A – La volonté d’ouvrir le prétoire aux victimes du changement climatique

12L’un des principaux obstacles qui se dressent sur la route des requérants dans les affaires climatiques est celui de la recevabilité de leur recours [38]. L’exception d’irrecevabilité est en effet systématiquement soulevée par la défense, qui met en avant l’absence d’intérêt à agir des requérants, le défaut d’imputabilité du dommage à l’État défendeur ou encore l’incompétence de la juridiction saisie. Ces arguments sont très souvent accueillis par le juge, et nombreux sont les recours climatiques à achopper au stade de la recevabilité, comme la pétition déposée en 2005 par des représentants des peuples Inuits d’Alaska contre les États-Unis devant la Commission interaméricaine des droits de l’homme [39], ou comme le recours de l’association des « Aînées pour la protection du climat » devant le juge suisse [40].

13Plusieurs décisions témoignent cependant de la volonté de certains juges d’écarter progressivement les obstacles qui s’opposent classiquement à la recevabilité des recours en matière climatique.

14Le premier de ces obstacles résulte de la difficulté d’établir l’intérêt à agir du requérant, qui doit démontrer l’existence d’un dommage réel, certain, le touchant directement et personnellement. Or, il est difficile d’apporter la preuve, d’une part, que l’on est affecté personnellement et distinctement par un phénomène dommageable pour l’humanité toute entière et, d’autre part, que l’on est victime d’un phénomène dont les impacts négatifs commencent tout juste à se faire sentir et dont les conséquences futures sont encore incertaines. Pour pallier ces difficultés, les juges ont été amenés à adopter une approche plus souple de l’intérêt à agir, qui s’explique sans doute par la perméabilité croissante des juridictions à la preuve scientifique des effets du changement climatique, y compris dans les États imprégnés d’un fort climato-scepticisme. Ainsi, dans l’arrêt Massachusetts c. EPA rendu en 2007 [41], la Cour suprême des États-Unis estime que le caractère collectif des dommages causés par le réchauffement climatique ne fait pas obstacle à la reconnaissance de l’intérêt à agir du requérant – en l’espèce, l’État du Massachusetts – dès lors que ce dernier fait valoir un préjudice concret, caractérisé par la perte de son domaine côtier en raison de la hausse du niveau des océans [42] : « le risque de dommages de masse, même lointain, est bien réel » [43]. Plus récemment, dans l’affaire Juliana c. États-Unis [44], le Tribunal fédéral et la Cour d’appel du district de l’Oregon reconnaissent l’existence d’un préjudice concret, individualisé et imminent pour les requérants, résultant notamment de difficultés d’accès à l’eau potable et à l’alimentation, du risque pesant sur leur sécurité du fait des inondations et des incendies, ainsi que de la destruction des cultures agricoles liée à la hausse des températures. La Cour d’appel rejette par ailleurs l’argument avancé par les défendeurs, portant sur le caractère généralisé du préjudice : le juge s’appuie sur la jurisprudence Massachusetts c. EPA pour rappeler sur ce point que « le fait qu’un préjudice soit largement partagé ne fait pas nécessairement de lui un grief généralisé » [45].

15Le deuxième obstacle récurrent à la justiciabilité du contentieux climatique est l’établissement du lien de causalité entre le dommage subi par le requérant et le comportement « climaticide » reproché à l’État. Il est en effet difficile d’établir un lien direct entre les émissions de gaz à effet de serre (GES) d’un État et les effets localisés subis par un individu dans une région donnée : si l’origine anthropique du changement climatique est un fait établi sur le plan scientifique [46], l’origine humaine de tel ou tel événement spécifique demeure très difficile à déterminer ou à isoler d’autres facteurs, comme la variabilité climatique naturelle. Par ailleurs, même s’il existe désormais des estimations précises des émissions respectives de GES des différents États, il reste malaisé de quantifier la part de tel ou tel État dans le réchauffement global. Ainsi, « si la causalité générale est établie, il n’en est pas de même de la causalité spécifique » [47], rendant ainsi impossible la tâche du requérant à qui incombe la charge de la preuve. Pour autant, sur ce point également, certains juges nationaux semblent désormais enclins à adopter une conception extensive de la causalité. Ainsi, dans l’affaire Urgenda, le tribunal néerlandais estime qu’il existe un « lien de causalité suffisant » [48] entre les émissions de GES des Pays-Bas, les changements climatiques globaux et leurs effets présents et à venir. Il indique à cet égard que « les émissions de gaz à effet de serre des Pays-Bas ont contribué au changement climatique et, de par leur nature, continueront d’y contribuer » [49]. De ce fait, « la réduction des émissions relève donc à la fois d’une responsabilité conjointe et individuelle des signataires de la Convention des Nations Unies sur le changement climatique » [50]. Pour éviter de rechercher la part de responsabilité des Pays-Bas dans le réchauffement global, le juge mobilise le principe d’équité et considère que « dans la perspective d’une répartition équitable [des émissions de GES], les Pays-Bas, comme les autres pays de l’annexe I, ont pris l’initiative des mesures d’atténuation et se sont donc engagés à contribuer plus que proportionnellement à la réduction globale » [51]. Dans l’affaire Juliana c. États-Unis, le juge américain retient également une approche souple de la causalité ; cependant, contrairement au juge néerlandais, il apprécie le lien de causalité à l’aune d’une part du poids des émissions américaines de GES dans le total des émissions globales et, d’autre part, de la large compétence de régulation dont les autorités fédérales disposent en matière climatique [52].

16Enfin, la troisième difficulté rencontrée par les requérants au stade de la recevabilité – principalement dans les pays de common law – découle de la doctrine de la « question politique » qui conduit le juge à devoir rejeter une requête lorsque le litige qui lui est soumis relève de la compétence exclusive du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif, ou lorsque le caractère politique du litige met en cause la légitimité du pouvoir judiciaire à en connaître [53]. Cet argument, qui se fonde sur le principe de séparation des pouvoirs, est à l’origine de la plupart des rejets prononcés par le juge américain dans des litiges climatiques. L’argument ne fait toutefois pas l’unanimité : une partie de la doctrine considère que la régulation du climat ne relève pas de la compétence exclusive des autorités gouvernementales [54] et, en pratique, certains juges n’hésitent plus à écarter l’application de cette doctrine pour s’affirmer compétents – en veillant toutefois à ne pas empiéter sur le pouvoir discrétionnaire de l’exécutif en matière de réglementation climatique. Ainsi, dans l’affaire Urgenda c. Pays-Bas, le Tribunal rappelle qu’il lui revient, dans le cadre de sa fonction judiciaire, de se prononcer sur les demandes de protection des citoyens contre les actions des autorités gouvernementales et que les demandes de la fondation Urgenda entrent pleinement dans ce cadre [55]. Le jugement ne préconise toutefois aucune politique précise et laisse l’État décider librement des mesures à adopter pour se conformer à la décision du juge qui lui impose le rehaussement de ses objectifs de réduction des émissions de GES de 17 à 25 % à l’horizon 2020 par rapport aux niveaux de 1990 [56]. De manière similaire, dans la décision Thomson c. Nouvelle-Zélande, la Haute-Cour indique qu’il revient au pouvoir judiciaire de vérifier que des mesures appropriées ont bien été adoptées par les autorités publiques pour se conformer à ses engagements climatiques internationaux, mais que le choix des moyens pour mettre en œuvre ces engagements est une décision politique qui appartient à l’exécutif [57]. Enfin, dans l’affaire Juliana c. États-Unis, le juge de première instance estime qu’il peut connaître d’un litige sur la politique climatique fédérale car celle-ci ne relève pas, à la différence par exemple de la politique étrangère, du ressort exclusif du pouvoir exécutif [58].

17Ces premières observations quant à la recevabilité des litiges climatiques conduisent à considérer que nous sommes désormais en présence de « deux conceptions divergentes du pouvoir judiciaire : l’une plus progressiste marquée par un activisme judiciaire [notable] et l’autre plus traditionaliste qui repose sur une interprétation restrictive du rôle des juges » [59]. Ce constat se trouve pleinement conforté par l’analyse du fond des arrêts : au-delà de l’ouverture du prétoire, l’activisme des juges se manifeste également par la volonté de faire évoluer le droit applicable en matière de lutte contre le réchauffement climatique.

B – La volonté de faire évoluer le droit applicable en matière de lutte contre le réchauffement climatique

18Les motifs retenus par les juges pour justifier les décisions en faveur des victimes du changement climatique sont eux aussi révélateurs d’une certaine audace, voire d’une audace certaine dans plusieurs cas particulièrement remarquables. De fait, lorsqu’elles jugent le fond d’un litige, les juridictions s’essaient parfois à des raisonnements juridiques originaux qui sont autant de pistes de développement d’un droit innovant de la responsabilité climatique. Ainsi, elles ont pu d’un côté renforcer l’étendue et la portée des obligations pesant sur les États en matière climatique et, de l’autre, reconnaître des droits spécifiques aux victimes du changement climatique.

191. Le renforcement des obligations pesant sur les États se manifeste de différentes manières. La première d’entre elles consiste à assouplir les conditions d’invocabilité des traités internationaux en matière climatique : « n’hésitant pas à s’affranchir des contraintes liées aux conditions d’invocabilité et d’effet direct des normes internationales traditionnellement applicables dans leur ordre juridique interne, [certains] juges font du droit international du climat une composante à part entière du bloc de légalité dont ils doivent assurer le respect et l’efficacité » [60]. Ainsi, dans l’affaire Urgenda c. Pays-Bas, le Tribunal indique que la Convention-cadre des Nations unies sur le Changement climatique (CCNUCC) et le Protocole de Kyoto n’ont pas d’effet direct mais, néanmoins, accepte d’en tenir compte pour interpréter les règles de droit interne et évaluer leur portée à la lumière des engagements internationaux de l’État [61]. Le Conseil d’État français suit exactement le même raisonnement dans l’affaire Commune de Grande-Synthe [62]. Plus encore, dans l’affaire Thomson c. Nouvelle-Zélande, la requérante demandait à la Haute Cour d’apprécier la conformité de la contribution déterminée au niveau national de la Nouvelle-Zélande à l’Accord de Paris. Bien que la Nouvelle-Zélande connaisse un système dualiste et que l’Accord de Paris n’ait pas été transposé en droit interne, la Cour accepte de procéder à cet examen inédit [63] – même si elle se limite à vérifier que la contribution nationale n’est entachée d’aucune erreur manifeste [64].

20Le deuxième mécanisme mobilisé pour renforcer les obligations étatiques face au réchauffement planétaire conduit le juge à reconnaître à la charge de l’État défendeur une obligation positive de protection de sa population. Le jugement Urgenda est précurseur à cet égard et a sans doute ouvert la voie aux décisions qui ont suivi. Le Tribunal néerlandais fait usage d’un argument souvent utilisé en droit de la responsabilité délictuelle (tort law) dans les pays de common law, mais qui n’avait jusqu’alors jamais été admis pour reconnaître la responsabilité climatique d’une autorité publique [65] : le juge affirme en effet l’existence d’un devoir de diligence (duty of care) s’imposant à l’État et mettant à sa charge non seulement une obligation de vigilance face aux risques liés aux changements climatiques mais également une obligation de prévention de ces risques, supposant l’adoption de mesures d’atténuation appropriées afin de protéger la population néerlandaise des dangers induits par le réchauffement climatique [66]. En l’espèce, au regard de l’insuffisance des mesures de réduction des émissions nationales de GES, le juge estime que les autorités néerlandaises ont fait preuve de négligence fautive et enjoint l’État à mettre en œuvre ses obligations en adoptant une réglementation adéquate pour se conformer à ce standard de prévention [67].

21Quelques mois après l’arrêt Urgenda, c’est une juridiction de l’État de Washington qui, dans l’arrêt Foster c. Ministère de l’Écologie de l’État de Washington, fait preuve d’une formidable créativité dans son argumentation juridique [68]. Le juge convoque en effet la doctrine du « public trust » (ou principe de la fiducie publique) qui limite la souveraineté des autorités américaines sur les ressources naturelles essentielles (la mer, les forêts…), ces ressources étant des biens communs devant être gérés et protégés de manière à assurer leur usage durable par la société [69]. Ce principe à vocation intergénérationnelle fait naître à la charge des autorités publiques les obligations de protéger les ressources concernées contre les dommages et la destruction, et de préserver leur capacité à fournir des services écologiques pour les générations futures. L’arrêt Foster consacre pour la première fois l’atmosphère comme un bien commun devant être protégé en fiducie ; il reconnaît en l’espèce la violation par l’État fédéré de son obligation fiduciaire et enjoint les pouvoirs publics à promulguer une loi visant à réduire les émissions locales de GES. Ce faisant, le juge renouvelle véritablement la doctrine ancienne du « public trust » en l’adaptant au défi climatique, à la faveur d’une interprétation ambitieuse que d’autres juges américains ont ensuite reprise au niveau fédéral, notamment dans l’affaire Juliana [70].

222. Le renforcement des obligations des États en matière climatique s’est accompagné corrélativement de la reconnaissance prétorienne de nouveaux droits au profit des personnes impactées par les effets du changement climatique. L’arrêt Juliana c. États-Unis en est un exemple topique : au terme d’une interprétation (très) évolutive de la Constitution américaine dans le contexte de l’émergence de nouveaux défis environnementaux, la Cour consacre l’existence d’un droit constitutionnel à un système climatique stable permettant de préserver la vie humaine [71]. Sur le fondement de ce nouveau droit implicite, la juge estime qu’en ne régulant pas significativement les émissions de GES sur le territoire américain, les autorités fédérales ont contribué à la crise climatique actuelle et mis les requérants dans une situation de péril, violant ainsi les obligations leur incombant aux termes de la Constitution [72].

23Sans aller jusqu’à la reconnaissance de nouveaux droits, plusieurs juges ont fondé leurs décisions sur la violation des droits fondamentaux des requérants. L’arrêt Leghari c. Pakistan a été précurseur en la matière [73] : le juge mobilise le droit à la vie et le droit au respect de la dignité humaine, tous deux reconnus par la Constitution pakistanaise, pour faire peser sur l’État l’obligation de protéger sa population face aux conséquences dramatiques du changement climatique [74]. L’argument de la violation des droits fondamentaux des requérants permet dès lors de condamner l’inaction de l’État non seulement en matière d’atténuation du changement climatique, mais aussi en matière d’adaptation au changement climatique. Depuis l’arrêt Leghari, l’argument des droits de l’Homme est devenu l’un des plus incisifs dans le contentieux climatique [75] : il est désormais mobilisé à l’appui de tous les recours [76], certains observateurs allant jusqu’à identifier cette évolution comme un véritable tournant dans la stratégie contentieuse [77], ayant permis l’émergence d’une « nouvelle génération de litiges climatiques » [78].

24L’« humanisation » des litiges climatiques [79] ne s’est pas limitée aux contentieux nationaux. Plusieurs juridictions et quasi-juridictions internationales de protection des droits de l’Homme ont en effet été saisies d’affaires climatiques [80] et l’une d’elles a donné lieu à une décision qui conforte pleinement l’hypothèse d’un activisme judiciaire en la matière [81]. L’affaire a été portée devant le Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies (CDH) par un ressortissant de Kiribati, un archipel du Pacifique sud composé d’atolls ne dépassant pas l’altitude de 3 mètres au-dessus du niveau de la mer. Face à la dégradation tragique de son environnement insulaire et de ses conditions de vie liée au réchauffement climatique, Ioane Teitiota s’est installé en Nouvelle-Zélande où il a présenté une demande d’asile puis engagé une procédure juridictionnelle pour que lui soit reconnu le statut de réfugié climatique. En 2015, suite au rejet de son action, M. Teitiota est renvoyé à Kiribati. Il dépose alors une pétition devant le CDH, fondée sur l’argument selon lequel son renvoi à Kiribati par la Nouvelle-Zélande constitue une violation de son droit à la vie, garanti par le Pacte international de 1966. Ce recours a donné l’occasion au Comité de rendre une décision souvent qualifiée d’historique [82]. Le Comité estime que, face aux menaces que fait peser le changement climatique sur le droit à la vie, les États de destination ont l’obligation de ne pas renvoyer dans leur pays des demandeurs d’asile qui se trouveraient alors exposés à un « risque réel de préjudice irréparable » pour leur vie, du fait du changement climatique (§37). À cet égard, la décision du Comité constitue une véritable avancée pour la protection des migrants climatiques : elle étend à leur profit le principe de non-refoulement en les protégeant contre un renvoi dans leur pays d’origine, si les conditions de vie sur place sont tellement dégradées du fait du changement climatique qu’elles constituent un traitement inhumain ou une menace pour leur vie [83].

25Ces interprétations audacieuses, ces innovations juridiques, ces décisions ultra petita sont révélatrices non seulement du rôle central du juge dans la construction d’une responsabilité climatique des États, mais également de la transformation rapide de ce rôle : en l’espace de cinq ans, le juge est passé du rôle de « transcripteur » de la loi à celui de « codéterminateur » du droit du climat [84]. L’activisme dont il fait preuve, et dont on trouve une trace systématique dans les décisions rendues en faveur des requérants, n’est pas pour rien dans la rapidité avec laquelle le contentieux climatique s’est développé depuis 2015. Faut-il voir pour autant dans ces évolutions jurisprudentielles la création progressive d’un corps de règles pérennes visant à garantir et protéger les droits des victimes du changement climatique ? L’activisme judiciaire est-il vraiment pertinent pour faire avancer la cause climatique ?

A – L’efficacité cantonnée de l’action judiciaire en matière climatique

30Si les recours climatiques sont explicitement présentés par les ONG qui les soutiennent comme des recours stratégiques visant à renforcer les mesures de lutte contre le réchauffement climatique, la question se pose de l’efficacité réelle de cette stratégie. Plusieurs arguments, ouverts à la discussion, interrogent en effet sur le fait de considérer le tribunal comme le forum idoine pour faire évoluer l’action climatique des pouvoirs publics.

31Le premier argument est inévitablement celui de l’application effective des décisions condamnant les autorités à renforcer les mesures de lutte contre le changement climatique. La jurisprudence qui est évoquée ici demeure fragile, la plupart des arrêts étant encore susceptibles d’appel ou de jugement sur le fond. L’exemple de l’affaire Juliana est à cet égard significatif : la Cour d’appel fédérale du 9^ème District a finalement rejeté la requête des plaignants sur le fond [90], fermant la voie aux innovations juridiques remarquables qui avaient été initiées lors de l’appréciation de la recevabilité de l’affaire [91]. Il n’y a guère que l’affaire Urgenda qui ait été pour l’heure définitivement jugée en faveur des requérants. Au-delà du caractère non définitif de ces décisions, se pose aussi la question de leur application par des gouvernements qui estimeraient plus porteur politiquement et/ou économiquement de poursuivre des politiques carbonées. Il est vrai que l’affaire Urgenda pourrait de nouveau permettre de nuancer ces inquiétudes : avant même que le jugement de première instance ne soit confirmé en appel, les autorités néerlandaises ont adopté une loi prévoyant de réduire de 49 % les émissions nationales de gaz à effet de serre d’ici 2030 et de 95 % d’ici 2050, par rapport aux niveaux de 1990 [92]. Suite à la confirmation du jugement en cassation, le gouvernement néerlandais a annoncé une nouvelle série de mesures visant à réduire davantage les émissions nationales de GES – en particulier l’instauration d’une taxe carbone évolutive sur les émissions industrielles [93]. D’autres facteurs ont sans nul doute joué en faveur de ce renforcement de la politique climatique des Pays-Bas (ne serait-ce que l’orientation politique du gouvernement au pouvoir), mais la stratégie contentieuse engagée par Urgenda a sans aucun doute accéléré ce processus et contribué à sensibiliser, voire à mobiliser une partie de l’opinion publique néerlandaise face à l’urgence climatique [94].

32Le deuxième argument, moins conjoncturel, conduit à nuancer l’intérêt de la stratégie contentieuse car elle n’est finalement pas ouverte aux personnes qui en auraient le plus besoin. Les sociologues du droit ont en effet montré que l’accès au juge suppose, dans tous les pays, la réunion de plusieurs conditions socio-économiques [95]. Le fait pour un individu de porter le problème auquel il est confronté devant un tribunal « suppose […] en amont un processus social » [96] que ces mêmes sociologues décrivent clairement : l’individu doit tout d’abord prendre conscience que son problème relève du droit ; il doit ensuite avoir la volonté d’engager une procédure judiciaire dont l’aboutissement est souvent incertain ; il doit enfin avoir les moyens, en temps et en argent, d’assumer le recours au juge. Or, les victimes du réchauffement climatique rencontrent des obstacles à chacune de ces étapes. Il n’est en effet pas intuitif de considérer comme un problème juridique la dégradation de ses conditions de vie, de son environnement ou de ses revenus du fait de vagues de chaleur, de sécheresses, d’inondations ou de tempêtes de plus en plus fréquentes. Encore faut-il faire le lien entre ces dégradations et le réchauffement climatique global, affecter ce changement climatique aux émissions anthropiques de gaz à effet de serre, identifier le rôle des autorités publiques dans la régulation de ces émissions, et conceptualiser l’action insuffisante des pouvoirs publics dans ce domaine comme une question de responsabilité juridique. Les populations les plus vulnérables au changement climatique sont aussi les plus pauvres de la planète, qui n’ont souvent pas accès aux informations scientifiques indispensables pour établir ces liens. Elles ne disposent souvent pas non plus des moyens financiers nécessaires pour envisager une action en justice. Le rôle central joué par les ONG dans les litiges climatiques s’explique alors aisément : elles permettent de dépasser ces obstacles, en informant et en sensibilisant les populations concernées, en mettant à leur disposition les compétences juridiques nécessaires, et en soutenant financièrement les recours qu’elles initient d’ailleurs la plupart du temps. Le caractère prospectif des recours engagés s’explique également : la plupart des recours ne visent pas à obtenir réparation de dommages subis, mais à prévenir de nouveaux dommages plus graves par la modification des politiques menées.

33Outre le fait qu’elle soit socialement et géographiquement conditionnée, la stratégie contentieuse reste également une stratégie limitée quant à ses effets – même dans l’hypothèse où le juge saisi fait preuve d’activisme. Le requérant est en effet contraint de s’inscrire dans le cadre de la loi que le tribunal est chargé d’appliquer : même si le juge en fait une interprétation audacieuse ou se prononce ultra petita, il devra rester dans les limites imposées par le droit en vigueur. En d’autres termes, décider de se placer dans le cadre juridictionnel exclut d’emblée la possibilité d’une évolution radicale des normes de droit contestées – que certains militants appellent pourtant de leurs vœux au regard de l’urgence climatique. La lenteur des procédures juridictionnelles exclut par ailleurs la possibilité d’une évolution rapide du droit en vigueur par cette voie, alors même que la science du climat préconise des modifications drastiques de nos modes de vie dans la prochaine décennie si nous voulons éviter un réchauffement planétaire qui rendrait la Terre inhabitable pour l’Homme [97]. Les stratégies de forum shifting [98] pratiquées par certaines ONG de défense du climat prennent alors tout leur sens : le but recherché – modifier profondément le droit applicable – justifie d’investir les différents fora où les questions climatiques sont abordées (assemblées locales, parlements, organisations régionales et internationales), le tribunal n’étant qu’une voie parmi d’autres, et pas nécessairement la plus efficace, pour parvenir à l’objectif visé.

34Que conclure alors sur l’efficacité de la voie contentieuse en matière climatique ? Au regard des limites inhérentes à l’action judiciaire et au fait que la grande majorité des requêtes soient encore rejetées, le recours au juge n’apparaît pas comme la stratégie la plus porteuse pour inciter les autorités publiques à adopter des politiques climatiques plus ambitieuses. Pour autant, la multiplication des décisions judiciaires reconnaissant la responsabilité climatique des États par le truchement de motifs ou de raisonnements juridiques novateurs témoigne du fait que nous nous trouvons assurément dans une période de transition juridique dans laquelle le juge a pleinement un rôle à jouer. Ce rôle, tout comme les limites de l’activisme judiciaire en la matière, doivent à l’évidence être clairement précisés : à défaut, la légitimité de l’intervention des tribunaux dans le débat climatique continuera d’être discutée.

B – La légitimité discutée de l’intervention du juge dans le débat climatique

35Les commentaires enthousiastes des observateurs qui saluent souvent avec emphase les « décisions de justice 3.0 » [99] en matière climatique ne doivent pas occulter le fait que ces mêmes décisions restent très critiquées par une partie de la doctrine, qui conteste l’intervention du pouvoir judiciaire dans un débat qu’elle considère comme relevant, dans une démocratie représentative, de la compétence exclusive du parlement et du gouvernement. Dans toutes les affaires précédemment citées, les mémoires en défense insistent sur l’incompétence de la juridiction saisie sur le fondement de la séparation des pouvoirs ou, de manière connexe, de la théorie de la question politique [100]. Dans le cadre de l’affaire Urgenda, plusieurs commentateurs ont estimé que le Tribunal avait outrepassé ses pouvoirs en acceptant de se prononcer sur le fond [101]. Et dans la plupart des affaires climatiques, cet argument est précisément celui qui conduit les tribunaux à débouter les requérants [102].

36De toute évidence, la question du changement climatique est source de tensions entre la sphère juridique et la sphère politique. La stratégie contentieuse adoptée par les ONG de protection du climat est décriée par certains qui estiment que les solutions à la crise climatique relèvent de la décision du peuple et de ses représentants, et non de la discrétion d’un tribunal [103]. Dès lors, l’activisme dont les juridictions peuvent faire preuve dans ces affaires et l’approche téléologique qu’elles défendent pour reconnaître l’insuffisance de l’action publique dans ce domaine ne font qu’alimenter ces contestations.

37De telles critiques ne sont pas propres au contentieux climatique : le débat sur la qualité du raisonnement, la rigueur de l’interprétation et la légitimité des motifs retenus par les tribunaux est ancien et probablement sans fin. Les arguments avancés pour contester la compétence du juge dans le domaine de la lutte contre le changement climatique dérivent donc de ceux que l’on trouve classiquement dans la littérature condamnant le conséquentialisme judiciaire. Ainsi, tout d’abord, les juridictions n’auraient pas les capacités institutionnelles suffisantes – ou, tout au moins, pas autant de capacités institutionnelles que le pouvoir législatif – pour adopter des décisions conséquentialistes pertinentes : elles disposent de moyens d’expertise moins étendus pour identifier les règles de droit ou les interprétations les plus optimales pour atteindre l’objectif visé, et n’ont pas la capacité directe de mettre en œuvre leurs décisions [104]. Ensuite, les jugements conséquentialistes remettraient en cause le principe de sécurité juridique en permettant au juge de modifier l’état du droit ou son interprétation en fonction d’objectifs qu’il déterminerait de manière discrétionnaire ; les justiciables ne seraient donc plus en mesure d’avoir des attentes raisonnables quant à l’issue de leur litige [105]. Enfin, et surtout, les auteurs dénoncent les tendances subversives de l’approche conséquentialiste qui soulève des questions insolubles (les meilleures conséquences pour qui ?) et conduit ainsi le juge à arbitrer entre des intérêts publics souvent contradictoires, sur la base d’une démarche prospective qui va bien au-delà de son champ de compétence et renverse la distinction constitutionnelle entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. Nous pourrions ajouter à ces critiques le fait que le juge n’a finalement pas à se soucier de l’acceptabilité sociale de ses décisions, alors même que la crise des gilets jaunes a révélé toute la difficulté d’arbitrer entre urgence climatique et justice sociale.

38Ces arguments appellent légitimement le juge à une certaine retenue dans l’exercice de sa fonction. Pour autant, ils ne doivent pas conduire à stigmatiser d’emblée toute forme d’activisme judiciaire qui aurait pour but de renforcer l’action publique en matière climatique. Les enjeux climatiques sont suffisamment établis sur le plan scientifique pour justifier que l’on envisage désormais, pour y répondre de manière efficace, de nouveaux modes d’élaboration du droit [106]. Dans cette perspective, une conception élargie du rôle du juge, qui se traduit par un conséquentialisme raisonné, peut être une réponse envisageable.

39Ce positionnement du juge dans le débat climatique paraît légitime dès lors qu’il respecte certaines conditions – que les juges semblent d’ailleurs observer dans les décisions qui sont ici étudiées. La première d’entre elles est que la démarche conséquentialiste du juge ne soit pas privilégiée au détriment du formalisme juridique propre à la logique déductive. La doctrine (en particulier la doctrine réaliste) oppose souvent ces deux modes de raisonnement juridique, en estimant que le conséquentialisme conçoit le droit comme un moyen d’atteindre une fin – en d’autres termes, comme un outil de politique sociale – alors que le formalisme le considère comme une expression des principes fondamentaux structurant la société, que le juge est chargé de faire respecter au terme d’un raisonnement syllogistique objectif et neutre [107]. Ces deux modèles ne sont toutefois pas incompatibles : pour être considérées comme les meilleures, les conséquences attendues d’une décision doivent en effet relever d’un principe qui attribue une valeur structurante à ces conséquences [108]. Les valeurs jouent ainsi un rôle central dans la détermination de ce qui doit être considéré, par le juge, comme l’objectif de sa décision. Invoquer le renforcement de la lutte contre le changement climatique comme conséquence attendue d’un jugement suppose donc l’existence d’un principe attribuant une valeur fondamentale à cet objectif. Si l’objectif de préservation du climat est considéré comme un principe structurant d’une communauté donnée, alors le raisonnement du juge fixant cet objectif comme la conséquence attendue de sa décision apparaîtra pleinement légitime [109]. Ceci nous ramène directement au débat ouvert par la proposition de la Convention citoyenne pour le climat, reprise par le Président Macron, d’inscrire les objectifs de protection de l’environnement et de lutte contre le réchauffement climatique à l’article 1^er de la Constitution, à la faveur d’un référendum constituant. Certes, cette modification constitutionnelle aurait une portée juridique principalement symbolique, la Charte de l’environnement conférant déjà valeur constitutionnelle à ces principes [110]. Pour autant, l’affirmation de la défense du climat – qui ne figure pas en tant que telle dans la Charte de l’environnement – comme principe constitutionnel structurant de la République, qui plus est à l’issue d’un référendum national, ne pourrait que renforcer la capacité des juridictions françaises à la considérer comme une conséquence attendue de leurs décisions.

40La seconde condition nécessaire à la légitimité de l’activisme judiciaire en matière climatique est de nature plus formelle : si les juges adoptent des décisions visant la préservation du climat et enjoignant pour cela les États à renforcer les mesures de réduction de leurs émissions de GES ou de protection des populations victimes du changement climatique, il est impératif qu’ils laissent aux gouvernements concernés le soin d’appliquer ces décisions de la manière qu’ils considèrent la plus appropriée. C’est précisément ce que font les juridictions dans les affaires Urgenda c. Pays-Bas et Thomson c. Nouvelle-Zélande, en laissant explicitement aux gouvernements le choix des moyens pour mettre en œuvre les objectifs de réduction des émissions nationales de GES [111]. Le juge international semble tenir un raisonnement similaire, en reconnaissant aux États une marge d’appréciation dans la mise en œuvre du principe de non-refoulement des migrants dont le droit à la vie serait menacé par la dégradation des conditions de vie dans leur pays d’origine du fait du changement climatique [112]. Le Comité des Droits de l’Homme précise en effet qu’il revient aux autorités de l’État d’accueil d’évaluer si le retour des migrants dans leur pays les expose à un risque réel de violation du droit à la vie [113] ; le Comité se réserve le droit de déterminer si cette évaluation est « arbitraire, manifestement erronée ou constitutive d’un déni de justice » [114], mais se limite en l’espèce à un contrôle minimal de cette décision. Pour l’heure, le seul arrêt où le juge semble pousser l’activisme au point de décider des mesures d’exécution de sa propre décision est l’arrêt Leghari c. Pakistan [115] : la Haute-Cour de Lahore crée en effet elle-même la commission qui sera chargée de surveiller l’action climatique du gouvernement. Bien que cette mesure soit justifiée par la sauvegarde des droits fondamentaux [116], elle semble excéder le cadre d’un activisme raisonné. Les effets d’un tel positionnement du juge doivent être soigneusement calculés : un activisme judiciaire excessif peut en effet susciter non seulement une opposition conjoncturelle à la décision rendue en l’espèce, mais aussi une réaction plus structurelle à l’interventionnisme du pouvoir judiciaire, quel que soit le bien-fondé de l’objectif que ce dernier visait [117].

41Cette contribution a tenté d’évaluer le rôle que jouent les juges dans la dynamique de construction d’un régime de responsabilité climatique des États, en interrogeant leur activisme à la lumière de la théorie conséquentialiste. La défense de la stabilité du climat n’est plus du seul ressort des responsables politiques ; elle relève aussi, de plus en plus, de la compétence des tribunaux qui se présentent désormais comme de nouveaux fora d’évaluation de la pertinence et de l’efficacité des politiques climatiques menées par les États.

42Savoir toutefois si la voie contentieuse constitue un moyen efficace de consolider les politiques de lutte contre le réchauffement planétaire nécessite, au préalable, de déterminer les objectifs assignés au contentieux climatique. S’il s’agit d’obtenir réparation pour des dommages subis du fait des changements climatiques en engageant la responsabilité des États émetteurs de GES, alors le recours au juge s’avère très peu efficace, au regard du faible nombre de recours qui aboutissent en pratique. S’il s’agit en revanche d’intégrer le recours au juge dans une stratégie plus large visant à mobiliser davantage la société civile et à interpeller le législateur afin d’obtenir un renforcement des politiques climatiques, alors la judiciarisation du climat est sans doute une stratégie à poursuivre : en dépit des limites inhérentes à la stratégie contentieuse, l’activisme assumé de ces juges pourrait, à terme, constituer un moyen utile pour faire évoluer des politiques climatiques insuffisamment ambitieuses. Son efficacité réelle dépendra toutefois de sa capacité à imposer aux pouvoirs exécutif et législatif les mécanismes juridiques nécessaires à la lutte contre le changement climatique, tout en évitant un activisme excessif qui remettrait en cause sa légitimité.