1 – La souplesse du TIDM en ce qui concerne la portée et la nature prescriptive du principe de précaution

24Dans sa décision de 1999 dans les affaires du Thon à nageoire bleue, le TIDM a considéré que les ressources marines vivantes sont couvertes par l’obligation de l’État de protéger et de préserver le milieu marin et que l’action de précaution est généralement pertinente pour l’interprétation et l’application de la partie XII et de la CNUDM dans son ensemble [38]. C’est la première décision d’un tribunal international qui inclut cette considération comme élément à prendre en compte dans l’évaluation de l’adoption de mesures environnementales de portée internationale et, surtout, dans la prescription de mesures conservatoires. C’est également la première fois que la suspension de l’activité de pêche est ordonnée sur la base de l’existence d’une incertitude scientifique et de la nécessité d’agir avec prudence.

25Dans cet arrêt, le TIDM a souligné l’état d’épuisement de la pêche au thon à nageoire bleue, « ce qui est source d’une grave préoccupation sur le plan biologique » [39] et a accepté la demande de mesures conservatoires. Le Tribunal a déclaré que, compte tenu de l’incertitude scientifique concernant la conservation de cette espèce, « les parties devraient, dans ces conditions, agir avec prudence et précaution et veiller à ce que des mesures de conservation efficaces soient prises dans le but d’empêcher que le stock du thon à nageoire bleue ne subisse des dommages graves » [40].

26Le TIDM n’indique toutefois pas quel comportement est attendu des États en vertu de cette « prudence et précaution », mais il considère au moins que, en vue de « préserver les droits des parties et d’éviter une détérioration plus grande de l’état du stock du thon à nageoire bleue » [41], l’une des mesures à adopter, en tant que conséquence proportionnée [42], était clairement la suspension de la surexploitation de ces pêcheries et du programme de pêche expérimentale du Japon jusqu’à ce que le tribunal arbitral ait examiné le fond de l’affaire.

27L’approche adoptée par le Tribunal dans cette décision semble avoir pour but de contourner une application radicale du principe de précaution, qui aurait sinon pu entraîner une réduction des captures autorisées, voire une interdiction complète de la pêche [43]. Ainsi, le TIDM n’a pas, stricto sensu, fait une référence expresse au principe de précaution, mais a finalement choisi de privilégier une approche plus souple de l’obligation d’agir avec précaution. En se fondant sur cette approche, et non sur un principe de nature normative qui impliquerait l’existence d’une obligation dont la violation pourrait être sanctionnée, le TIDM a ainsi évité de se prononcer sur le statut de ce principe en droit international et a également voulu surmonter les difficultés posées par son application [44]. Mais en même temps, il a souligné l’importance de ce concept dans la protection du milieu marin, de sorte que « the measures prescribed by the Tribunal and the affirmation of urgency were somehow based on the application of such a precautionary approach » [45].

28À cet égard, les opinions individuelles de certains des juges sont intéressantes. Ainsi, le juge Laing a confirmé la préférence du Tribunal, que le juge fait sienne, pour la reconnaissance d’une approche de précaution par opposition à un principe de précaution, tout en suggérant son application possible dans les cas futurs où des mesures conservatoires sont demandées. Il a déclaré qu’ « adopter une approche, plutôt qu’un principe, offre judicieusement une certaine marge de manœuvre et tend, même si ce n’est pas volontairement, à marquer une réticence à se prononcer de manière prématurée sur les structures normatives souhaitables » [46]. La possibilité d’étendre son application à d’autres cas a également permis au juge Treves de souligner que cette approche de précaution peut même être considérée comme inhérente aux mesures conservatoires, puisqu’elle « peut être considérée comme une conséquence logique de la nécessité qu’il y a de veiller à ce que, lorsque le tribunal arbitral rendra une décision sur le fond, la situation factuelle n’ait pas connu de changement. » [47] Le juge Shearer s’est assemblé aux juges Laing et Treves pour conclure que, bien que ce ne soit pas expressément mentionné, la décision du TIDM appliquait en fait cette approche ou principe de précaution [48].

29Deux ans plus tard, cette question a été soulevée à nouveau dans l’affaire de l’Usine MOX. En l’espèce, cependant, la décision du TIDM de 2001 a refusé les mesures conservatoires demandées par l’Irlande, au motif que, contrairement à l’affaire précédente, cet État n’avait pas suffisamment prouvé ni l’atteinte à ses droits, ni la probabilité et la gravité des dommages causés au milieu marin du fait de l’activité de l’usine MOX, ni l’urgence de la mesure requise. Le juge ad hoc Szekely, dans son opinion individuelle, a été le seul à suggérer la pertinence de l’application du principe de précaution et a souligné que, compte tenu de l’incertitude scientifique sur les conséquences des rejets qui pourraient se produire dans les eaux irlandaises, le TIDM « aurait dû être sensible, étant donné cette incertitude, aux demandes de l’Irlande concernant l’application du principe de précaution. Il est regrettable qu’il ne l’ait pas été, car il aurait ainsi été amené à accorder la mesure conservatoire demandée par l’Irlande en ce qui concerne la suspension de la mise en service de l’usine » [49].

30Là encore, le TIDM n’a fait aucune référence explicite au principe de précaution. Il a évité de fournir des précisions sur son champ d’application ou son contenu et s’est référé, comme dans le cas précédent, à l’exigence que « l’Irlande et le Royaume-Uni coopèrent en échangeant des informations relatives aux risques ou effets qui pourraient découler ou résulter des opérations de l’usine MOX et qu’ils élaborent des moyens permettant, le cas échéant, d’y faire face » [50]. À cet égard, il convient de noter que, contrairement à l’affaire précédente, le TIDM renvoie à cette « prudence et précaution » afin de protéger, en particulier, les droits procéduraux des parties au litige, plutôt que leurs éventuels droits substantiels [51]. Ainsi, bien que la mesure provisoire demandée par l’Irlande concernât la suspension de l’autorisation d’exploitation de l’usine MOX et des mouvements de matières radioactives dans les eaux irlandaises [52], le TIDM a décidé d’accorder seulement une mesure conservatoire obligeant les parties à coopérer et à échanger des informations. Les juges Caminos, Yamamoto, Park, Akl, Marsit, Eiriksson et Jesus ont exprimé leur mécontentement à cet égard dans leur déclaration à titre collectif, dans laquelle ils ont déclaré que « [e]n pareille circonstance d’incertitude scientifique, on aurait attendu du Tribunal que celui-ci suive la même démarche que celle qui a été la sienne dans les Affaires du thon à nageoire bleue, consistant à prescrire une mesure qui tend à préserver la situation existante. Dans sa sagesse, le Tribunal n’a pas agi ainsi. Il a décidé, au vu des circonstances de l’espèce, que, pour la courte période précédant la constitution d’un tribunal arbitral prévu à l’annexe VII à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, l’urgence de la situation n’exigeait pas de prescrire, en tant qu’obligations légales contraignantes, les mesures sollicitées par l’Irlande » [53]. En revanche, le juge Treves a estimé, dans son opinion individuelle, que si la décision du TIDM ne faisait pas référence à des considérations de précaution en ce qui concerne la préservation des droits substantiels de l’Irlande, c’était parce que l’Irlande n’avait pas suffisamment démontré un impact sur les niveaux de radioactivité dans la mer d’Irlande [54].

31Malgré cela, la décision a été extrêmement importante pour établir des critères objectifs pour l’utilisation de ce principe et souligner la nécessité de préciser la gravité des dommages éventuels au milieu marin. Comme nous le verrons plus tard, la décision est cruciale en ce qui concerne l’établissement du seuil nécessaire pour prouver la gravité des dommages potentiels au milieu marin et pour éviter qu’un recours trop large à ce principe de précaution ne remette en cause sa légitimité.

32Dans le cas suivant, concernant les Travaux de poldérisation à l’intérieur et à proximité du détroit de Johor, en 2003, le TIDM a suivi la même ligne : il a évité le débat sur le principe de précaution et s’est contenté de rappeler une fois de plus l’exigence de prudence et de précaution devant la demande de mesures conservatoires [55].

33Par ailleurs, comme dans l’affaire précédente de l’Usine MOX, le Tribunal a rejeté la demande de la Malaisie de suspendre les travaux de poldérisation [56] et a limité les mesures conservatoires aux obligations procédurales concernant la mise en place de mécanismes de coopération, l’échange d’informations et la préparation d’une étude d’impact environnemental de ces travaux [57]. Contrairement aux deux affaires précédentes, les opinions individuelles des juges sont complètement silencieuses sur le principe de précaution, sauf pour noter que la Malaisie avait fait valoir que le principe de précaution devait être appliqué et que Singapour n’était pas d’accord.

34Le TIDM a eu une nouvelle occasion de se prononcer sur la portée et le contenu du principe de précaution à la suite de son avis consultatif de 2011 sur les Responsabilités et obligations des États dans le cadre des activités menées dans la Zone, suite à la demande de l’Autorité internationale des fonds marins. En ce qui concerne l’application des mesures de précaution, le TIDM a souligné que le Règlement relatif à la prospection et à l’exploration des nodules polymétalliques et le Règlement relatif à la prospection et à l’exploration des sulfures polymétalliques, qui ont fait l’objet de son analyse, précisent clairement l’application de l’approche de précaution dans l’exploration de la Zone. À cet égard, le TIDM a noté que, bien que d’autres instruments qui mentionnent ce principe, tels que le principe 15 de la Déclaration de Rio, ne soient pas juridiquement contraignants, les deux règlements sont obligatoires et que « [a]yant établi que l’obligation de respecter l’approche de précaution incombe à l’État qui patronne et à l’Autorité en vertu du Règlement relatif aux nodules et du Règlement relatif aux sulfures, il est approprié de souligner que l’approche de précaution fait aussi partie intégrante des obligations de diligence requise incombant aux États qui patronnent, laquelle est applicable même en dehors du champ d’application des Règlements relatifs aux nodules et sulfures. » [58]. Et, plus précisément, il a indiqué que « [l]es dispositions des Règlements susvisés transforment en obligations contraignantes la formulation non contraignante de l’approche de précaution figurant dans la Déclaration de Rio » [59].

35En ce qui concerne la portée de ce principe de précaution, le TIDM conclut que « l’obligation d’adopter une approche de précaution » constitue une des « plus importantes (…) obligations directes qui incombent à l’État qui patronne » [60] et que « [c]ette obligation s’applique aux situations où les preuves scientifiques quant à la portée et aux effets négatifs éventuels des activités concernées sont insuffisantes, mais où il existe des indices plausibles de risques potentiels. Un État qui patronne ne remplirait pas son obligation de diligence requise s’il ne tenait pas compte de ces risques. En effet, ne pas tenir compte des risques équivaudrait à ne pas respecter l’approche de précaution » [61]. Il a fait donc un pas de plus et a abordé la précaution comme une composante de l’obligation internationale de diligence raisonnable. À cet égard, il a établi que « [l]’obligation de diligence requise exige des États qui patronnent de prendre toutes les mesures appropriées afin de prévenir les dommages qui pourraient résulter des activités des contractants qu’ils patronnent. (…) En effet, ne pas tenir compte des risques équivaudrait à ne pas respecter l’approche de précaution » [62].

36L’avis consultatif a constitué un pas en avant [63] dans l’identification du contenu du principe de précaution. Le TIDM ne s’est pas contenté d’affirmer sa pertinence dans le cadre de l’application des deux règlements, mais a étendu son applicabilité générale et a enfin constaté une véritable tendance à l’intégration de ce principe dans le droit international coutumier [64].

2 – La détermination du niveau de preuve requis et du seuil permettant de démontrer l’urgence et la gravité d’un éventuel dommage environnemental

37La détermination des seuils au-delà desquels l’application du principe de précaution est requise, dans le cadre des mesures conservatoires du TIDM, est particulièrement complexe. D’une part, pour ce qui est des mesures conservatoires, le TIDM se prononce pleinement sur l’évaluation de tous les facteurs pertinents de l’affaire [65] et ne les prescrit que lorsqu’il est convaincu qu’il existe un « risque réel et imminent qu’un préjudice irréparable soit causé aux droits des parties en litige » [66] ou une probabilité d’un « risque imminent de dommages graves au milieu marin » [67]. Il n’existe donc pas de critère prima facie permettant au TIDM de se prononcer sur l’existence et la suffisance de ces circonstances. D’autre part, pour que des mesures de précaution soient nécessaires, un certain niveau de risque doit être atteint, c’est-à-dire que la gravité et la probabilité des dommages doivent être identifiées dans un contexte d’incertitude scientifique. Cela se situe entre la possibilité et la probabilité qu’un effet donné se matérialise, mais ne coïncide pas avec un pourcentage spécifique préalablement établi.

38C’est pourquoi, dans le cadre de l’adoption de mesures conservatoires, il est difficile d’établir quand ce critère est rempli et quand des mesures de précaution peuvent donc être requises. La formulation de l’article 290 de la CNUDM n’est pas non plus très utile. Selon cette disposition, le demandeur doit démontrer que les mesures conservatoires sont appropriées pour préserver les droits des parties au litige ou pour prévenir des dommages au milieu marin, qui doivent être de nature grave et irréversible. Le juge Laing, dans son opinion individuelle dans les Affaires du Thon à nageoire bleue, a noté qu’en accordant ces mesures, le TIDM n’avait pas fondé sa décision sur le seul critère du dommage irréparable. Il a estimé que cette norme de gravité « ne peut pas être appliquée à la série large et variée d’affaires qui, au titre de la Convention sur le droit de la mer, seront probablement soumises au Tribunal. À mon sens, ceci confirme ce que je considère comme étant la position du Tribunal, à savoir que l’irréparabilité ne constitue pas le seul critère requis » [68]. Dans un sens contraire, le juge Treves s’est référé, dans la même affaire, à la jurisprudence de la CIJ, qui exige, pour reconnaître la nécessité de préserver les droits respectifs des parties, « la condition qu’il existe le risque d’un "dommage irréparable" ou d’un "préjudice irréparable" » [69].

39D’une manière générale, comme l’a souligné le juge Wolfrum dans son opinion individuelle dans l’affaire de l’Usine MOX, l’obligation de prendre des mesures conservatoires ne peut pas être justifiée par une menace mineure ou même négligeable de dommage environnemental [70]. C’est un élément particulièrement important dans cette affaire, qui a été caractérisé par le désaccord sur la suffisance des preuves scientifiques fournies. Sans entrer maintenant dans la question du renversement de la charge de la preuve, question qui, comme nous l’avons dit, dépasse le cadre de ce travail, il convient de noter que le TIDM a accepté les arguments du Royaume-Uni concernant l’absence d’impact environnemental du combustible MOX ou de l’augmentation du transport maritime suite à la mise en service de l’installation [71].

40Il convient également de noter que le TIDM n’a pas contesté, dans cette affaire, l’existence du principe de précaution, mais a estimé que, l’Irlande n’ayant pas suffisamment démontré l’existence de ce risque, le principe ne pouvait pas être appliqué aux faits de l’espèce. Bien qu’il était nécessaire de préserver les droits relatifs au devoir des États de coopérer à la prévention de la pollution du milieu marin, « l’Irlande n’est pas parvenue à fournir la preuve que, soit des dommages irréparables aux droits de l’Irlande, ou des dommages graves au milieu marin résultant des opérations de l’usine MOX se produiront » et par conséquent, « le principe de précaution n’est pas applicable » [72]. Elle n’avait pas non plus établi que « l’urgence de la situation exige la prescription des mesures conservatoires (…) pour la courte période qui précédera la constitution du tribunal arbitral prévu à l’annexe VII » [73].

41Le juge Wolfrum a insisté, dans son opinion individuelle, qu’il n’aurait été possible de prescrire les mesures conservatoires relatives aux droits substantiels de l’Irlande qu’après une évaluation de la radioactivité en mer d’Irlande et de l’impact éventuel de l’usine MOX, ainsi qu’une analyse plus précise de l’effet sur ses droits. Il a précisé que l’Irlande ne pouvait pas fonder une demande de mesures conservatoires sur le principe ou l’approche de précaution, même si ce principe aurait fait partie du droit international coutumier parce qu’elles ne doivent pas préjuger la décision sur le fond et « [c]ette limitation ne peut être écartée en invoquant le principe de précaution ». À cet égard, il a estimé que l’application du principe de précaution proposée par l’Irlande « aurait pour résultat de rendre la prescription de mesures conservatoires automatique dès lors que le demandeur soutient de manière relativement plausible qu’un préjudice risque d’être causé à ses droits ou que le milieu marin risque de subir des dommages graves. Telle ne peut être la fonction des mesures conservatoires, en particulier du fait que leur prescription doit prendre en considération les droits de toutes les parties au différend » [74].

42La décision du TIDM a permis d’établir, en ce qui concerne la gravité du dommage allégué pour l’adoption des mesures conservatoires, qu’il existe certaines limites de nature objective dans l’application du principe de précaution. Ainsi, les dommages à prévenir ne peuvent pas être généraux et abstraits ; au contraire, ils doivent être identifiables et clairs. Bien que le TIDM ne donne aucune indication sur le moment où il considère que ce certain seuil de dommage grave ou irréparable est atteint [75], il délimite les cas dans lesquels le principe de précaution peut être utilisé [76]. Toutefois, compte tenu de la décision antérieure dans les Affaires du Thon à nageoire bleue, il aurait été souhaitable que le TIDM ait apprécié cette approche ou ce principe de précaution dans sa décision concernant l’octroi ou non de mesures conservatoires, ce qu’il ne fait pas en l’espèce. À cet égard, C. Brown considère que « it is the very nature of interim relief that protection is given to an applicant in a situation where its factual and legal allegations have not yet been tested » et que le TIDM aurait pu faire « a preliminary assessment of the scientific evidence presented by Ireland » [77].

43Quelques années plus tard, à la suite de son avis consultatif de 2011 sur les Responsabilités et obligations des États dans le cadre des activités menées dans la Zone, le TIDM a eu à nouveau l’occasion de préciser que ce principe de précaution ne peut être invoqué que dans les situations où le risque est plus grand, lorsque le milieu marin peut être endommagé à un point tel que les mesures correctives ne sont pas en mesure de le restaurer de manière satisfaisante. Ainsi, le TIDM a rappelé les situations dans lesquelles ce principe peut être invoqué : en cas de « risques de dommages graves ou irréversibles » [78] et lorsqu’on est confronté à des situations « où les preuves scientifiques quant à la portée et aux effets négatifs éventuels des activités concernées sont insuffisantes, mais où il existe des indices plausibles de risques potentiels » [79]. D’une manière générale, lorsqu’il y a des motifs raisonnables de craindre qu’un dommage environnemental important puisse se produire, les États peuvent, en vertu du droit international, prendre des mesures préventives. Au contraire, si les conséquences dommageables pour l’environnement ne sont pas connues et lorsque le dommage attendu est non seulement important mais aussi grave, s’ouvre une obligation de prendre des mesures de précaution. C’est le cas lorsqu’il peut y avoir des dommages pratiquement irréversibles en ce sens qu’ils ne peuvent être réparés sur plusieurs générations humaines. Lorsque cette condition est remplie, l’incertitude qui subsiste ne constitue pas un obstacle pour déterminer l’existence d’une obligation des États de prendre des mesures de précaution [80]. Comme le souligne M. Prieur, le champ d’application du principe de précaution est donc très limité et est inversement proportionnel aux connaissances scientifiques, qui ne cessent de progresser [81].

44Toutefois, à cette occasion, le TIDM, outre qu’il a fait référence, comme dans les affaires précédentes, aux « risques de dommages graves ou irréversibles », a également examiné les cas dans lesquels il existe des « indices plausibles de risques potentiels ». La question se pose alors de savoir si cette référence à des « indices plausibles de risques potentiels » implique une dilution ou un allégement des critères d’application du principe de précaution, tels qu’établis dans les Affaires du Thon à nageoire bleue et dans l’affaire de l’Usine MOX [82]. En mentionnant des « indices plausibles », il semble que le TIDM ait accepté un seuil de risque plus bas que celui appliqué dans la plupart des interprétations du principe de précaution. D’autre part, il n’est pas non plus raisonnable de penser que le TIDM a voulu modifier la portée qu’il avait fixée à l’application de ce principe dans la décision sur l’Usine MOX. Comme le souligne D. French, en se référant aux mots du TIDM, « At best, they are an unfortunate attempt to say the same thing in a different way ; at worst, they confuse the debate. In particular, it dilutes the Chamber’s finding of customary status for the precautionary approach » [83].

45On pourrait également considérer que le TIDM établissait une distinction entre la manière dont le principe de précaution est appliqué dans le contexte plus large du devoir général de diligence, où une partie de son caractère normatif serait diluée, et son application dans le contexte spécifique de cette affaire. À cet égard, l’arrêt de la CIJ dans l’affaire Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay renforce le lien entre « la responsabilité de veiller » et la diligence raisonnable. Le TIDM rappelle la décision de la CIJ selon laquelle « [c]ette obligation implique la nécessité non seulement d’adopter les normes et mesures appropriées, mais encore d’exercer un certain degré de vigilance dans leur mise en œuvre ainsi que dans le contrôle administratif des opérateurs publics et privés, par exemple en assurant la surveillance des activités entreprises par ces opérateurs (CIJ, paragraphe 197) » [84].

46Le TIDM met ensuite l’accent sur un ensemble de facteurs qui peuvent affecter les obligations et donc qui peuvent modifier le degré de diligence requise des États qui patronnent. Premièrement, l’état général des connaissances est en constante évolution. Deuxièmement, le degré de diligence requis dépendra de la nature des risques et donc de la nature des activités entreprises. Le TIDM part donc du principe que le devoir de diligence est étroitement lié au principe de précaution. La difficulté consiste à décrire le contenu de ces obligations en termes spécifiques. La notion de prudence et de diligence change : d’une part, selon la nature de l’activité et la capacité de l’État à maîtriser les risques ; d’autre part, parce qu’elle peut évoluer dans le temps, les mesures jugées suffisamment diligentes à un moment donné pouvant ne pas l’être plus tard, et inversement, à la lumière des nouvelles connaissances scientifiques ou technologiques. Par conséquent, le test de diligence raisonnable devrait être le plus élevé pour les activités à haut risque [85], comme celles qui ont lieu dans la Zone. Ainsi, lorsqu’il s’agit de l’appliquer dans l’environnement particulièrement sensible de la zone, il faut une interprétation plus stricte et un seuil de risque plus bas.