvre d’un programme de surveillance des captures accidentelles de cétacés grâce à la présence d’observateurs à bord, en application du règlement n° 812/2004 du 26 avril 2004 [67] relatif aux captures accidentelles de cétacés dans les pêcheries. Le Conseil d’État dans un arrêt du 8 juillet 2020, n° 429018, Association de défense des ressources marines (ADRM) [68], a relevé que – dans le Golfe de Gascogne – « la pêche au bar […] présente une corrélation notable avec la mortalité accidentelle de dauphins, espèce protégée dont le maintien de la population dans le golfe de Gascogne apparaît menacé ». En conséquence, les mesures de protections définies par l’arrêté attaqué étant insuffisantes, il l’annule et enjoint au ministre de l’Agriculture d’adopter des mesures réglementaires nécessaires dans un délai de six mois. Cependant, le Conseil d’État, par une ordonnance du 27 mars 2021 (n° 450592, Sea Shepherd France), a considéré que les mesures adoptées suite à l’arrêt précité n’étaient pas insusceptibles de réduire l’incidence des captures accidentelles et d’assurer le respect des mesures de contrôle et de surveillance de ces prises. Il ajoute que les mesures d’évaluation de ces prises n’étaient pas manifestement insuffisantes et que les mesures de protection de ces espèces fixées par l’arrêté de 2011 sur la protection des mammifères protégés ne s’appliquaient pas aux captures accidentelles par les engins de pêche. Les demandes de Sea Shepherd ont donc été rejetées.