A – Quelles réponses juridiques aux risques naturels côtiers ?

2Rapport sur la recomposition spatiale des territoires littoraux. Un rapport important de mars 2019 [1] prend acte de l’importance du recul du trait de côte, qui pourrait concerner à l’horizon 2100 de 5 000 à 50 000 logements (l’estimation, prudente, est donc assez approximative). Les auteurs de ce rapport considèrent de manière générale que « l’amélioration progressive de la connaissance scientifique sur le recul du trait de côte et les conséquences d’ici à 2100 de l’élévation du niveau de la mer, le renforcement de l’information des élus et des citoyens et une meilleure articulation des responsabilités des différents échelons locaux, sont des prérequis qui devraient permettre une meilleure appropriation du risque, la réorientation du milieu immobilier, et une plus grande responsabilisation de l’ensemble des acteurs » [2].

3Cela étant, ce rapport souligne bien la complexité et les difficultés des enjeux financiers du recul du trait de côte, notamment pour les propriétaires de biens immobiliers. On rappellera ici que le droit de la domanialité publique exclut traditionnellement (sauf situation exceptionnelle) toute indemnisation s’agissant des biens qui seraient incorporés au rivage de la mer [3] suite à un phénomène d’érosion. Dans ce cadre, le rapport de mars 2019 « recommande de ne pas créer de régime d’indemnisation au titre du recul du trait de côte » [4]. La solution financière ponctuelle trouvée dans l’affaire du « Signal » n’a donc pas vocation à déboucher sur un dispositif de solidarité nationale. Toutefois, une culture de la recomposition spatiale doit voir le jour. Ainsi, « [a]fin d’inciter les collectivités locales concernées à s’engager effectivement dans des projets de recomposition spatiale, et de bien accompagner celles qui le font, la mission préconise de mettre en œuvre une démarche de contractualisation avec l’État portant sur des projets de territoire à l’échelle intercommunale, par exemple dans le cadre de projets partenariaux d’aménagement (PPA) » [5]. Le volet financier n’est pas absent puisqu’une telle contractualisation « rendrait éligible à un fonds d’aide à la recomposition du littoral (FARL), qui permettrait de cofinancer le rachat d’une partie des biens privés menacés (logements et biens professionnels), mais également les coûts éventuels de démolition, de renaturation ou de déplacements de biens publics, en complément des outils financiers existants » [6]. L’alimentation de ce fonds se trouve ainsi au cœur du sujet ; après avoir rapidement écarté un financement par le budget de l’État, le rapport sur la recomposition spatiale des territoires littoraux se tourne, assez commodément, vers les intercommunalités [7]…

4Rapport pour un aménagement des territoires côtiers adapté au changement climatique [8]. Dans le prolongement du précédent rapport, le député de Vendée Stéphane Buchou s’appuie sur des expériences de terrain et constate que les différentes propositions législatives relatives aux risques côtiers et expertises ont « permis d’accumuler des connaissances sans pour autant aboutir, pour le moment, à des conclusions opérationnelles ou même juridiques » [9]. Il s’agit de poser « les jalons d’une politique publique de la dynamique littorale » [10]. Concrètement, il est proposé de faire émerger une douzaine des projets « Litto 21 » adaptés aux spécificités locales, au service d’une recomposition spatiale des territoires impactés par l’érosion côtière : « Partant d’une nécessité de protéger les personnes et les biens, ces projets s’inscriraient dans une logique d’aménagement, à une échelle, au minimum intercommunale » [11] ; prescriptifs et programmatiques, ils donneraient lieu à une concertation formalisée et seraient validés par l’État. Selon des modalités qui restent à définir, ils pourraient également déroger au principe de continuité de l’urbanisation prévu par la loi Littoral. Dans ce cadre, « [l]a proposition est faite de ʻConventions Littorales d’Occupation’, fondées sur la dissociation de la nue-propriété, acquise par la collectivité, et de l’usufruit des biens, laissé aux habitants ou aux acteurs économiques actuels. Ces conventions autoriseraient, le cas échéant, une extension réversible des constructions » [12].

5Proposition de loi portant adaptation des zones menacées par l’érosion du trait de côte. Cette proposition de loi du 5 juin 2019 [13] s’inscrit clairement dans le sillage de celle du 31 janvier 2017 portant adaptation des territoires littoraux au changement climatique, qui n’avait pu achever son parcours parlementaire [14]. On y retrouve ainsi les notions de « zones d’activité résiliente et temporaire » (ZART) et de « bail réel immobilier littoral » (BRILi) [15]. Le recul du trait de côte est défini comme « un déplacement, vers l’intérieur des terres, de la limite du domaine maritime en raison soit d’une érosion côtière par perte de matériaux rocheux ou sédimentaires, soit de l’élévation permanente du niveau de la mer » (art. 2). Cette proposition, une fois encore (on pense également à celle – sénatoriale – du 30 janvier 2018 relative au développement durable des territoires littoraux), ne semble pas devoir aboutir rapidement… On ne saurait pourtant imaginer que la problématique de l’érosion côtière ne trouve pas rapidement de traduction juridique concrète dans le champ du droit de l’immobilier, de l’aménagement et de l’urbanisme, suite aux annonces faites lors du quatrième Conseil de défense écologique du 12 février 2020 (où il était question « d’agir pour changer la gestion du littoral » et « d’adapter les règles de construction »).

B – Évolutions problématiques de la loi Littoral

6Questions sur la protection juridique des espaces remarquables du littoral. La loi ELAN du 23 novembre 2018 contient plusieurs assouplissements de la loi Littoral du 3 janvier 1986, essentiellement relatifs à la règle de l’extension en continuité de l’urbanisation (art. L. 121-8 C. urb.), permettant ainsi, sous conditions, de construire dans les hameaux éligibles au nouveau dispositif [16]. Même si l’apport de la loi résulte d’une succession d’amendements parlementaires de circonstance, on croyait pouvoir également déceler dans la logique du texte une volonté compensatrice de renforcer la protection des espaces remarquables du littoral au sens de l’article L. 121-23 du Code de l’urbanisme [17]. La loi ELAN, en effet, suite aux interrogations suscitées par quelques décisions du Conseil d’État [18], a bien précisé que la liste (décrétale) des aménagements légers susceptibles d’être admis dans les espaces considérés comme remarquables était limitative, excluant ainsi les aménagements qui n’y seraient pas mentionnés : « Des aménagements légers, dont la liste limitative et les caractéristiques sont définies par décret en Conseil d’État, peuvent être implantés dans ces espaces et milieux lorsqu’ils sont nécessaires à leur gestion, à leur mise en valeur notamment économique ou, le cas échéant, à leur ouverture au public, et qu’ils ne portent pas atteinte au caractère remarquable du site » (art. L. 121-24 C. urb.).

7C’est dans ce cadre qu’a été publié le décret n° 2019-482 du 21 mai 2019 « relatif aux aménagements légers autorisés dans les espaces remarquables ou caractéristiques du littoral et des milieux nécessaires au maintien des équilibres biologiques ». Ce décret n’est pas le premier en la matière : l’article R. 121-5 du Code de l’urbanisme, qu’il modifie, est encore très largement issu du décret n° 2004-310 du 29 mars 2004 [19]. L’esprit du texte est difficile à décrypter, marqué par l’ambiguïté. Conformément à la volonté du législateur, il confirme bien le caractère limitatif de la liste des aménagements légers, qui s’impose donc à l’administration comme aux aménageurs [20]. L’extension d’un port de plaisance, par exemple, ou la réalisation d’un golf [21], demeurent proscrites.

8Toutefois, le décret du 21 mai 2019 va bien au-delà de cet objectif – bienvenu – de clarification en prévoyant de nouvelles catégories d’aménagements légers. En premier lieu, répondant ici aux attentes des gestionnaires et intégrant certaines décisions du juge administratif [22], il admet, d’une part, « les équipements légers et démontables nécessaires à leur préservation et à leur restauration » (art. R. 121-5 1° C. urb.), et, d’autre part, « les équipements d’intérêt général nécessaires à la sécurité des populations et à la préservation des espaces et milieux » (art. R. 121-5 6° C. urb.). Ces nouvelles dispositions ont vocation à permettre la réalisation de projets limités (clôtures, installations de lutte contre l’incendie, abris de marais…) [23], même si on peut tout à fait regretter la généralité des formulations employées (facteur de divergences d’interprétation, donc de contentieux). En second lieu, le nouveau décret sur les espaces remarquables autorise l’installation de canalisations, ce qui est beaucoup plus problématique [24]. Peuvent donc être admises, « [à] la condition que leur localisation dans ces espaces corresponde à des nécessités techniques, les canalisations nécessaires aux services publics ou aux activités économiques, dès lors qu’elles sont enfouies et qu’elles laissent le site dans son état naturel après enfouissement, et que l’emprise au sol des aménagements réalisés n’excède pas cinq mètres carrés » (art. R. 121-5 4° c C. urb.).

9Ces dispositions, qui ne figuraient pas dans le projet de décret soumis à consultation publique, ont pu surprendre… Le champ d’application du texte paraît ici assez obscur : à quelles activités économiques fait-on référence ? À quels services publics ? Plusieurs questions parlementaires au gouvernement ainsi (surtout) que la réponse ministérielle du 27 juin 2019 relient sans ambiguïté le nouveau décret aux canalisations de pompage en mer des thalassothérapies [25]. Dans ces conditions, le seuil d’emprise au sol retenu (5 m²) pose singulièrement question dans la mesure où il ne paraît prendre en compte que l’aménagement de surface (trappe d’aspiration par exemple), faisant donc abstraction de l’emprise des canalisations elles-mêmes. Dans ce cas, le décret du 21 mai 2019 permet, fictivement, d’assimiler une canalisation de pompage en mer (de 100 ou 200 mètres tout de même) à un aménagement léger, ce qui interroge quant à la légalité du texte au regard de la loi Littoral [26]…

10Quelles orientations de la jurisprudence littorale ? Les décisions du juge administratif relatives au principe d’extension en continuité de l’urbanisation [27] retiennent particulièrement l’attention, en raison des mises en perspective avec les apports de la loi ELAN concernant le comblement des dents creuses dans les hameaux (dans lesquels – et à partir desquels –, traditionnellement, les projets d’extension de l’urbanisation n’étaient pas admis). Sera-t-il longtemps possible de distinguer clairement, aux fins d’application du principe de continuité, un village (point d’appui licite d’une extension urbaine) d’un hameau éligible au dispositif de la loi du 23 novembre 2018 [28] et d’une simple zone d’urbanisation diffuse (proscrite) ?

11La jurisprudence de l’année 2019 souligne à nouveau la difficile qualification juridique des sites en cause, éminemment liée aux données géographiques de chaque cas d’espèce. Dans ce cadre, si un projet de construction dans un secteur accueillant une centaine de constructions, d’une « relative densité », a pu être considéré par la CAA de Nantes comme « réalisant une extension de l’urbanisation en continuité d’un secteur aggloméré, caractérisé par un nombre et une densité significatifs de constructions » [29], tel n’est pas le cas d’un terrain compris dans une zone comprenant une quinzaine voire même une trentaine de constructions (caractérisant alors une zone dite d’urbanisation diffuse) [30]. Mais que dire d’un ensemble compris entre quarante et cinquante constructions ? Peut-il accueillir une extension de l’urbanisation ? Une réponse uniforme serait certes bien délicate à formuler, tant son insertion dans le tissu environnant paraît déterminante ; il résulte néanmoins des décisions du juge administratif un sentiment d’impressionnisme assez prononcé… Ainsi, par exemple, la CAA de Bordeaux juge au Pays basque qu’un groupe isolé d’une quarantaine de maisons « disséminées de façon non structurée dans un secteur essentiellement naturel (…) caractérise une urbanisation diffuse » [31], tandis que la CAA de Nantes estime en Bretagne que des lieux-dits représentant « au moins une quarantaine de constructions, regroupées autour d’un noyau bâti d’une densité marquée, présentent le caractère de secteurs urbanisés au sein desquels des constructions nouvelles sont possibles » [32]. Ce dernier arrêt serait-il annonciateur du dispositif mis en place par la loi ELAN du 23 novembre 2018 pour certains hameaux ? Dans la première décision rendue à ce sujet (concernant la Manche), les juges nantais estiment qu’un secteur comportant une cinquantaine de constructions regroupées et desservi par les réseaux (eau, assainissement…) forme « un noyau bâti d’une densité marquée qui doit être regardé comme constituant, non pas une zone d’urbanisation diffuse, mais un secteur déjà urbanisé au sens des dispositions (…) de l’article L. 121-8 du code de l’urbanisme issu de la loi du 23 novembre 2018, permettant, selon les modalités prévues par les dispositions transitoires de l’article 42 de cette loi, d’admettre, sous conditions, des constructions nouvelles » [33].

12Quoi qu’il en soit, au regard de cette jurisprudence très empirique et qui reste, malgré tout, difficile à cerner, il est à craindre que la détermination des hameaux « densifiables » sur le fondement de la loi ELAN soit une entreprise bien délicate, rendant très peu lisible la distinction entre les simples zones d’urbanisation diffuse, les hameaux qualifiables de « secteurs déjà urbanisés » (SDU) et les villages (affectant par là-même l’intelligibilité du principe d’extension en continuité de l’urbanisation de l’article L. 121-8 du Code de l’urbanisme).

13Enfin, sur le terrain de la responsabilité, le juge administratif développe sa jurisprudence sur les hypothèses d’engagement de la responsabilité communale du fait de la violation de la loi Littoral [34], dont la problématique n’est pas nouvelle [35]. D’abord, un certificat d’urbanisme mentionnant le classement illégal d’un terrain dans le PLU (classé en zone U alors qu’il se situait dans la bande non urbanisée des cent mètres) est lui-même entaché d’illégalité, alors même qu’il « avait vocation non à préciser si le terrain pouvait être utilisé pour la réalisation d’une opération particulière mais seulement à indiquer les dispositions d’urbanisme applicables au terrain ». Ensuite, la circonstance que le PLU couvrant le territoire de la commune en cause (L’Houmeau, Charente-Maritime) avait été approuvé par une délibération de la communauté d’agglomération compétente « ne faisait pas obstacle à ce que la commune soit reconnue responsable de la faute commise par son maire en délivrant un certificat d’urbanisme comportant la mention du classement illégal d’une parcelle par ce plan ».

14Quant à l’éventuelle responsabilité de l’État dans le cadre d’un projet d’urbanisation d’un espace proche du rivage nécessitant l’accord du préfet au titre de l’article L. 121-13 C. urb., la CAA de Nantes rappelle que « Les carences de l’État dans l’exercice du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales (…) ne sont susceptibles d’engager la responsabilité de l’État que si elles constituent une faute lourde » [36] (y compris en cas d’illégalité au regard de la loi Littoral). En l’espèce, si elle observe le non-respect par la commune bretonne de la procédure prévue (absence de demande d’accord préfectoral), elle estime que « [l]a circonstance que le préfet du Finistère se soit abstenu d’exercer son contrôle de légalité (…) [malgré la transmission à la commune de plusieurs courriers d’alerte sur les risques de l’opération] ne revêt pas le caractère d’une faute lourde ».

C – Préservation des activités primaires en zone littorale

15Rappel des dispositions de la loi ELAN. La loi du 23 novembre 2018 a opté pour un assouplissement de la loi Littoral concernant les activités primaires [37]. On sait en effet, depuis la loi ELAN, que les aménagements et installations nécessaires aux activités agricoles, forestières et de cultures marines peuvent déroger à la règle de l’extension en continuité de l’urbanisation (art. L. 121-8 C. urb.), sans avoir à démontrer une quelconque incompatibilité des projets en cause avec le voisinage de zones habitées. L’implantation devra cependant être réalisée en dehors des espaces proches du rivage (sauf pour les cultures marines), avec l’accord du préfet et après avis de la CDNPS (commission départementale de la nature, des paysages et des sites) et de la commission départementale de la préservation des espaces naturels, agricoles et forestiers (art. L. 121-10 C. urb.). Cet accord devra être refusé en cas d’atteinte à l’environnement ou aux paysages et la loi interdit les changements de destination des constructions édifiées.

16Loi n° 2019-469 du 20 mai 2019 pour la protection foncière des activités agricoles et des cultures marines en zone littorale. Le foncier agricole et conchylicole est un enjeu de premier plan sur le territoire des communes littorales, où les activités primaires peuvent être en grande difficulté. Cette loi attendue renforce donc la protection foncière de ces activités en étendant les prérogatives des SAFER (société d’aménagement foncier et d’établissement rural). D’abord, le délai de préemption des bâtiments à usage agricole est considérablement allongé, passant de cinq à vingt ans. Ainsi, aux termes de l’article L. 143-1 (al. 3) du Code rural et de la pêche maritime, dans les communes littorales (au sens de la loi Littoral), « le droit de préemption (…) peut également être exercé en cas d’aliénation à titre onéreux de bâtiments (…) qui ont été utilisés pour l’exercice d’une activité agricole au cours des vingt années qui ont précédé l’aliénation, pour rendre à ces bâtiments un usage agricole » [38]. Dans l’optique de maintenir leur affectation, les bâtiments utilisés pour l’exploitation de cultures marines exigeant la proximité immédiate de l’eau entrent dans le champ d’application de ces modalités d’exercice du droit de préemption des SAFER (art. L. 143-1 al. 3 C. rur.), ce qui, conjointement aux zonages des documents d’urbanisme et aux outils sectoriels adéquats (schémas des structures des exploitations de cultures marines, schémas régionaux de développement de l’aquaculture marine), constitue une mesure bienvenue pour l’avenir de la filière conchylicole française. Enfin, les activités d’exploitation de marais salants sont réputées agricoles (art. L. 311-1 C. rur.), et sont donc susceptibles d’être concernées par le droit de préemption des SAFER.

D – Pérennité du droit de la domanialité publique maritime

17Réaffirmation des grands principes du droit des plages. Si les plages naturelles sont parfaitement susceptibles, le cas échéant, d’être protégées au titre de la législation gouvernant les espaces remarquables du littoral (ce qui fera notamment obstacle à l’implantation d’un bâtiment modulaire à usage de restauration [39]), l’affectation du domaine public maritime à l’usage de tous constitue également l’un des points cardinaux du droit des plages. Du moins en théorie… On peut en effet s’interroger sur la pérennité de cette protection vu le poids des enjeux économiques, particulièrement en Méditerranée. Quoi qu’il en soit, le juge administratif souligne encore, en la matière, l’importance des dispositions de l’article L. 321-9 du Code de l’environnement : d’abord, « [l]’accès des piétons aux plages est libre sauf si des motifs justifiés par des raisons de sécurité, de défense nationale ou de protection de l’environnement nécessitent des dispositions particulières » ; ensuite, « [l]’usage libre et gratuit par le public constitue la destination fondamentale des plages au même titre que leur affectation aux activités de pêche et de cultures marines ». Enfin, les concessions de plage « préservent la libre circulation sur la plage et le libre usage par le public d’un espace d’une largeur significative tout le long de la mer ». Ces dispositions peuvent tout à fait être précisées (territorialisées) dans un document d’urbanisme comme le Plan d’Aménagement et de Développement Durable de Corse (qui vaut schéma de mise en valeur de la mer) [40], en fonction de la vocation des plages, et faire obstacle à la délivrance d’une AOT commerciale liée à l’implantation de matelas-parasols et à une activité nautique. C’est bien ce qui ressort d’une intéressante affaire relative à une plage corse (classée « naturelle fréquentée » dans le PADDUC), jugée en 2019 par la CAA de Marseille : « Il ressort des pièces du dossier, particulièrement des photographies produites par le préfet de la Corse-du-Sud devant le tribunal, que les plages de Tramulimacchia et de Cala-Rossa sont très étroites, particulièrement au droit de l’hôtel géré par la société Ingénierie touristique hôtelière où la bande de sable entre les palissades de l’hôtel et l’estran est de très faible largeur. La circonstance selon laquelle les installations en cause n’occuperaient qu’une infime partie de la plage de Tramulimacchia est sans incidence sur le litige dès lors que, en raison de l’étroitesse du lieu d’implantation de ces installations, le public est contraint de marcher dans l’eau » [41].

18On rappellera, par ailleurs, que les concessions et sous-traités d’exploitation de plages doivent bien évidemment respecter les dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques [42].

19Actualité des contraventions de grande voirie sur le domaine public maritime naturel. La contravention de grande voirie suppose assurément que les faits poursuivis affectent bien un élément du domaine public maritime, tel qu’il est défini à l’article L. 2111-4 du CGPPP. S’il ne résulte pas de l’instruction que la partie de terrain ayant fait l’objet d’une occupation sans autorisation (sous la forme d’un remblai et d’une cale en béton) est recouverte par le flot des plus hautes eaux (et qu’aucun lais ou relais ne peut être identifié), un procès-verbal de grande voirie ne saurait légalement être dressé, en l’absence d’empiètement sur le domaine public maritime de l’État [43]. Dans le même sens, dans le cadre d’une demande de sursis à exécution d’une décision juridictionnelle (article R. 821-5 CJA) dont l’application entraînerait la destruction d’un jardin comprenant des yuccas centenaires, les juges du Palais-Royal affirment que la localisation de l’aménagement litigieux sur les lais et relais de la mer ne saurait se déduire de la seule référence à la « configuration des lieux » [44].

20La CAA de Marseille a rappelé que « [p]our constater que l’infraction, à caractère matériel, d’occupation irrégulière du domaine public, est constituée, le juge de la contravention de grande voirie doit déterminer, au vu des éléments de fait et de droit pertinents, si la dépendance concernée relève du domaine public. S’agissant du domaine public maritime, le juge doit appliquer les critères fixés par l’article L. 2111-4 du Code général de la propriété des personnes publiques et n’est pas lié par les termes d’un arrêté, à caractère déclaratif, de délimitation du domaine public maritime » [45]. En l’espèce, la Cour considère que les arrêtés préfectoraux relatifs à la délimitation de ce domaine et à l’incorporation des lais et relais de la mer sur le littoral de la commune de Calvi, ainsi que le PV de contravention et les clichés photographiques annexés, établissent que le terrain d’assiette du restaurant de plage appartient bien au domaine public maritime (lais ou relais). La contravention de grande voirie étant caractérisée, la condamnation au paiement d’une amende est justifiée, de même que la remise des lieux en l’état.

21Concernant la détermination de la limite des rivages de la mer, la CAA de Marseille souligne, dans une affaire intéressant les Alpes-Maritimes (Cap d’Ail) [46], l’importance des documents photographiques susceptibles d’être produits par l’administration ; ils démontrent ici que les constructions illicites sur la plage (suite au non-renouvellement de la concession et au rejet des demandes d’AOT) « sont régulièrement atteintes par les plus hautes mers lors de perturbations météorologiques qui ne présentent pas de caractère exceptionnel compte tenu de leur répétition quasi annuelle voire plusieurs fois par an ».

22On relèvera encore (dans une affaire finistérienne) que l’amarrage d’un navire (même de faibles dimensions) en haut d’estran – sans autorisation – a été jugé constitutif d’une contravention de grande voirie [47] ; une telle pratique, pour la CAA de Nantes, dépasse les limites du « droit d’usage qui appartient à tous » évoqué à l’article L. 2122-1 du CGPPP. Cette solution peut apparaître sévère et peu en adéquation avec certains usages sociaux du domaine maritime, relatifs au mouillage d’hivernage des bateaux traditionnels en haut d’estran.

23Le domaine public maritime ultra-marin n’échappe pas à cette procédure classique de protection du domaine public, fût-ce sur le fondement de dispositions spécifiques. Ainsi, à propos de la Polynésie française et après avoir rappelé l’appartenance au domaine public maritime de la Polynésie française du sol et du sous-sol des eaux intérieures, en particulier les rades et lagons (loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004), la CAA de Paris juge que les auteurs d’une extraction de matériaux coralliens sur le domaine maritime (creusement d’un bassin dans le lagon de Bora-Bora en vue d’aménager une marina), sans autorisation administrative, doivent bien être déférés comme prévenus d’une contravention de grande voirie : « tous travaux d’extraction sont soumis à une autorisation préalable » [48]. Elle réaffirme à cette occasion que des autorisations d’urbanisme, « qui relèvent de législations distinctes et sont soumises à des procédures indépendantes, ne sauraient tenir lieu de l’autorisation d’extraction exigée au titre de la réglementation sur la domanialité publique ».

24Enfin, de la mise en œuvre de la procédure de grande voirie à l’éventuelle liquidation de l’astreinte, soulignons, à nouveau, la complexité des contentieux (et de la réalité des situations in situ) afférents aux constructions et aux occupations illicites de la fameuse zone des cinquante pas géométriques (articles L. 5111-1 et s. CGPPP), notamment aux Antilles [49].

A – Pollution atmosphérique émise par les navires

25La pollution issue des différents types de transport maritime fait l’objet de nombreuses dispositions notamment via la Convention MARPOL [50]. Jusque-là peu médiatisée, la pollution atmosphérique des navires a été portée sur le devant de la scène, notamment avec l’enquête menée par l’ONG Transport & Environment [51] sur la pollution causée par les navires de croisière dans les ports et ses impacts sanitaires sur les riverains. Au-delà de cette prise de conscience, trois faits sont à signaler. Le premier est l’entrée en vigueur le 1^er janvier 2020 de l’abaissement de la teneur en soufre maximum autorisée pour les carburants marins. Cette teneur maximale passe de 3,5 % à 0,5 % et dans les zones d’émissions contrôlées (ou zones de contrôle des émissions) elle est de 0,1 %. C’est l’Organisation Maritime Internationale (OMI) qui a fixé cette limite dans le cadre de l’annexe VI (facultative) de la Convention MARPOL portant sur la prévention de la pollution de l’atmosphère par les navires. Deux types d’émissions sont principalement visés : les oxydes de soufre (SOx) et les oxydes d’azote (NOx). Quatre zones d’émissions contrôlées ont déjà été créées : zone de la mer Baltique et zone de la mer du Nord (SOx) ; zone de l’Amérique du nord et zone maritime Caraïbes des États-Unis (SOx, Nox, particules).

26Le second fait est un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence [52], qui revient sur une décision du Tribunal de grande instance de Marseille du 26 novembre 2018 [53]. Dans cette affaire, le capitaine d’un navire de croisière avait été condamné en première instance pour avoir utilisé du carburant dont le taux de soufre était supérieur à la limite autorisée, en contravention avec l’article L. 218-2-II du Code de l’environnement transposant la directive 2012/33/UE du 21 novembre 2012. Nous passerons sur certains moyens soulevés par la défense [54] pour revenir au fond de l’affaire. L’article L. 218-2-II C. env. prévoyait des dispositions dérogatoires (jusqu’en janvier 2020 et l’entrée en vigueur des nouvelles normes OMI) pour les « navires à passagers assurant des services réguliers à destination ou en provenance de ports d’un État membre de l’Union européenne », lesquels ne pouvaient utiliser que des carburants dont la teneur en soufre était inférieure ou égale à 1,5 %. Défaisant les arguments de la défense, le TGI puis la Cour d’appel ont démontré que l’Azura entrait bien dans cette catégorie et en conséquence était en infraction en utilisant un carburant testé à 1,68 %. Si les deux juridictions sont en accord sur la constitution de l’élément matériel de l’infraction, c’est sur l’existence de l’élément intentionnel que les avis divergent. Le TGI en formation de JULIS [55] avait classiquement retenu la responsabilité du capitaine dans la conduite du navire, ce qui comprend le choix du carburant :

27« […] il est le chef de l’expédition maritime, […] étant celui qui prend les décisions à bord, il est maître de décider du combustible à utiliser notamment au regard des diverses législations qu’il ne peut que connaître au regard de ses fonctions, ses compétences et de sa responsabilité […] ». En revanche, la Cour d’appel a pris en considération le fait que c’est la compagnie maritime qui décide du carburant à utiliser et que, selon la déposition du capitaine, celui-ci avait fait confiance à la compagnie, pensant que celle-ci connaissait les règles applicables. On pourra s’étonner que la Cour d’appel précise que « […] le choix d’un fioul conforme aux législations applicables dans les eaux traversées implique de connaître les législations d’un grand nombre de pays, souvent complexes et parfois fluctuantes ». Le transport maritime est par essence une activité internationale, qui impose de connaître les réglementations internationales et nationales applicables dans tous les domaines. La complexité de la situation, si elle est réelle, peut difficilement être prise en compte dans ce contexte ; le TGI (en formation spécialisée de JULIS) en est conscient, contrairement à la Cour d’appel.

28Au final, la Cour d’appel a retenu le défaut d’élément intentionnel ; l’infraction n’étant pas alors caractérisée, le capitaine a été relaxé. Or en première instance, le paiement de l’amende avait été partiellement mis à la charge de la Compagnie maritime (20 000 € pour le capitaine, 80 000 € pour la compagnie), en application de l’article L. 218-23 C. env. Puisque le capitaine est relaxé, la compagnie maritime n’est plus redevable de l’amende. La situation aurait été différente si la compagnie avait été mise en cause sur le fondement de l’article L. 218-24 C. env., qui permet de prononcer une amende à l’encontre de la personne morale. On peut vivement regretter la position prise par la Cour d’appel, qui risque de créer un sentiment d’impunité pour les pollutions atmosphériques émises par les navires. L’affaire n’est toutefois pas terminée, le ministère public ayant formé un pourvoi en cassation.

29Le troisième fait est la demande actuelle de création d’une nouvelle zone d’émissions contrôlée en Méditerranée. Le mouvement avait été lancé par la France en 2019 et c’est finalement la 21^ème Conférence des Parties à la Convention pour la Protection du Milieu Marin et du Littoral de la Méditerranée (Convention de Barcelone [56]), réunie à Naples en décembre 2019, qui a permis l’adoption d’une feuille de route visant à proposer la désignation de la mer Méditerranée dans son ensemble en tant que zone d’émissions contrôlées pour les oxydes de soufre en vertu de l’Annexe VI de MARPOL. Deux objectifs sont fixés : tout d’abord parvenir à un consensus entre les États parties à la Convention de Barcelone en vue de formuler une proposition conjointe ; et ensuite soumettre cette proposition conjointe à la 78^ème session du Comité de la protection du milieu marin de l’OMI (MEPC-78) de 2022.

30Suite à l’exposition médiatique des dangers encourus par les riverains, plusieurs villes portuaires ont conclu des Chartes avec les armateurs et/ou ont engagé l’électrification des quais (Bordeaux, Nice, Marseille, Dunkerque…). Ces Chartes de bonne conduite, couplées avec la nouvelle limite d’émission devraient – peut-on le penser – permettre de réduire les émissions de gaz et particules nocives pour les riverains et pour l’environnement. Il faut espérer que la crise que connaît actuellement le secteur du tourisme et tout particulièrement celui des croisières n’incitera pas à revenir en arrière afin de favoriser l’activité économique.

B – Compétence de la France pour une pollution par hydrocarbures

31L’article 228 de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer [57] prévoit que « [l]orsque des poursuites ont été engagées par un État en vue de réprimer une infraction aux lois et règlements applicables ou aux règles et normes internationales visant à prévenir, réduire et maîtriser la pollution par les navires, commise au-delà de sa mer territoriale par un navire étranger, ces poursuites sont suspendues dès lors que l’État du pavillon a lui-même engagé des poursuites du chef de la même infraction, dans les six mois suivant l’introduction de la première action, à moins que celle-ci ne porte sur un cas de dommage grave causé à l’État côtier ou que l’État du pavillon en question ait à plusieurs reprises manqué à son obligation d’assurer l’application effective des règles et normes internationales en vigueur à la suite d’infractions commises par ses navires (…) ».

32La Chambre criminelle de la Cour de cassation [58] considère que la décision du Premier ministre de ne pas suspendre les poursuites contre l’armateur d’un vraquier libérien poursuivi pour pollution volontaire dans la zone économique exclusive, alors que le Libéria a annoncé qu’une procédure judiciaire était en cours dans ce pays, est une décision non détachable de la conduite des relations de l’État français avec l’État du pavillon et qu’il n’appartient donc pas au juge français d’en apprécier la validité. Si l’expression n’est pas citée, cette décision du Premier ministre relève de la catégorie des actes de gouvernement. En conséquence l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes qui avait constaté l’extinction de l’action publique est cassé et renvoyé devant la Cour d’appel.

C – Planification

33Nous avions dans notre précédente chronique décrit les difficultés relatives à l’adoption de la Programmation Pluriannuelle de l’Énergie (PPE), difficultés encore accentuées par la crise des « gilets jaunes ». La PPE a donc enfin été adoptée et publiée (décret n° 2020-456 du 21 avril 2020). La PPE est constituée du décret, d’un rapport – qui constitue une annexe au décret et qui a valeur réglementaire – et d’une synthèse [59]. Sur les énergies renouvelables marines (y compris l’éolien en mer qui n’est pas à strictement parlé une ERM, puisque ne dépendant pas de la mer pour produire de l’énergie), on peut noter un recul de certaines ambitions, à moins que l’on ne préfère y voir du pragmatisme. En effet, la PPE de 2016 fixait des objectifs pour l’éolien (posé) en mer et pour les énergies marines renouvelables (éolien flottant, hydroliennes, etc.) différenciés et relativement ambitieux. Cet objectif n’a toutefois pas été réalisé puisque les 500 mégawatts (MW) de puissance installée pour l’éolien en mer prévus pour 2018 n’ont pas été atteints – pour rappel nous sommes en 2020 à zéro MW –. Concernant les objectifs que cette PPE fixait pour 2023, ils semblent aujourd’hui irréalisables. La PPE 2020 les a donc revus. Elle se concentre, d’une part, sur l’éolien en mer (sans distinguer entre « posé » ou « flottant ») et, d’autre part, sur l’hydroélectricité, y compris l’énergie marémotrice. Les autres énergies marines ont disparu du tableau. Le document revient à la baisse sur les objectifs pour l’éolien en mer : 2,4 GW (au lieu de 3) pour 2023 et 5,2 à 6,2 MG pour 2028. Un calendrier prévisionnel d’attribution des appels d’offres (flottant et posé) complète le tableau. Pour les autres énergies, le rapport en annexe du décret expose que malgré les atouts de la France en matière d’hydrolien et tout en suivant attentivement les démonstrations actuellement menées, « le Gouvernement considère que les conditions pour le lancement d’un appel d’offres commercial ne sont pas réunies ». L’énergie marémotrice n’est pas mûre et l’énergie thermique des mers ne sera exploitable qu’en outre-mer (la PPE ne porte que sur le territoire métropolitain continental). Enfin, si la France a été un pays pionnier sur l’énergie marémotrice, son développement à court terme n’est pas envisagé pour des raisons environnementales. La prudence est donc de mise pour cette PPE, loin de l’optimisme mesuré de la précédente en ce qui concerne les énergies renouvelables marines et en mer.

34Les Documents stratégiques de façade (DSF) ont (enfin) été adoptés ; ils déclinent sur chacune des quatre façades maritimes métropolitaines les principes et orientations générales définis par la Stratégie Nationale pour la Mer et le Littoral, au regard des enjeux économiques, sociaux et écologiques propres à chaque façade. Ils sont composés de quatre parties qui feront l’objet d’élaboration et adoption successives [60] : la situation de l’existant ; la définition des objectifs stratégiques et des indicateurs associés ; les modalités d’évaluation de la mise en œuvre du document stratégique ; un plan d’action. Les deux premières parties ont été adoptées après une longue procédure [61]. Les objectifs stratégiques sont déclinés en objectifs socio-économiques et en objectifs environnementaux particuliers.

D – Le long contentieux des éoliennes en mer

35Notre chronique de l’année 2018 faisait état des premières jurisprudences de la Cour administrative d’appel de Nantes en tant que juridiction compétente en premier et dernier ressort pour le contentieux des énergies marines renouvelables. Cette compétence (étendue aux CAA en 2018 pour l’éolien terrestre) n’empêche pas de se pourvoir en cassation devant le Conseil d’État. Lors des travaux parlementaires relatifs à la loi Énergie-Climat, des amendements parlementaires [62] avaient d’ailleurs proposé de confier compétence en premier et dernier ressort au Conseil d’État pour le contentieux des énergies renouvelables en mer, mais sans suite. Le Conseil d’État a notamment rendu des arrêts qui permettent de clore le contentieux relatif aux parcs du premier appel d’offres. De nouvelles dispositions législatives ou réglementaires sont venues dans le même temps simplifier la procédure d’installation des parcs éoliens en mer. Sans exhaustivité, on peut mettre l’accent sur certains points.

36Sur l’intérêt à agir des associations de défense de l’environnement et du cadre de vie, le Conseil d’État, dans l’affaire Prosimar [63], a pris le contre-pied de la décision de la CAA de Nantes [64]. En effet, celle-ci avait rejeté le recours de deux associations au motif qu’elles ne justifiaient pas d’un intérêt à agir contre la décision attributaire d’un lot et contre l’autorisation d’exploiter un parc éolien offshore accordée au large de Saint-Nazaire. Le Conseil d’État considère quant à lui – au vu des statuts des associations – qu’elles ont bien un intérêt à agir. En effet l’autorisation de l’article L. 311-1 du Code de l’énergie « constitue l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité et désigne non seulement le titulaire de cette autorisation, mais également le mode de production et la capacité autorisée ainsi que le lieu d’implantation de l’installation ». En conséquence, en jugeant que l’arrêté du 18 avril 2012 (arrêté d’autorisation d’exploiter) avait pour seul objet de désigner l’entreprise agréée pour exploiter l’installation de production d’électricité sans que cette désignation vaille autorisation pour l’exploitation, et en en déduisant que cet arrêté ne portait donc pas atteinte aux intérêts des associations, la CAA a entaché son arrêt d’une erreur de droit. Dans un autre arrêt relatif au parc au large de Saint-Brieuc [65], le Conseil d’État considère que la seule qualité de contribuable local ne donne pas qualité à agir contre la convention de concession d’utilisation du domaine public maritime.

37Le Conseil d’État a également avancé dans plusieurs arrêts que la Commission Nationale du Débat Public (CNDP) n’avait pas à être saisie lors de l’élaboration du cahier des charges ou du lancement de l’appel d’offres [66]. Le cahier des charges ne « constitue pas une décision réglementaire de l’État au sens et pour l’application de l’article L. 120-1 [67] du Code de l’environnement » et ne relève pas non plus de l’article L. 122-4 du même Code ; en conséquence il n’est pas soumis à participation du public ou évaluation environnementale [68]. Depuis, la loi ESSOC a créé l’article L. 121-8-1 du Code de l’environnement, lequel énonce que pour une procédure de mise en concurrence pour des énergies marines renouvelables et leurs ouvrages de raccordement, le ministre en charge de l’énergie saisit désormais la CNDP, préalablement à la procédure de mise en concurrence.

38De même, l’autorisation d’exploiter n’est pas soumise à étude d’impact et enquête publique, puisqu’elle n’a ni pour objet, ni pour effet d’autoriser par elle-même la construction des éoliennes d’une hauteur de mât de plus de 50 m et cette autorisation ne dispense pas son titulaire d’obtenir les autorisations requises par d’autres législations qui imposent de leur côté étude d’impact et enquête publique. Cette autorisation ne constitue pas non plus une décision réglementaire de l’État au sens de l’article L. 120-1 du Code de l’environnement et n’a donc pas à faire l’objet d’une procédure de participation du public sur ce fondement [69], de même, que la décision attributaire de l’offre au terme de la procédure d’appel d’offres ainsi que la décision qui informe un candidat du rejet de son offre [70].

39En revanche, le Conseil constitutionnel, saisi par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité, a conclu [71] que la décision qui autorise « sur le fondement de l’article L. 311-5 [du Code de l’énergie], l’exploitation d’une installation de production d’électricité constitue une décision publique ayant une incidence sur l’environnement au sens de l’article 7 de la Charte de l’environnement. Est indifférente à cet égard la circonstance que l’implantation effective de l’installation puisse nécessiter l’adoption d’autres décisions administratives postérieurement à la délivrance de l’autorisation ». En conséquence, cette décision individuelle doit faire l’objet d’une procédure de participation du public. Or l’article L. 311-5 ne prévoit pas de procédure permettant cette participation du public et c’est seulement le 1^er septembre 2013 que les dispositions de l’article L. 120-1-1 [72] du Code de l’environnement, issues de l’ordonnance n° 2013-714 du 5 août 2013 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public défini à l’article 7 de la Charte de l’environnement, sont devenues applicables [73]. Par suite, et jusqu’à cette date, les dispositions de l’article L. 311-5 méconnaissaient l’article 7 de la Charte constitutionnelle de l’environnement.

40Le Conseil constitutionnel décide toutefois que « la remise en cause des mesures ayant été prises avant le 1^er septembre 2013 sur le fondement des dispositions déclarées contraires à la Constitution avant cette date aurait des conséquences manifestement excessives. Par suite, ces mesures ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité ».

41Concernant les projets d’éoliennes en mer, les arrêtés d’autorisation d’exploiter des parcs de Courseulles-sur-Mer, Saint-Nazaire, Fécamp et Saint-Brieuc ont été adoptés en 2012. Il en va différemment pour les parcs de Dieppe-Le Tréport et de Vendée qui sont de 2014. Toutefois, l’article R. 311-2 du Code de l’énergie [74] dispense désormais d’autorisation d’exploiter les parcs éoliens en mer ayant fait l’objet d’une procédure de mise en concurrence lorsque leur puissance installée est inférieure ou égale à 1 Gigawatt ; le futur parc éolien offshore au large de Dunkerque déploiera une puissance de 66 MW et ne fait donc pas l’objet d’une autorisation d’exploiter. C’est une nouvelle simplification de la procédure mais également une limite aux recours contentieux.

42La décision qui retient une candidature, suite à appel d’offres, précède nécessairement l’arrêté portant autorisation d’exploiter ; cependant, « si la première de ces décisions rend possible l’édiction de la seconde, elle n’en constitue, pour autant, pas la base légale et la seconde décision n’est pas prise pour l’application de la première ». En conséquence, il n’est pas possible dans un recours contre l’arrêté d’autorisation d’exploiter d’invoquer l’illégalité de la décision qui retient une candidature ou même de la procédure d’appel d’offres [75].

43Pour en revenir au cahier des charges, le Conseil d’État rappelle [76] que l’administration détermine librement la méthode de notation pour les critères de sélection des offres. Toutefois ces méthodes seraient entachées d’irrégularité si elles étaient « susceptibles de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas donnée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ». Dans ce cas, le fait que le sous-critère relatif au nombre d’équipements installés permet de privilégier les « projets réduisant le nombre d’éoliennes et leur impact sur le domaine public maritime », ce qui répond aux objectifs définis à l’article L. 311-5 du Code de l’énergie, ne méconnaît pas le principe d’égalité entre candidats.

44Toujours sur cette question de pondération des critères de sélection des candidats, les exigences environnementales qui font l’objet d’un critère « activités existantes et environnement », pondéré à 20 % contre 40 % pour les deux critères « prix » et « volet industriel », sont considérées comme suffisamment prises en compte. En effet, dans le volet industriel, des sous-critères (minimisation du nombre d’équipement ; maîtrise des risques techniques et financiers ; impact des activités industrielles) permettent également de prendre en compte des enjeux environnementaux. De plus, l’article L. 311-5 du Code de l’énergie n’impose pas de taux de pondération pour la prise en compte des critères environnementaux. Le cahier des charges doit dans tous les cas énoncer de manière exhaustive les critères, parmi ceux énoncés à l’article L. 311-5 du Code de l’énergie, qui seront retenus pour l’instruction et la sélection des offres. La désignation de l’attributaire de l’offre ne peut pas être fondée sur d’autres critères non prévus au cahier des charges.

45Enfin, le décret n° 2019-1175 du 14 novembre 2019 a créé les articles R. 311-27-12 et s. du Code de l’énergie, qui permettent désormais au ministre de l’Énergie – postérieurement à la désignation des candidats retenus – d’apporter des modifications non substantielles au cahier des charges pour en adapter ou en simplifier le contenu.

46Le Conseil d’État a également eu à se prononcer plus récemment sur une demande d’annulation de plusieurs dispositions de l’arrêté interministériel du 23 avril 2018 relatif à la réalisation du balisage des obstacles à la navigation aérienne et de la décision de rejet du recours gracieux qui avait été déposé par la société InnoVent [77]. Celle-ci contestait l’obligation d’équiper les éoliennes d’un dispositif de balisage lumineux permanent, « sans autoriser le recours à des technologies de balisage dit ʻcirconstancielʼ », intermittent, qui permet de n’identifier ces obstacles [les éoliennes] par des feux lumineux qu’en cas de localisation d’un aéronef à proximité » (technologies que commercialise la société). Cet arrêté s’applique aux éoliennes terrestres et maritimes. Tout d’abord, la Haute juridiction réfute l’argument selon lequel l’arrêté aurait dû faire l’objet d’une évaluation environnementale et d’une procédure de participation du public. En effet, les dispositions de l’arrêté ont pour objet d’assurer la sécurité de la navigation aérienne civile et militaire et la protection des populations survolées. Or l’article L. 122-4 du Code de l’environnement transposant l’article 3 de la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 exclut du champ d’application de l’évaluation environnementale « les plans et programmes établis uniquement à des fins de défense nationale ou de protection civile (…) », catégorie dont relève cet arrêté. De même, eu égard à l’objet et à la portée des dispositions de l’arrêté, celui-ci « ne constitue pas une décision ayant une incidence directe et significative sur l’environnement nécessitant ainsi une participation du public ». Sur le fond, le Conseil d’État considère que l’usage du balisage intermittent, d’une part, suppose un équipement dont tous les aéronefs ne sont pas équipés, et, d’autre part, qui peut être désactivé pour des motifs de sécurité militaire. Il en ressort que les obligations de balisage « sont nécessaires pour assurer la sécurité en matière de circulation aérienne, sans qu’elles soient susceptibles d’entraîner des inconvénients excessifs pour la tranquillité des riverains, le maintien de la biodiversité ou le développement de l’énergie éolienne. Par suite, elles ne sont pas disproportionnées à l’objectif qu’elles poursuivent ». Même si on peut douter que les riverains soient tous en accord avec cette position, il faut rappeler que le décret de 2018 a permis de diminuer l’impact du balisage, puisque pour les parcs éoliens en mer le balisage diurne n’est – sous conditions – obligatoire qu’en périphérie du parc. Pour le balisage nocturne, on distingue les éoliennes principales des éoliennes secondaires dont le balisage lumineux est de moindre intensité [78].