A – Un simple verdissement des droits de l’Homme

7Paul Bouchet écrivait en 1987 [17] que « [p]our que le droit reste vivant, il est bien évident qu’il faut qu’à tout moment il soit rajeuni, revivifié par l’imagination créatrice. Les droits acquis ne constitueront jamais l’exhaustivité du droit, il y aura toujours des droits à conquérir ». Or, la CEDH est un instrument incontestablement vieilli, marqué par une vision libérale conservatrice, empreinte d’une opposition historique et idéologique aux droits autres que les droits civils et politiques de la première génération.

8En raison de l’opposition ferme et répétée du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe à donner suite aux propositions de l’Assemblée Parlementaire à réfléchir à la pertinence d’un Protocole additionnel à la CEDH sur le droit individuel à un environnement sain, la Cour, saisie d’affaires plus nombreuses en matière environnementale, a tenté de s’adapter et de tordre le texte de la CEDH. Cependant, n’étant pas habituée à la technique de la combinaison normative, par ailleurs très répandue dans les systèmes interaméricain et africain [18], la Cour de Strasbourg n’a pas davantage utilisé la technique de l’inhérence (qui lui est pourtant plus coutumière) pour dégager un droit, même implicite, à un environnement sain. Dès lors, subsistait uniquement l’option minimale du verdissement des droits existants. Ce verdissement a naturellement pris le chemin des droits procéduraux (avec les trois piliers affirmés dans la Convention d’Aahrus), les moins attentatoires à la souveraineté nationale, et par conséquent particulièrement adulés par les États en cette période de contestation des droits de l’Homme. Ces trois piliers ont trait à l’accès à l’information, la participation du public au processus de décisions et l’accès à la justice.

9Pour autant, cette tentative était vouée à rester limitée : en effet, la CEDH ne connaît que les droits de la première génération, que les recours individuels de requérants pouvant se prétendre victimes, sans reconnaissance du principe de précaution, sans prise en compte des droits des générations futures [19]. Or, le droit à un environnement sain reflète une complexité inhérente qui transcende les diverses générations de droits fondamentaux, et ne saurait être réductible à l’une d’entre elles ; il est ainsi souvent rattaché, ou au moins présentant une affinité, aux droits à la santé, à l’alimentation, à l’eau et au concept de dignité. Ainsi, le projet de 3^ème Pacte international « relatif aux droits des êtres humains à l’environnement » s’inscrit clairement dans les droits de la deuxième génération [20]. De surcroît, la CEDH reflète une conception individualiste et anthropocentrée : ainsi, le requérant ne peut se plaindre que d’une atteinte personnelle à sa vie privée ou à sa vie. De plus, le droit de propriété a évolué vers une conception tournée quasi-exclusivement vers la valeur commerciale [21]. En faisant rentrer les affaires relatives à l’environnement par la petite porte du droit à la vie privée, il s’agit en fait de contrebalancer, (et très souvent) de rabaisser, la protection de l’environnement au respect des intérêts économiques de l’État. Une ingérence au droit à la vie privée peut être effectivement justifiée au nom du « bien-être économique du pays » selon l’article 8(2) CEDH. Selon la culture juridique occidentale européenne où l’État refuse de contraindre les forces du Marché, le droit de la CEDH reste bien désarmé. Pour reprendre les termes d’Alain Papaux et Dominique Bourg, « c’est là encore une lecture très pauvre des droits de l’Homme, typique d’un modèle de société centré autour de la liberté économique, du droit de propriété individuelle et de la concurrence » [22].

10Cette approche par le verdissement des droits existants est pourtant assumée et relayée par les rapporteurs spéciaux sur les droits de l’Homme et l’environnement aux Nations unies [23], soucieux de préciser qu’il ne s’agit pas de « mettre en évidence la manière dont les obligations relatives aux droits de l’Homme existantes s’appliquent dans le domaine de l’environnement » [24]. Selon cette démarche, la nature est protégée seulement en raison des services rendus à l’espèce humaine. L’approche par le concept de « développement durable » se greffe également sur les droits existants sans parvenir à combler le vide juridique [25].

B – Un dépassement insuffisant par la reconnaissance d’un droit individuel à un environnement sain

11Reconnaître le droit individuel à un environnement sain permet assurément de franchir un saut quantitatif pour lequel il faut cependant être conscient des limites et des risques fréquents de confusion qu’il génère. Ainsi, dans le cadre du projet de 3^ème Pacte international « relatif au droit des êtres humains à l’environnement » [26], on a du mal à saisir les potentialités de la reconnaissance de ce droit individuel supposé protéger les générations futures. Par ailleurs, lorsque l’actuel rapporteur spécial aux questions environnement et droits de l’Homme appelle à la reconnaissance d’un droit autonome « qui suppose notamment un climat sûr, un air pur, de l’eau salubre et un assainissement adéquat, une alimentation saine et durable, des environnements non toxiques dans lesquels vivre, travailler, étudier et jouer, ainsi qu’une biodiversité et des écosystèmes sains » [27], l’objet à protéger peut-il l’être par l’outil du droit individuel ?

12L’attachement occidental à une approche par les droits individuels comme horizon indépassable ne doit pas nous aveugler sur les limites de cette démarche. Si le concept de « droits subjectifs » est déjà une composante « ambiguë de la modernité » [28], les « droits à » révèlent une mutation du concept de droit subjectif puisque centré sur l’objet du désir [29]. Historiquement, il s’agit d’attribuer à chacun ce qui lui revient [30] selon une vision précurseure des déclarations des droits fondamentaux, en tissant un lien entre la personne et la « chose ». Deux visions s’opposeront ensuite, entre ceux qui placent le concept de « volonté/liberté/contrôle/souveraineté pour le détenteur du droit » au cœur des droits subjectifs et ceux qui donnent priorité à l’intérêt à protéger. Il n’est donc pas indispensable d’être propriétaire de la chose pour bénéficier de droits individuels sur elle. Il est important aussi de réitérer la distinction entre droit individuel et intérêt, le premier comprenant nécessairement le second mais l’inverse n’étant pas vrai [31].

13Quoiqu’il en soit, le concept de droit subjectif individuel demeure « une notion clef de l’individualisme juridique, socle de la modernité elle-même » [32], et a depuis lors fait l’objet de nombreuses critiques. Pour Duguit, il participe d’une hypertrophie généralisée de la volonté individuelle et doit être abandonné pour faire primer le fait social sur les volontés individuelles. L’environnement est effectivement, non un « bien », mais un patrimoine particulier car non-exclusif ; il n’appartient à personne et son usage est non exclusif [33], car il doit être disponible à tous, selon une logique « non-rivale » puisque son usage par certains ne doit pas affecter l’usage pour les autres [34]. Alain Papaux considère que ce ne serait pas déployer les outils à « la bonne échelle ». Alain Supiot stigmatise la « pulvérisation du Droit en droits subjectifs », liée à une réduction économiste du social à la somme des utilités individuelles [35]. En cela, les droits subjectifs ne sont pas adéquats pour assurer des droits impliquant une solidarité sociale. « (…) Le solidarisme conduit à une reformulation de l’intérêt général en termes d’intérêt social », car « le solidarisme avance une lecture dans le cadre de laquelle l’intérêt général se présente d’une part comme articulation d’intérêts collectifs mais, d’autre part, tout autant comme l’intérêt – objectif – de la société à sa propre conservation et à sa propre reproduction » [36].

14De plus, un droit individuel à un environnement sain peut tout au plus permettre à une personne ayant subi des atteintes personnelles (à sa santé, à la jouissance de son domicile, à sa vie,…) de faire valoir ses droits, et en cela ne peut sanctionner que les atteintes les plus graves de la dégradation par l’Homme à son environnement [37]. Ce seuil très élevé de recevabilité et d’acceptation de violation des droits fondamentaux quand l’environnement est en cause, est parfaitement illustré par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme et a été largement documenté en doctrine [38]. Comme illustré précédemment, la Cour de Strasbourg dans sa très grande prudence et conformément à la logique de subsidiarité procédurale qui ne cesse de s’amplifier, a plus facilement conclu à une violation de la CEDH en cas d’atteintes environnementales lorsque les juges nationaux, et parfois aussi la Cour de Luxembourg, ont eu l’occasion de se prononcer dans le même sens en amont [39]. Reconnaître un droit individuel subjectif à un environnement sain au niveau de la CEDH comporte certes une valeur ajoutée, quantitative, en permettant d’invoquer plus aisément la responsabilité en justice des responsables de l’atteinte à ce droit fondamental sans avoir à prouver l’atteinte à la vie (article 2) ou à la « vie privée » (article 8). Au-delà de ce pas quantitatif et symbolique, est-ce suffisant et adéquat ?

15En réalité, il semble y avoir une confusion, ou pour le moins une tentation à vouloir combiner deux échelles fondamentalement différentes, ce qui serait une aporie, entre « deux types de droits : d’une part, le droit de l’individu à un environnement sain ; et, d’autre part, le droit de l’Humanité à la conservation de l’environnement [40].

A – Admettre la plus-value par les devoirs

17Il découle de l’éthique environnementale précédemment énoncée des conséquences quant aux interactions à admettre avec le milieu naturel (responsabilité de protection) et avec les générations futures (responsabilité par un usage raisonnable des ressources) [44], toutes les générations passées, présentes et futures devant bénéficier d’un droit égal à bénéficier des ressources naturelles, ce qui exige un changement d’échelle, car nous avons eu l’habitude d’actions à court terme [45].

18Si l’aversion européenne contre le concept de « devoirs » est connue pour des raisons historiques, elle n’est pas insurmontable. D’abord, « la notion de devoir (…) s’inscrit dans des logiques qui sont au cœur du droit des droits de l’Homme » [46] ; le concept de « devoirs » est d’ailleurs certainement plus universel que celui de « droits » (p. 326) ; les devoirs sont admis dans nos systèmes juridiques, sans impliquer nécessairement des droits correspondants (défendre sa patrie, payer des impôts, remplir ses fonctions civiques), mais aussi, selon Bertrand Mathieu, protéger l’environnement [47]. Considérant le lien fort entre « devoir » et concept de « dignité », ce même auteur se demande « si la proclamation de devoirs, qui peuvent prendre la forme de droits objectifs, il en est ainsi, par exemple de la protection de l’embryon humain, ne sont pas à même d’assurer, par ricochet, une protection plus effective de certains droits individuels » [48]. Ainsi il considère que « la référence à la notion de devoirs s’impose alors que le développement exponentiel de droits subjectifs individuels est susceptible de conduire à une société parcellisée, éclatée où l’absence de limites à la reconnaissance des droits est susceptible de paralyser leur exercice » (p. 327) et il conclut sur le « devoir de respecter des valeurs communes ». De même, pour Alain Papaux, il faut inexorablement admettre des devoirs afin de protéger l’Homme (homos sapiens) contre lui-même (homo faber qui, par les technologies, détruit la biosphère et donc lui-même) [49].

19L’intérêt du concept de devoirs nous permet de ne pas avoir à personnifier la Nature, à ne pas opposer Nature et humains ni les générations futures contre les générations présentes, et de bien admettre cette solidarité écologique et inévitable interdépendance.

20Cet outil met aussi l’accent sur la multiplicité des acteurs débiteurs ; ce ne sont pas seulement les entités étatiques qui ont des « obligations positives », mais aussi les entreprises privées, la société civile, les individus eux-mêmes.

21Ces devoirs recouvrent celui absolu de respecter le vivant, le devoir individuel de réduire son empreinte carbone et surtout le devoir de transmission et de conservation de la chose, qui doit peser sur les détenteurs de l’usage (« devoir d’intendance » qui découle de l’« ethic of stewardship ») : « la co-obligation des "Hommes du commun " est celle qui leur impose d’user de cet inappropriable de manière à le préserver et à le transmettre » [50]. En découlent surtout des obligations positives de prendre des mesures pour préserver la chose, étant entendu que l’obligation de conservation doit être « renforcée », en raison de la spécificité de cette chose commune afin d’empêcher tout dommage irréversible pour les générations futures [51]. Plus spécifiquement, Edith Brown Weiss discerne trois devoirs : le devoir de conserver les options pour permettre à chaque génération de disposer des mêmes options pour résoudre les défis écologiques, le devoir de préservation de la qualité des écosystèmes, le devoir de permettre un droit d’accès équitable au patrimoine naturel [52]. Or, ces devoirs sont actuellement largement bafoués : selon le rapport de septembre 2020 sur les 17 objectifs d’Aichi, deux seulement ont été en partie atteints, les autres n’ont aucunement été réalisés [53].

22En réalité, l’approche par les devoirs est déjà consacrée tant au niveau national [54], international et européen. La Déclaration de Stockholm de 1972 a admis que l’Homme « a le devoir solennel de protéger et d’améliorer l’environnement pour les générations présentes et futures ». Au niveau européen, selon le préambule de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la jouissance des droits reconnus dans ce texte « entraîne des responsabilités et des devoirs (…) à l’égard de la communauté humaine et des générations futures ». Plus récemment, il incombe de citer la Déclaration Universelle des Droits de la Terre Mère [55], le projet de Pacte international affirmant un droit aux communs [56] listant de nombreuses obligations positives des États (auxquelles les acteurs du marché doivent coopérer), la Déclaration universelle des droits de l’Humanité dont le Principe 1 ne commence pas par l’affirmation de droits, mais bien par celui de « responsabilité, d’équité et de solidarité intragénérationnelles et intergénérationnelles ». Les articles 11 à 16 listent les devoirs afférents, dont le devoir de préserver le patrimoine et les ressources écologiques, le devoir de préserver les équilibres climatiques, le devoir d’orienter le progrès scientifique et technique et le devoir de promotion d’un développement humain et durable. Le projet de Pacte mondial pour l’environnement prévoit des devoirs pour les générations présentes de « veiller à ce que leurs décisions et actions ne compromettent pas la capacité des générations futures à satisfaire leurs propres besoins », mais aussi pour les États de prévenir des atteintes à l’environnement et de promouvoir la recherche scientifique dans ce domaine. Un devoir de non-régression est également reconnu (art. 17).

23Même le projet de 3^ème Pacte international prévoit sous l’article 1 (alinéa 2) (intitulé pourtant « Droit à un environnement sain »), que « toute personne doit protéger l’environnement et contribuer à l’amélioration de sa qualité » [57].

24L’intérêt de se focaliser sur les devoirs serait ainsi de ne pas affaiblir le « discours des droits de l’Homme » avec la tendance ces dernières décennies à vouloir multiplier les droits [58], mais aussi de responsabiliser tous les acteurs, individuels comme collectifs, publics comme privés. Il s’agit surtout de traduire l’idée que l’Humain n’est qu’un élément de ce tout collectif bien plus important qu’il s’agit de protéger en tant que gardien provisoire.

25Le deuxième arsenal de la bifurcation est représenté par les « droits collectifs ».

B – Les droits collectifs à l’environnement

26Un détour par la théorie du droit est une fois de plus instructif, car il faut identifier les intérêts protégés sous-jacents à l’élévation de certaines valeurs à la catégorie de droits. En effet, en théorie du droit, les « droits collectifs » sont rattachés, selon Joseph Raz, à l’idée d’intérêts communs qui n’ont de sens que si in fine ils servent l’intérêt individuel. Ils n’en demeurent pas moins des droits collectifs [59]. Ici, la spécificité découle du fait que nous avons un intérêt éminemment commun naturel (le milieu naturel et ses usagers en lien avec l’acceptation de la solidarité écologique). Comme l’écrit Marie-Pierre Camproux Duffrène, « cet intérêt commun n’est pas l’addition d’intérêts individuels, divisibles et répartissables – objet possible d’une action de groupe. (…) L’intérêt commun peut être caractérisé comme un intérêt non seulement pluripersonnel mais surtout trans-individuel, indivisible et non répartissable » [60]. Il s’agit d’intérêts de type diffus, incluant les générations futures, les individus n’étant pas membres d’un groupe préalablement constitué. En prenant en compte l’intérêt de la protection de l’environnement pour sa valeur intrinsèque (et non pour ses services rendus à l’humain, qui fait l’objet en parallèle de la reconnaissance d’un droit individuel à un environnement sain ou d’un verdissement des droits existants), ce qui existe n’est point un intérêt subjectif individuel mais plus largement « un intérêt trans-individuel, diffus et indivisible » et même « transgénérationnel » [61]. C’est bien l’intérêt diffus de l’Humanité qu’il s’agit de protéger.

27À ces intérêts communs et diffus doivent correspondre non des droits individuels mais des droits collectifs. En réalité, la discussion doctrinale est plus complexe. Selon James Walron, les deux critères essentiels sont la non-exclusivité et la production commune (au sens où tant des acteurs publics que privés doivent y contribuer) [62]. Raz et Reaume considèrent également que des droits à des biens non exclusifs peuvent difficilement être des droits individuels (p. 306-307). Jovanovic suggère d’ajouter la distinction entre la question de production et la question de l’usage de ces biens communs ; pour avoir un droit individuel, il faut que le bien soit individualisable au sens de la capacité d’en bénéficier à titre individuel. Selon Andrei Marmor, qui distingue « biens collectifs, biens publics et biens communs », les deux premières catégories ne posent pas de difficultés pour la théorie du droit, car il faut distinguer production collective de jouissance individualisable (comme pour l’air), alors qu’un droit (individuel) à des « biens communs » (comme la solidarité, l’héritage national, la culture, etc.) serait « moralement indésirable » [63]. Par contre, on pourrait admettre un droit à un usage équitable de tels « biens ». Ainsi, on peut admettre un droit individuel à respirer l’air pur sous certaines conditions, mais un droit individuel à la préservation de la biodiversité n’aurait pas de sens. Selon Denise G. Réaume qui s’est concentrée sur les « biens participatifs », la seule individualisation serait « faible ou minimale », car les droits d’usage individuel viendraient tout au plus se greffer sur l’existence de « bien participatif », comme les droits linguistiques [64]. Le concept de Charles Taylor de « biens sociaux irréductibles » serait probablement approprié [65].

28Se pose la question des détenteurs de ces droits collectifs. On peut certes admettre, dans des cas particuliers (savoirs autochtones), des droits de groupes spécifiques tels que des peuples autochtones ou des communautés locales ayant un lien et une identité suffisamment forts.

29Toutefois, dans la majorité des cas, un « groupe » n’existe pas, et alors le concept d’Humanité (contrairement à celui de peuples [66]) a l’avantage d’embrasser largement les générations passées, présentes et futures et, donc, de surmonter le défi de l’échelle adéquate : l’Humanité « écarte le temps immobile de l’État au profit du temps évolutif des besoins humains et repousse les frontières en prétendant à l’universalité » [67]. Le concept d’Humanité va de pair aussi avec l’idée de solidarité et d’interdépendance, a la stature du « grand droit » et recouvre aussi l’idée d’impact systémique subi. Alain Papaux parle de la « voix collective d’un droit de l’Humanité exercée par les Hommes ». « L’aporie des droits de l’Homme individuel en protection de l’environnement vient justement de cette distribution idéaliste des droits qui confine à l’hypocrisie » [68]. Pour Alain Papaux, « la fausse solution des droits de l’Homme » avec la conception occidentale individuelle doit subir « le retournement (…) en faveur de l’Humanité » [69].

30Les droits de l’Humanité sont nécessairement des droits collectifs, dans le sens que le titulaire du droit est collectif même si son exercice peut être individuel. « Les droits de l’Humanité, qui sont attribués à la collectivité humaine, ne sont pas réductibles à l’addition de droits individuels ; ils concernent tous les êtres humains et "n’appartiennent en propre à aucun d’entre eux" [70] ». La reconnaissance de tels droits environnementaux à l’Humanité est d’ailleurs admise en droit positif. Ainsi, dans l’avis consultatif du 15 janvier 2017, la Cour Inter Américaine des Droits de l’Homme a admis qu’« un environnement sain est un droit fondamental pour l’existence de l’Humanité » [71]. L’adoption en 2015 de la Déclaration universelle des droits de l’Humanité en est l’illustration la plus aboutie.

31Reste à déterminer le contenu de tels droits collectifs. La première approche des droits bioculturels, développée dans le cadre extra-européen, a été admirablement synthétisée par F. Girard. « De manière synoptique, le panier de droits comprend : (i) le droit à la terre, au territoire et aux ressources naturelles ; (ii) le droit à l’autodétermination, entendu principalement ici dans sa dimension « interne », i.e. le droit des communautés à l’autonomie et à s’administrer elles-mêmes ; (iii) les droits culturels » [72]. Selon ce même auteur, il faut ajouter les droits des agriculteurs reconnus dans le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (TIRPAA), adopté en 2004 dans le cadre de l’Organisation des Nations unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO).

32Les droits de l’Humanité sont des droits de préservation des communs et d’accès à ses ressources [73]. Seul un droit de prélèvement des communs pour la survie et le bien-être des humains peut être admis, le prélèvement ne devant pas avoir d’impact sur la substance de la chose, et ne devant pas porter atteinte à l’écosystème. La jouissance de la chose ne peut être que raisonnable [74]. Il s’agit d’un usage commun trans-individuel (non exclusif), indivisible et non répartissable (entre les individus) et trans-générationnel. Ce droit d’usage des communs, admis dans un projet de Pacte [75], s’accompagne de droits procéduraux de participation et d’information pour une nouvelle gouvernance écologique. L’accent est ainsi mis sur la gouvernance publique et locale [76], qui aurait aussi un prolongement dans un droit au financement participatif, un droit d’interpellation des élus, de pétition locale, etc. Dans la même veine, le rapporteur des Nations unies, dans un rapport de 2017, demandait aux États d’ « organiser et faciliter la participation de la population aux décisions concernant la biodiversité » [77].

33L’orchestration de ces devoirs et droits collectifs appelle tout autant une bifurcation en termes d’architecture institutionnelle.

C – Une nouvelle architecture

34C’est encore plus ici que l’approche décloisonnée prend tout son sens. Nous ne sommes plus et ne pouvons pas rester dans l’architecture classique des droits fondamentaux telle qu’héritée après la deuxième Guerre Mondiale, avec des droits détenus par les seuls individus et les États seuls redevables de ces droits. Tant au niveau des détenteurs de ces droits que des destinataires des obligations, les acteurs sont démultipliés.

35Eu égard aux détenteurs des droits, plusieurs formules peuvent être imaginées, au-delà du recours individuel classique qui se justifie dans l’hypothèse seule où un individu peut se prétendre victime d’une atteinte (sur sa santé) au droit à un environnement sain, ce qui suppose un critère de gravité particulièrement élevé et des preuves fortes en faveur de cette atteinte individuelle. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme confirme l’idée que si cette action a encore un sens, elle est très rarement fructueuse et ne permet de rectifier que des atteintes exceptionnellement sérieuses. Au-delà de ce droit de recours individuel correspondant à un intérêt subjectif personnel, des actions collectives au nom de la défense des droits des groupes ainsi que des actions en défense de l’environnement per se, à titre préventif, sans exigence d’atteinte à la santé humaine, devraient être mises en place. En effet, la protection environnementale appelle la prise en compte d’un « intérêt trans-individuel, diffus et indivisible, éventuellement transgénérationnel » [78]. C’est la collectivité dans son ensemble, y compris les générations futures qui ont intérêt à la protection de la planète.

36On se rappellera que, en son temps, la Convention de Montego Bay du 10 décembre 1982 sur le droit de la mer a prévu une Autorité internationale des fonds marins, agissant pour le compte de l’Humanité entière. De même, le droit de l’Humanité à la préservation de l’environnement peut être actionné par une Autorité qualifiée pour sa défense ; ce pourrait être au sein du Conseil de l’Europe un Haut-Commissaire pour la protection environnementale (un acteur à inventer) [79], et/ ou des acteurs publics et/ou ONGs ayant un intérêt environnemental sur le modèle français de l’article 1248 du Code civil définissant les auteurs ayant intérêt à agir pour le préjudice écologique [80], des associations chargées de défendre les intérêts des peuples autochtones ou communautés locales.

37Dans une logique écocentrique, on pourrait admettre aussi l’équivalent du recours altruiste en défense de l’environnement actionnable par tout individu (ou groupe d’individus, en exigeant au préalable un nombre minimal de requérants pour éviter des recours abusifs) au niveau national et/ou européen. De tels recours altruistes au nom d’intérêts diffus ont révélé leur pertinence et fonctionnalité dans des États comme la Colombie et le Portugal [81]. « Avec l’hypothèse écocentrique, qui mêle humains et non-humains, se trouvent associés intérêt diffus de l’Humanité et intérêt d’Autrui : l’action en justice a semble-t-il alors, un caractère hybride : à la fois action en défense d’un intérêt collectif et action de substitution. Comme celui qui agit fait partie de la communauté biotique, il agit en représentation d’un intérêt diffus et indivisible que partagent tous les êtres de la Terre (c’est le « tout » dont les éléments sont interdépendants – Autrui). Et, dans le même temps, il donne voix à ceux qui n’en ont pas et qui ont besoin d’un substitut » [82]. En admettant la solidarité écologique et l’interdépendance entre générations présentes et futures, entre communauté humaine et milieu naturel, on évite l’opposition des générations présentes face aux générations futures [83], et on évite la controverse relative à la reconnaissance ou non de personnification juridique de la Nature.

38Nous pouvons citer plus longuement la Constitution colombienne qui distingue les « actions populaires » (article 88) des « actions de groupe ». En effet, l’article 88 définit les actions populaires comme des mécanismes juridiques pour « la protection des droits et des intérêts collectifs, liés au patrimoine, à l’espace public, à la sécurité, à la santé publique, à la morale administrative, à l’environnement, à la libre entreprise et à d’autres questions connexes ». Les actions populaires ont été conçues par l’Assemblée constituante comme des mécanismes de prévention des atteintes majeures à l’intérêt général et à l’environnement. Leur nature n’est pas compensatoire ou réparatrice mais préventive. Contrairement aux actions populaires, les actions de groupe ne sont pas préventives. Leur nature est compensatoire, après la survenance d’un préjudice infligé à un groupe d’individus clairement identifiés. La loi 472 de 1998 est venue préciser dix ans plus tard, ces actions, en incluant parmi les sujets couverts notamment : « la jouissance d’un environnement sain, l’utilisation rationnelle des ressources environnementales, la santé et la sécurité publiques, les droits des consommateurs ». Le locus standing est défini largement couvrant « tout citoyen dont la réclamation peut être soutenue par le bureau du médiateur ou le bureau du procureur public ». Ainsi, tout individu peut agir en justice pour la protection d’un droit collectif. Le juge prend des mesures déclaratoires et des injonctions. Selon l’article 38 de cette réglementation, des frais de justice peuvent être exigés du demandeur seulement « dans les cas où l’action a été introduite de mauvaise foi ou de manière impertinente ». Un vif débat sur des « incitations monétaires » a eu lieu et s’est clos par la déclaration d’inconstitutionnalité énoncée par la Cour constitutionnelle colombienne en 1991 (C-630/11). Selon des données existantes, la majorité des recours populaires le sont en matière environnementale, pour la protection de la santé publique et les droits des consommateurs. Dans moins de 10 % des cas, l’affaire est conclue en faveur des requérants [84].

39Rejoignant notre collègue Catherine Le Bris, nous considérons que les droits collectifs doivent coexister avec les droits individuels, sans faire de hiérarchie entre les deux [85], même si on admet l’urgence prioritaire à mettre en place, surtout en Europe, des droits collectifs en défense de l’environnement.

40Eu égard aux duty-bearers, si selon la conception propre aux droits fondamentaux et selon les termes de la Déclaration universelle des droits de l’Humanité, les États supportent la « responsabilité première », ils ne doivent pas être seuls attraits en justice. Il faut admettre une responsabilité commune, parfois conjointe, multiple et différenciée. Ainsi, selon le préambule de la Déclaration universelle des droits de l’Humanité, au-delà des États, « aussi des peuples, des organisations intergouvernementales, des entreprises, notamment des sociétés multinationales, des ONGs, des autorités locales et des individus » peuvent voir leur responsabilité engagée (préambule, para. 9). C’est pourquoi, selon l’article 15 de cette Déclaration, « [l]es États et les autres sujets et acteurs publics et privés ont le devoir d’intégrer le long terme et de promouvoir un développement humain et durable ». Tous les acteurs publics et privés (et leurs représentants individuels) ont l’obligation de protéger la Nature. La question plus épineuse est de savoir qui a des responsabilités plus importantes, ce qui repose la question en termes de capacités, de pouvoir de contrôle et de ressources : tant les États avec tous leurs dénombrements, mais aussi (et surtout) les entreprises privées devraient pouvoir répondre de leurs actions ou inactions face à leur devoir de protéger la Nature et à la commission de « préjudices écologiques ». Le concept de responsabilités communes mais différenciées en droit international de l’environnement rappelle l’importance d’une juste distribution des responsabilités au niveau international. Cette juste distribution doit s’appliquer aussi entre acteurs publics et privés.

41Un même effort de décloisonnement doit exister au stade de la définition des sanctions des atteintes à la Nature. En termes de sanction, la réparation financière n’a pas de sens, la Nature n’est pas un bien monnayable ; aussi, il faut prioritairement imposer le besoin de restauration, y compris par équivalence, à défaut une réparation pécuniaire qui doit servir à la réhabilitation du milieu naturel. Pour les cas les plus graves, la responsabilité pénale de tous les acteurs en cause doit pouvoir être engagée.

42Enfin, la question se pose de savoir devant quel Tribunal le droit individuel et collectif à un environnement sain pourrait être actionné. Le système de la CEDH a évidemment l’intérêt d’être adossé à une Cour rendant des arrêts obligatoires mais aussi dont le contrôle de l’exécution fait l’objet d’un suivi au niveau européen. Ces mêmes qualités/avantages devraient pouvoir être transposés au niveau du contentieux environnemental. En plus des spécificités exigées par la matière (tel qu’un référé environnement en cas d’urgence), la question de la technicité de la matière exige réflexion quant à la mise en place, soit d’une Chambre spécialisée en environnement au sein d’un Tribunal existant, soit d’un Tribunal spécialisé composé de spécialistes. En plus d’être convaincue de l’importance de l’« objet »/ « sujet »/ (« le vivant non humain ») à protéger, la matière requiert en effet une expertise suffisante. Par exemple, la question si délicate de la preuve, suppose pour les juges de se saisir de la connaissance scientifique du dossier, si délicate à appréhender dans un domaine où les parties défenderesses ont l’art de cultiver l’incertitude et/ ou la controverse scientifique et où la fabrique de l’ignorance est légion. Il faudrait d’ailleurs admettre un renversement de la charge de la preuve, car pour un sujet si important qu’est la protection de la planète, source de la vie sur terre, il incombe aux acteurs publics et privés d’apporter la preuve que leurs actions ou omissions n’étaient pas de nature à causer un dommage à l’environnement.

43Cet article a ainsi tenté de démontrer qu’au niveau du Conseil de l’Europe, nous ne sommes restés qu’au stade préliminaire d’un verdissement des droits fondamentaux et que l’objectif actuel [86] de reconnaissance d’un seul droit autonome individuel à un environnement sain est bien maigre. Si ce droit subjectif individuel a un intérêt dans des cas exceptionnels, ce n’est pas là l’essentiel, on se trompe d’échelle. Cet aveuglement occidental, volontaire ou non, par attachement viscéral à une vision individualiste des droits fondamentaux, est inapproprié à la protection environnementale. Il est besoin de bifurquer pour reconnaître des devoirs, des droits collectifs et y adosser une architecture nouvelle, en plus du droit individuel à un environnement sain.

44Si des projets existent depuis nombre d’années afin d’adopter une voie alternative au simple verdissement des droits fondamentaux, la question du refus des politiques au niveau national comme européen à changer de voie reste incontournable. Si les êtres humains sont la source principale de la détérioration de la planète, ils sont en principe aussi la source principale des solutions à dégager. Avec Fabien Girard, « [i]l faut alors reconnaître que ce qui se joue c’est à la fois une lutte politique pour faire accepter d’autres visions du monde dans notre droit moderne d’inspiration largement occidentale (seul moyen de lui faire admettre une autre manière d’être sujet de droit) et un combat pour produire un changement, à plus ou moins long terme, dans les pratiques à l’égard des écosystèmes » [87]. Une nouvelle gouvernance « bottom-up » paraît aujourd’hui plus prometteuse afin de prendre le droit à l’environnement au sérieux [88].

45En annexe à cet article, nous publions un projet de Protocole additionnel préparé sous ma direction par des étudiants de Strasbourg. Ce projet prend en compte la dimension tant individuelle que collective du droit à l’environnement, protège l’environnement per se et pas seulement pour des atteintes conférant le statut de victimes à des requérants, note l’importance des devoirs et retient des spécificités que justifie le contentieux environnemental, y compris devant la Cour de Strasbourg.