1 – Mise en place d’une participation unique sur plusieurs projets

4Rappelons que pour satisfaire aux exigences relatives à la participation du public aux décisions en matière d’environnement, le ministre chargé de l’énergie est tenu de saisir la Commission nationale du débat public lorsqu’il souhaite lancer une procédure de mise en concurrence pour la construction et l’exploitation d’éoliennes offshore. Il appartient alors à la Commission de déterminer si le projet doit être soumis à débat public ou à concertation préalable en fonction de l’ampleur et des enjeux du projet, mais aussi de déterminer les modalités de la participation. La CNDP a ainsi décidé récemment qu’il y avait lieu d’organiser un débat public sur le projet éolien flottant au sud de la Bretagne dès lors que les enjeux et impacts sociaux-économiques et environnementaux attachés à cette opération sont majeurs et d’intérêt national [3].

5L’article susvisé a été complété par la loi en vue de ne pas multiplier inutilement le nombre de procédures participatives auxquelles sont soumis les projets éoliens en mer, ces mesures étant de nature à simplifier et à accélérer des processus jugés par trop contraignants. À cette fin, la Commission nationale du débat public peut désormais être saisie par le ministre chargé de l’énergie lorsque celui-ci souhaite lancer non plus seulement une procédure mais plusieurs procédures de mise en concurrence pour la construction et l’exploitation d’éoliennes. Le ministre peut alors demander à la Commission d’étendre l’objet de la participation aux fins que celle-ci porte sur les différentes procédures de mise en concurrence qu’il envisage de lancer sur une même façade maritime pour la construction et l’exploitation de ces installations.

6Cette mutualisation a été justifiée par la volonté « de consulter le public sur une échelle de territoire plus appropriée, avec une vision géographique cohérente, en miroir des concertations qui ont été conduites par les documents stratégiques de façade » [4]. L’idée sous-jacente à ce dispositif est donc d’écarter « l’approche "en taches de léopard" qui fragmente la participation du public et fait obstacle à une vision d’ensemble des projets envisagés pour une même façade maritime » [5]. C’est ainsi reconnaître que les différents projets éoliens, susceptibles d’être réalisés sur une même façade maritime, constituent dans leur globalité une seule et même opération susceptible de relever d’une participation unique et commune, l’intérêt de cette approche étant également de réduire les délais d’instruction.

7Ce dispositif recèle néanmoins certains dangers qui ne peuvent être sous-estimés. En effet, l’organisation d’une participation commune à différents projets présente le risque d’entretenir la confusion au sein du public quant à l’objet du processus participatif, et ce quand bien même les modalités du débat tiendraient compte de la spécificité de chacune des opérations envisagées. Il sera ici d’autant plus difficile d’éclairer le public sur le but précis de la participation que les procédures de mise en concurrence porteront sur des projets qui répondent à des enjeux socio-économiques, environnementaux et territoriaux fort différents. Quant au délai du débat public – au cas où celui-ci serait requis – il n’a pas pour autant été rallongé puisque les nouvelles dispositions prévoient qu’il ne peut excéder la durée de droit commun de quatre mois, laquelle peut toutefois être prolongée de deux mois par une décision motivée de la Commission nationale du débat public [6].

8La loi du 7 décembre 2020 prévoit, par ailleurs, qu’une fois clos le débat public ou la concertation préalable, ces processus n’ont de valeur que pour une période limitée, laquelle a été fixée à sept ans à compter de la publication du bilan de la participation. Les procédures de mise en concurrence ne peuvent donc être lancées que dans ce délai de sept ans. Il s’agit là de donner à l’administration le temps nécessaire pour lui permettre d’échelonner la sélection des futurs porteurs de projet, en lien avec le calendrier de développement des énergies renouvelables en mer, fixé par la programmation pluriannuelle de l’énergie.

9On relèvera que ces limites « ratione temporis » quant à la validité du processus participatif ne se substituent pas – semble-t-il – à la théorie jurisprudentielle du changement de circonstances [7]. Selon toute vraisemblance, celle-ci s’opposerait à ce que l’autorité compétente lance les procédures de mise en concurrence dans le délai de sept ans lorsque le projet soumis à débat ou à concertation a fait l’objet, au cours de cette période, de modifications substantielles de telle manière que le public aurait pu se méprendre sur la portée du projet et n’aurait pu par conséquent débattre de l’opération en toute connaissance de cause.

10Les nouvelles dispositions de l’article L. 121-8-1, alinéa dernier, prévoient enfin que si les procédures de mise en concurrence dont s’agit n’ont pas été lancées dans ce délai de sept ans, le ministre chargé de l’énergie est tenu de saisir à nouveau la Commission nationale du débat public afin que celle-ci détermine si l’organisation d’une nouvelle procédure de participation du public est nécessaire.

2 – Organisation simultanée de la participation et des procédures de mise en concurrence

11Toujours dans le but de raccourcir les délais d’instruction, la loi autorise le ministre chargé de l’énergie à lancer les procédures de mise en concurrence, relatives aux projets éoliens en mer, avant même la fin du débat public ou de la concertation préalable [8]. Toutefois, l’organisation simultanée de ces deux procédures – dont l’objet est, on le sait, totalement différent – est soumise à certaines conditions afin que l’accélération de la procédure administrative ne soit pas de nature à retirer toute crédibilité à la participation. Ainsi la phase dite de « dialogue concurrentiel » ne peut-elle commencer avant la communication du bilan de la participation. Le ministre de l’Énergie est donc seulement habilité à préparer la procédure de mise en concurrence, et ce en accomplissant les étapes générales de cette procédure – telles que la sélection des candidats admis à participer au dialogue concurrentiel – parallèlement au déroulement de la participation. Ce n’est qu’après la communication du bilan du débat ou de la concertation que l’autorité compétente pourra décider du principe et des conditions de la poursuite de la ou des procédures de mise en concurrence.

12Il a été avancé que ce dispositif respecterait les exigences de la participation fixées à l’article L. 120-1 du Code de l’environnement dès lors que « le ministre devra attendre la fin de cette participation pour fixer la localisation exacte des parcs éoliens et donc pour dérouler les étapes de la procédure de mise en concurrence qui nécessitent de connaître cette localisation » [9]. Il s’agirait donc là d’un simple « gain d’efficacité, permettant à l’administration d’accomplir certaines étapes en temps masqué, sans préempter la décision du ministre, qui aura lieu après le bilan de la participation du public » [10]. Le ministre de l’énergie ne peut en effet identifier les zones potentielles d’implantation des éoliennes et de leurs ouvrages de raccordement qu’après la publication du bilan de la participation, le ministre devant en outre tenir compte dudit bilan.

13Force est néanmoins de constater qu’il n’est pas sans inconvénients que d’autoriser le lancement de la procédure de mise en concurrence avant même la fin du débat public ou de la concertation. Cette « façon de faire » pourrait laisser entendre au public, à une date à laquelle la participation est en cours, que l’Administration est décidée « coûte que coûte » à réaliser le projet, et ce alors même qu’à cette date le public est censé débattre de l’opportunité même du projet, des solutions alternatives, y compris son absence de mise en œuvre. Comme le souligne à juste titre la Commission nationale du débat public, « l’objectif de la participation n’est pas seulement de confirmer la faisabilité du projet ou d’en préciser les contours mais aussi de questionner l’opportunité même de sa réalisation, voire de la politique publique qui justifie sa conception » [11]. Lancer une procédure de mise en concurrence au moment même du débat présente dès lors le danger de décrédibiliser ce processus en donnant à voir que le débat porte sur un projet qui paraît déjà « acté ».

3 – Entrée en vigueur

14La loi du 7 décembre 2020 prévoit par ailleurs que les nouvelles dispositions de l’article L. 121-8-1 sont applicables aux procédures de participation du public pour lesquelles le ministre chargé de l’énergie a déjà saisi la Commission nationale du débat public à la date de la publication de la loi [12]. Ce dispositif est par conséquent applicable aux procédures en cours au moment de l’entrée en vigueur de la loi, ce qui devrait permettre aux autorités administratives compétentes de mettre en œuvre sans délai ces dispositions.

4 – « Compétence directe » du Conseil d’État

15On relèvera enfin que la loi fixe des dispositions en vue de réduire les délais de la procédure contentieuse dans le domaine considéré. Codifiées à l’article L. 311-13 du Code de justice administrative, ces règles confient la compétence en premier et dernier ressort au Conseil d’État pour connaître des litiges relatifs aux projets éoliens en mer. La Haute juridiction administrative est ainsi seule compétente pour connaître des recours juridictionnels formés contre les décisions relatives aux installations de production d’énergie renouvelable en mer ainsi qu’à leurs ouvrages connexes, aux ouvrages des réseaux publics d’électricité afférents et aux infrastructures portuaires rendues nécessaires pour la construction, le stockage, le pré-assemblage, l’exploitation et la maintenance de ces installations et ouvrages, la liste précise de ces décisions devant être fixée par décret en Conseil d’État.

16Cette réforme n’est pas dénuée de sens au regard de l’intérêt public qui s’attache à la construction d’éoliennes en mer, eu égard à l’activité économique qu’elles génèrent et, surtout, à la nature du besoin auquel elles répondent pour atteindre les objectifs énergétiques de la France. Il s’agit là de confier au Conseil d’État des litiges qui doivent être réglés aussi rapidement que possible, sans retard dû à la saisine des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel. Il n’empêche que cette « accélération » du contentieux a pour inconvénient majeur de réduire les garanties résultant de l’existence d’un double degré de juridiction dans des affaires qui font place à des questions d’appréciation. Ces limitations s’ajoutent ainsi à celles qui visent, parallèlement au développement des procédures de participation du public, à priver ces dernières de leur « venin contentieux » potentiel, et ceci, en s’efforçant de limiter les possibilités pour les requérants d’invoquer dans le cadre du recours pour excès de pouvoir d’éventuelles irrégularités entachant ce processus [13].

1 – Mise en place d’une concertation unique

17Différentes réformes – dont la plus importante est issue de l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 [14] – ont conduit récemment à un élargissement du champ de la concertation organisée en amont de l’enquête publique. Il en est résulté certains effets négatifs dans la mesure où un même projet peut être soumis à deux concertations différentes, l’une, au titre des articles L. 121-16 et L. 121-16-1 du Code de l’environnement et, l’autre, au titre de l’article L. 103-2 du Code de l’urbanisme. Une telle situation est, bien sûr, de nature à entretenir la confusion et à susciter la lassitude du public, à alourdir le coût du projet et à retarder sa réalisation. Aussi, l’ordonnance susvisée – laquelle a été modifiée sur ce point par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 – a-t-elle cherché à remédier à ces difficultés en prévoyant que ne peuvent faire l’objet d’une concertation préalable au titre du Code de l’environnement les projets et les documents d’urbanisme soumis à une concertation obligatoire au titre de l’article L. 103-2 du Code de l’urbanisme. Il en va de même des projets ayant fait l’objet d’une concertation au titre de l’article L. 300-2 du même code dès lors que celle-ci est organisée dans le respect des droits mentionnés aux 1°, 3° et 4° du II de l’article L. 120-1 du Code de l’environnement.

18Ces règles sont malgré tout insuffisantes en elles-mêmes pour assurer une articulation satisfaisante entre les deux processus dans l’hypothèse où, pour un même projet, le périmètre des deux concertations est sensiblement différent. Il en va ainsi lorsque le projet soumis à la concertation du Code de l’environnement a un champ territorial plus large que le projet soumis à la concertation du Code de l’urbanisme, le deuxième projet ne constituant qu’une composante du premier. Par exemple, « un investissement routier en partie urbanisée d’une commune peut être soumis à concertation obligatoire du code de l’urbanisme et constituer une composante d’un projet routier plus large soumis à évaluation environnementale qui entrera, de ce fait, dans le champ de la concertation du code de l’environnement » [15]. Cette différence de périmètre peut ainsi imposer au porteur du projet d’organiser deux concertations au titre de ces deux codes.

19La loi du 7 décembre 2020 vise à lever ces difficultés en ajoutant à l’article L. 121-15-1 du Code de l’environnement un aliéna dont les dispositions prévoient que lorsque le projet est soumis en partie à concertation obligatoire au titre des 2°, 3° ou 4° de l’article L. 103-2 du Code de l’urbanisme et qu’il peut également être soumis en partie à concertation au titre du Code de l’environnement, le maître d’ouvrage peut faire le choix de soumettre l’ensemble du projet à concertation au titre des articles L. 121-16 et L. 121-16-1 du Code de l’environnement. Le choix d’organiser cette concertation, qui tient lieu de concertation obligatoire au titre de l’article L. 103-2 du Code de l’urbanisme, est soumis à l’accord de l’autorité compétente. Dans la mesure où ce dispositif est de nature à éviter la multiplication des processus participatifs ainsi qu’un découpage artificiel d’une opération qui tend à un même objectif, il ne peut qu’être favorablement accueilli, sauf à considérer que la complexité du droit est telle dans le domaine considéré qu’il conviendrait d’envisager à terme la « fusion » des deux procédures en une seule, laquelle serait régie par un seul et même code.

2 – Droit d’initiative

20La loi modifie également les conditions dans lesquelles peut être mis en œuvre le droit d’initiative, instauré par l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016. Rappelons que les titulaires de ce droit sont autorisés à réclamer auprès du préfet l’organisation d’une concertation préalable sur certains projets entrant dans le champ de cette procédure. Le public, les collectivités territoriales et les associations agréées de protection de l’environnement sont ainsi en droit de demander la mise en œuvre d’une concertation – notamment lorsque le projet paraît porter atteinte à l’environnement, est susceptible de susciter des oppositions marquées, ou soulève des interrogations spécifiques sur ses risques écologiques – ce qui peut, dans certains cas, vaincre l’inertie du porteur du projet à organiser une concertation. Ce dispositif a été modifié sur deux points.