1 – Sur quoi porte la lésion à réparer ?

8Le préjudice écologique vise dans ces deux premières composantes les écosystèmes en précisant que les atteintes peuvent porter sur leurs éléments, mais aussi sur leurs fonctions. Cette définition est large et non restrictive. Tous les éléments sans restriction peuvent être pris en compte (de l’air à l’atmosphère, à l’eau, aux sols, à la faune et à la flore). Il en est de même pour les fonctions écosystémiques qui désignent, quant à elles, des phénomènes propres à l’écosystème qui résultent de la combinaison de l’état des écosystèmes, des structures et des processus écologiques et qui se déroulent avec ou sans la présence de l’Homme. Ces fonctions écosystémiques sont constitutives de la dynamique qui assure le maintien de l’état écologique, physique et chimique des milieux, et la pérennité et la résilience de l’écosystème.

9La troisième composante désigne « les bénéfices collectifs tirés par l’Homme de l’environnement » en sachant que pour le MEA [8] « les bénéfices que les humains tirent des écosystèmes » correspondent aux services rendus par les écosystèmes à l’humain. Dès lors, cette composante du préjudice écologique permet de réparer la perte des avantages socio-écologiques retirés par l’Homme de son utilisation durable des fonctions écosystémiques [9]. Cependant, le choix de la formulation n’est pas sans signification et correspond à un inversement de perspectives puisque l’entité lésée n’est pas la même. Dans les deux premières composantes, le sujet de l’atteinte est l’écosystème et l’intérêt lésé est celui de l’écosystème. La perte de ces bénéfices, dernière composante du préjudice, concerne, quant à elle, l’humain, le sujet est l’humain, l’intérêt qui est lésé est un intérêt collectif humain. Ainsi, l’approche exclusivement écocentrée n’est pas celle choisie puisque sont intégrées comme constitutives (et éventuellement exclusivement) du préjudice écologique les atteintes causées à l’Homme [10]. C’est pour cette raison que le préjudice écologique français tel qu’il est défini dans le Code civil ne peut pas être qualifié de préjudice écologique « pur ». Il pourra être qualifié comme tel si est exclue la troisième composante du préjudice.

10L’article 1247 est porteur d’une approche duale réunissant sous la qualification de préjudice écologique à la fois une approche écocentrée, qui prend en compte la valeur intrinsèque de l’environnement par le biais de l’identification de l’atteinte aux éléments et fonctions des écosystèmes, et une approche plus anthropocentrée. Précisons à propos de ce dernier point que les bénéfices rendus à l’Homme dont il est question sont les bénéfices collectifs, ainsi l’atteinte subie n’est pas individuelle, mais collective. Il est question de besoins vitaux physiquement (accès à l’eau ou à l’alimentation, pollinisation, respirer un air sain), mais tout autant psychiquement (jouir d’un beau paysage, bien-être lié aux sens, comme des chants d’oiseaux [11]). Ces besoins sont communs à tous les humains ou partagés par une même population en raison du lieu ou milieu communs, mais également en lien avec une même spiritualité ou culture [12]. L’anthropocentrisme n’est alors pas synonyme d’individualisme pour autant, puisque sont exclus les préjudices dits classiques, par la prise en compte de la seule atteinte aux bénéfices collectifs tirés par l’Homme de l’environnement.

11Ces trois composantes, même si elles ne sont pas nécessairement à cumuler pour obtenir la reconnaissance du préjudice écologique, sont étroitement liées entre elles, une atteinte portée aux éléments d’un écosystème entraînant le plus souvent une atteinte aux fonctions de celui-ci, et in fine aux bénéfices collectifs tirés par l’Homme de ce même écosystème. Ce continuum ou enchaînement « éléments-fonctions-bénéfices » devrait permettre que la preuve d’une atteinte à l’une de ces composantes facilite la preuve des atteintes aux autres composantes [13]. Cette définition du préjudice écologique porte « une vision holistique des écosystèmes », on peut alors parler de socio-écosystèmes [14], voire selon nous de communs naturels [15].

2 – La mesure de l’atteinte

12Pour compléter l’analyse du préjudice écologique, la définition légale adoptée diffère de celle de la Cour de Cassation : elle est plus précise quant à l’objet de l’atteinte, en revanche une limite supplémentaire est apportée puisque seules les atteintes non négligeables sont qualifiables de préjudice. Il est dès lors laissé au juge d’apprécier la mesure de l’atteinte, en précisant qu’en écologie chaque écosystème est unique dans ses éléments, dans ses fonctions et dans les services qu’il rend aux sociétés humaines. Cette appréciation est comparable à celle que le juge doit faire en matière de trouble anormal du voisinage. Tout prélèvement (portion d’eau, un animal,…) dans un écosystème ne porte pas forcément atteinte au bon fonctionnement de l’ensemble écosystème ou aux éléments essentiels de celui-ci (rivière, espèce,…). Tuer un moineau, marcher sur une pelouse peuvent être considérés comme négligeable contrairement au fait de tuer le dernier ours des Pyrénées ou détruire une forêt primaire. Ce n’est pas forcément qu’une question de quantité (espèce protégée parce que rare), mais aussi de rôle dans le (socio) écosystème. L’appréciation doit se faire au cas par cas et en fonction non pas exclusivement de l’écosystème planétaire ou des éléments matriciels composant les écosystèmes (objets des communs naturels universels), mais également de l’écosystème localisé atteint (objet des communs naturels territorialisés). Ainsi la mesure n’est donc pas forcément de savoir si la biodiversité concernée est ordinaire ou non [16]. Par exemple, une population de grenouilles peut être importante pour le respect de la diversité biologique étant donné sa rareté ou son abondance. Mais à cette mesure se superpose une autre mesure au niveau local, celle relative au rôle joué par cet élément dans le (socio)écosystème atteint, l’importance quantitative (nombre), qualitative (sexe, âge, place dans le groupe…), fonctionnelle (filtration, pollinisation…). Cela dit, en ce qui concerne les bénéfices collectifs, il semble que la preuve de l’existence même d’une atteinte à un bénéfice collectif humain (pollinisation, perte de jouissance collective) devrait permettre à elle seule de convaincre le juge de son caractère non négligeable.

13D’un côté en anthropocène et en l’état d’urgence écologique dans lequel nous sommes, il peut être difficile de soutenir (encore) le caractère négligeable d’une atteinte à l’environnement dans la mesure où les dommages, s’accumulant et se combinant, participent à la réalisation de préjudices écologiques considérables. D’un autre côté et de manière pragmatique, il faut préciser que, de toutes façons, les demandeurs ne vont pas agir si le préjudice est minime d’autant que leur intérêt personnel n’est pas en jeu et que si une réparation monétaire est attribuée, elle ne leur sera pas affectée personnellement.

14Quoi qu’il en soit, cette condition sera laissée à l’appréciation du juge au cas par cas. Notons que le Conseil constitutionnel, interrogé sur la validité de cette restriction, a déclaré l’article 1247 du Code civil conforme à la Constitution dans une décision du 5 février 2021 [17] et a confirmé, ce faisant, par cette décision la validité du préjudice écologique tel que défini par le Code civil [18] et donc sa singularité.

15Il faut alors, pour compléter l’analyse, porter intérêt au travail de la doctrine concernant la traduction juridique des atteintes à l’environnement et préciser encore que cette définition légale s’écarte, selon nous, de l’approche séparative de la nomenclature de L. Neyret et G. Martin distinguant les dommages causés à l’environnement et ceux causés à l’humain, que ce soit individuellement ou collectivement [19]. Dans la définition légale, le préjudice écologique n’est pas pur, il contient une composante en référence au collectif humain et peut donc être en tout ou partie un préjudice collectif humain. La définition légale ne correspond pas non plus à la définition anthropocentrée, bien que collective (fondée sur l’article L. 142-2 du Code de l’environnement) et dépassant l’intérêt individuel, que nous avions proposée avant la loi de 2016, qui n’incluait alors pas l’environnement per se, en focalisant nos réflexions uniquement sur la notion d’intérêt subjectif pluriel et transversal [20].

16Pour finir, il est intéressant en tant qu’environnementaliste d’articuler l’article 1247 du Code civil avec la définition des dommages causés à l’environnement de la Directive sur la responsabilité environnementale (DRE) 2004/35 du 24 avril 2004 transposée à l’article L. 161-1 du Code de l’environnement. Notons tout d’abord que la DRE traite de dommages et pas de préjudices. La DRE distingue les dommages causés à l’environnement des préjudices individuels qui peuvent en découler, mais qui ne sont pas régis par cette même directive. Il reste que la DRE n’a pas besoin d’un préjudice écologique pour traiter des atteintes puisqu’une fois la transposition faite, c’est un mécanisme de police administrative qui est mis en place sans nécessité de préjudice et non pas celui de la responsabilité juridique conditionnée par l’existence d’un préjudice. Cela dit, en termes d’atteintes factuelles, si le Code civil ne fait aucune réserve quant aux éléments des écosystèmes constitutifs du préjudice écologique, les composants considérés comme constitutifs des dommages dans la DRE sont énumérés de manière très restrictive. L’air n’est pas compris, le sol l’est, mais uniquement en cas d’atteinte grave à la santé humaine et l’eau, les espèces et les espaces uniquement s’ils sont protégés par le droit de l’Union européenne. Aussi, pour que l’atteinte soit qualifiée de dommageable, il faut qu’elle soit non pas simplement non négligeable, mais grave. Enfin, la définition de la DRE comprend elle aussi une référence à l’humain puisque l’article L. 161-1 du Code de l’environnement dans son 4° inclut les atteintes aux « services écologiques, c’est-à-dire les fonctions assurées par les sols, les eaux et les espèces et habitats mentionnés au 3° au bénéfice d’une de ces ressources naturelles ou au bénéfice du public ». Ainsi, la DRE n’est pas si éloignée de l’approche empruntée par les auteurs de l’article 1247 du Code civil puisqu’elle intègre dans sa définition des dommages causés à l’environnement les fonctions écosystémiques, mais également les fonctions au bénéfice du public, les services rendus à des humains. Cependant, dans la DRE, le sujet des dommages est toujours l’environnement contrairement au préjudice écologique.

17Le préjudice écologique est donc singulier dans son contenu. Il semble que le Conseil constitutionnel en validant l’article 1247 et la définition qu’il contient, a reconnu le préjudice écologique comme la lésion d’un intérêt légitime juridiquement protégé [21]. Cet intérêt est à analyser.

1 – Le préjudice écologique, lésion d’un intérêt juridiquement protégé

19Le préjudice écologique n’est pas la lésion de l’intérêt protégé d’un sujet de droit classique ou issu d’une subjectivation implicite de l’environnement. L’intérêt en cause est autre, il n’est ni intérêt général ni intérêt individuel (y compris additionné). Il est un intérêt qui réunit humains et non-humains.

20En effet, si l’on maintient la distinction préjudice-dommage, considérer une atteinte aux écosystèmes comme un préjudice, c’est considérer qu’il existe un intérêt susceptible d’être protégé par le droit en cas de lésion. C’est la lésion d’intérêts non humains, ceux des écosystèmes directement dans leurs composantes et leur fonctionnement, qui est prise en compte. À ces atteintes aux écosystèmes per se sont ajoutées celles aux « bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ». Il s’agit des bienfaits ou des utilités pour l’Homme produits par son environnement naturel, exprimant l’idée que l’Homme n’est pas séparé et indépendant de son environnement. Ce troisième élément fait référence à l’Homme et donc à une valeur instrumentale et utilitariste de l’environnement, dans une approche collective. Il s’agit alors d’intérêts humains liés à l’environnement. Mais l’intérêt en cause n’est pas un intérêt individualiste et exclusif, et donc classique, mais un intérêt ayant une dimension pluri-individuelle, trans-individuelle et indivisible correspondant à notre approche sur les communs naturels [22].

21Ainsi, le préjudice écologique, selon nous, consacre comme légalement réparable la lésion d’intérêts non humains, ceux des écosystèmes directement (dans leurs composantes et leur fonctionnement) ainsi que la lésion d’intérêts humains, uniquement dans une dimension collective (au sens de transindividuelle), relatifs aux utilités que l’humain peut tirer de l’environnement [23]. Et, par le cumul possible des trois composantes (éléments, fonctions des écosystèmes et bénéfices collectifs humains) du préjudice écologique, les intérêts humains et non-humains peuvent être perçus non comme dissociés, mais comme participant d’un tout, d’où l’expression d’intérêt commun ou du commun si on envisage la théorie des communs naturels.

22L’intérêt du commun naturel [24] ou lésé dans le cadre du préjudice écologique permet d’englober ces différents intérêts et de représenter ce qui réunit l’ensemble de ces entités humaines/non humaines, vivantes/non vivantes et biotiques/abiotiques. De plus, cet intérêt est un intérêt qui ne peut dissocier l’individuel du commun (l’intérêt individuel n’étant pas exclusif, mais au contraire forcément inclus dans l’intérêt collectif [25], voire dans l’intérêt du vivant ou encore du commun naturel).

23Cet intérêt dépasse ainsi les intérêts subjectifs exclusifs en ce sens que l’intérêt lésé, s’il comprend les trois composantes du préjudice écologique, est pluriel et transversal, en ce qu’il traverse nombre de sujets de droit et d’entités naturelles. Il est également indivisible puisqu’il ne peut pas être individualisé ou réparti entre les entités concernées. Ainsi le préjudice écologique peut également être défini comme la lésion d’un intérêt transversal et indivisible entre humains et non humains, lié à un objet naturel.

2 – Le préjudice écologique appartenant à la catégorie des préjudices extra-individuels, une catégorie à construire

24Le préjudice écologique est très différent des préjudices classiques et appartient donc à une catégorie différente qui pourrait être celle des préjudices extra-individuels, alors que les préjudices classiques appartiendraient à la catégorie des préjudices individuels. Cette catégorie de préjudices extra-individuels est à élaborer, quelques pistes peuvent d’ores et déjà être suivies et le préjudice écologique nous ouvre la voie.

25a) Cette catégorie de préjudices dépassant la lésion des intérêts subjectifs exclusifs devrait comprendre les préjudices consistant en la lésion d’intérêts transversaux humains. Dans cette catégorie, l’intérêt est pluri-individuel et a donc trait à une communauté. Cet intérêt prend alors sa source à la fois dans chaque personne de la communauté sans exclusif et dans l’existence du groupe dans son ensemble. Il traverse l’ensemble des individus de la communauté [26]. Cet intérêt est ce qui rassemble cette dernière, ce qui fait le lien entre les membres de la communauté. Cette catégorie recouvre les intérêts collectifs, les intérêts diffus de la communauté humaine [27].

26À la suite de dommages causés à l’environnement, pourrait ainsi être reconnu un préjudice sanitaire correspondant à la lésion d’intérêts transversaux et donc appartenant à cette catégorie de préjudices extra-individuels. Ce préjudice sanitaire peut être défini comme la lésion d’un intérêt pluri-individuel, trans-individuel et indivisible relatif à la santé d’une communauté. Il se distingue de l’addition des dommages corporels individuels se traduisant en préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux qui sont réparés individuellement [28].

27Il est également possible d’envisager un préjudice culturel/spirituel provoqué par la destruction d’un paysage ou d’une forêt par exemple s’apparentant à un préjudice moral collectif puisque portant atteinte à un intérêt pluri-individuel, trans-individuel et indivisible. Monsieur Lafargue l’a parfaitement décrit en le qualifiant de préjudice bio-culturel [29].

28Cela dit, les préjudices de cette catégorie pourraient dépasser, comme c’est le cas pour le préjudice écologique, la lésion des seuls intérêts transversaux humains et s’étendre à la lésion d’intérêts naturels non humains qu’il s’agisse du vivant ou non.

29b) Pour la lésion des intérêts du vivant non humain, ne serait-il pas possible d’identifier les préjudices sanitaires de ces populations non humaines ou les atteintes à leur culture, bien qu’il nous paraisse difficile d’être entendu dès aujourd’hui dans nos sociétés occidentalisées ? En effet, nous pensons que ces préjudices sanitaires (une pollution augmentant les risques de cancers ou de stérilité au sein d’une espèce à long terme, voire sur plusieurs générations) devraient être reconnus. Ceci dit, peut-être ces atteintes en ce qui concerne les non-humains sont-elles déjà incluses sans être identifiées comme telles dans le cadre du préjudice écologique ? De plus, certains chercheurs font part de leur découverte sur la culture animale, les populations non humaines ont donc une culture, fonction ou non de leur milieu, vitale ou non pour leur survie [30]. En cas d’atteinte à l’écosystème et de disparition de spécimens de l’espèce concernée, il faudrait ainsi également considérer ce fait culturel [31] et le préjudice culturel de ces populations. La réparation en nature prescrite devrait alors tenir compte de cette culture pour éviter le dépérissement de ces populations et ne pas compromettre les chances de rétablissement de la population (par exemple par la réintroduction de spécimens aptes à s’adapter au groupe et à son fonctionnement culturel).

30Ces préjudices collectifs ou diffus, humains ou non humains, peuvent faire partie d’un tout lorsqu’ils sont issus d’une atteinte à l’environnement ou à un écosystème et donc être intégrés tout en étant identifiés dans le préjudice écologique.

31c) Les éléments des écosystèmes dont l’atteinte peut être qualifiée de préjudice écologique ne font pas forcément partie du vivant et donc d’une communauté biotique. Un pas de plus peut encore être franchi en intégrant les intérêts non seulement de la communauté du vivant (intérêt transvivant/intérêt en commun), mais également les intérêts des éléments abiotiques. L’ensemble de ces intérêts peut alors être qualifié d’intérêt du commun naturel (rassemblant les intérêts de la communauté humaine, ceux de la communauté non humaine concernée et l’intérêt de l’objet qui fait la communauté).

32Cette catégorie de préjudices extra-individuels est à construire, mais quoi qu’il en soit le préjudice écologique en pose la première pierre et il est d’ores et déjà possible d’identifier leurs caractéristiques principales qui sont leur transversalité et leur indivisibilité. Ces caractéristiques expliquent et justifient qu’en cas d’action organisée en principe et à l’heure actuelle pour la défense d’intérêts individuels, exclusifs de surcroît, certains aménagements soient nécessaires.

1 – Des mesures pour prévenir ou faire cesser le dommage

36En effet, dans ce chapitre, le Code civil prévoit que le juge puisse prendre des mesures pour prévenir ou faire cesser le dommage. Ainsi, selon l’article 1252 du Code civil, l’action en défense de cet intérêt englobe un volet préventif puisqu’« [i] ndépendamment de la réparation du préjudice écologique, le juge, saisi d’une demande en ce sens par une personne mentionnée à l’article 1248, peut prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir ou faire cesser le dommage. ». Cet article a des similitudes avec l’article 9, alinéa 1^er, de ce même code en matière de droits de la personnalité. Sans développer davantage, nous regrettons le qualificatif restrictif de raisonnable, quand bien même il est utilisé dans d’autres disciplines juridiques ; comme si le juge ne pouvait pas en apprécier l’aune spontanément. Mais nous nous consolerons en arguant que ce qualificatif étant flou, cette restriction pourrait ne pas avoir beaucoup de conséquences, d’autant plus que dans l’absolu la question peut se poser de savoir raisonnable pour qui ? Pour quoi ? Dans le cadre du préjudice écologique, l’intérêt protégé dépassant l’intérêt individuel, et notamment les intérêts économiques à court terme, le juge devrait apprécier ce caractère en fonction des intérêts en présence dans le conflit. Néanmoins, il est difficile d’admettre que se cumulent les caractéristiques amoindrissant la plénitude de cette action (atteintes non négligeables, mesures raisonnables). Il faudra donc faire appel à la conscience écologique des juges pour interpréter ces restrictions au regard des enjeux en cause. Ou faudrait-il, pour échapper à cette restriction et son interprétation aléatoire par le juge, préférer l’action en référé en se fondant sur l’article 809 du Code de procédure civile permettant au Président du tribunal, même en présence d’une contestation sérieuse, de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ?

37Précisons que l’article 1252 traite du dommage et pas du préjudice, ce qui semble finalement cohérent dans la mesure où le préjudice n’est pas encore constitué. Et les mesures à prendre doivent porter sur les atteintes aptes à permettre la qualification de préjudice écologique.

38Il est possible de dire en matière environnementale que ces mesures préventives ne font qu’actualiser et légaliser les pouvoirs préventifs du juge en matière de responsabilité civile [32], elles viennent s’ajouter aux autres mesures dont le juge dispose plus classiquement dans le cadre de la responsabilité civile.

2 – Des mesures pour réparer le préjudice et faire cesser l’illicite

39Puisque l’action judiciaire dans le cadre des articles 1246 et suivants du Code civil est une mise en œuvre de la responsabilité civile ayant pour objectif de rétablir des équilibres antérieurs, les mesures que peut prendre le juge répondent à un double objectif, celui de réparer le préjudice, mais également celui de faire cesser l’illicite de manière à éviter la continuation ou la répétition de ce préjudice [33].

40Madame Roujou de Boubée a excellemment démontré cette double mission du juge dans le cadre de l’action en responsabilité civile et en particulier en matière de trouble anormal du voisinage [34]. À quoi servirait une action en responsabilité civile, avec toute la mobilisation des acteurs que cela représente, si on sait que le dommage va perdurer ou qu’un nouveau va réapparaître ? En matière de trouble anormal du voisinage, le juge peut ordonner autant des mesures de réparation pour le dommage passé (indemnisation) que des mesures de cessation de l’illicite qui permettent d’éviter le dommage futur (déplacement d’un trou de golf, du foin risquant l’incendie d’un bâtiment, d’un chenil pour éviter les nuisances dues aux aboiements). Ces deux sortes de mesures réparatrices et en cessation de l’illicite sont souvent confondues, voire, pour les secondes, occultées [35].

41Elles doivent cependant être différenciées, leur objectif n’étant pas le même, quand bien même elles peuvent/doivent être cumulées pour remplir la fonction plénière de la responsabilité qui est de rétablir les équilibres antérieurs et de se rapprocher autant que possible de la situation qui existait avant l’arrivée du dommage.

42Ainsi en cas de préjudice écologique, le juge aura bien sûr pour mission de réparer le préjudice passé par le biais de mesures de réparation qu’elles soient en nature (par la remise en état ou par équivalent naturel ou compensation ex post) ou subsidiairement par indemnisation (équivalent monétaire). Mais le juge aura également pour mission d’éviter que le préjudice ne perdure ou ne se reproduise inéluctablement en raison d’un fait générateur auquel il ne serait pas mis fin. Il devra ainsi tenter de tarir la source du dommage, le juge pourrait par exemple prendre des mesures pour éviter l’émission de produits polluants. Il peut pour ce faire prendre appui sur la jurisprudence relative au trouble anormal du voisinage.

43Ainsi, l’action fondée sur le chapitre sur la réparation du préjudice écologique permet au juge de déployer un ensemble de mesures sanctionnant le préjudice écologique fort intéressantes, elle ne se réduit donc pas à une simple action en réparation au sens strict.