A – L’application de la Convention de Bâle. Les institutions et les textes

9Partie à la Convention de Bâle du 22 mars 1989 sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination ratifiée en janvier 1999 [20], Madagascar a adopté plusieurs textes afin de mettre en œuvre cette Convention.

101. Institutions pour la mise en œuvre de la Convention de Bâle. Une première série de textes est relative à la création des structures ayant pour mission de veiller à la mise en œuvre de la Convention. Il en est ainsi de l’arrêté portant création d’un Bureau national de la Convention de Bâle et de la gestion écologique et rationnelle des métaux lourds [21]. Un autre arrêté a été pris afin de prendre en compte l’interaction possible entre la Convention de Bâle et d’autres conventions internationales ratifiées par Madagascar. Il s’agit de l’arrêté [22] créant un Bureau national et un Comité national de synergie entre la Convention de Bâle, la Convention de Stockholm [23] et la Convention de Rotterdam [24]. En tant qu’État partie à la Convention de Bâle, Madagascar doit non seulement créer des structures et institutions, mais aussi mettre en place certaines mesures.

112. Mise en application des mesures retenues par la Convention de Bâle. Une deuxième série de textes vise à assurer la mise en œuvre de la Convention. Cette série de textes couvre les objectifs fixés par la Convention de Bâle, à savoir, la réduction de la circulation des déchets dangereux entre les pays, mais aussi, la réduction de la quantité et de la toxicité ainsi que la gestion raisonnable et écologiquement rationnelle des déchets produits par les pays en développement.

12Ainsi, un premier décret du 7 août 2012 [25] interdit l’importation des déchets « dangereux/toxiques vers le territoire malgache » [26]. Ce texte donne la possibilité de préserver Madagascar des désagréments et des conséquences tragiques des importations frauduleuses de déchets, comme ce qui a été constaté ces derniers temps en Asie [27]. Néanmoins, cette mesure d’interdiction n’est pas définitive. En effet, comme indiqué dans l’intitulé du décret, cette interdiction est conditionnée par l’absence de centre de traitement adapté. Il est ainsi à craindre que le législateur malgache ne lève cette interdiction d’importation des déchets dangereux et toxiques lorsqu’il sera estimé que la condition est réalisée.

13Un second décret, le décret n° 2012-754 du 7 août 2012 fixant les procédures de gestion des produits en fin de vie, sources de déchets et des déchets dangereux nuisibles à l’environnement dans le cadre de la mise en œuvre de la Convention de Bâle [28] est adopté afin de « poser le cadre de gestion des produits en fin de vie, sources de déchets et des déchets dangereux pour éviter et/ou réduire les impacts négatifs sur la santé humaine et sur l’environnement » [29]. Un survol rapide du texte permet de constater que malgré le principe d’interdiction d’importation des déchets dangereux vers le territoire malgache, principe édicté par le précédent décret, cette possibilité n’est pas totalement exclue. En effet, dans la procédure de gestion détaillée, il est régulièrement fait mention des « investisseurs, promoteurs et opérateurs œuvrant dans le domaine de l’importation, l’exportation (…) des produits en fin de vie, sources de déchets et des déchets dangereux nuisibles » [30]. De même, l’article 8 du décret précise que les produits en fin de vie et les déchets auxquels peuvent s’appliquer ses dispositions « sont importés par voie maritime et/ou aérienne ». Par ces mentions, il est supposé que le décret n’a pas écarté d’emblée la possibilité de cette importation des déchets dangereux et, au contraire, l’envisage en ayant prévu les modalités d’importation. Il est regrettable que ce principe d’interdiction d’importation des déchets dangereux et des produits en fin de vie ne s’applique pas de façon ferme et définitive avec des dispositions réglementaires rédigées en ce sens. Madagascar [31] devrait exercer son droit d’interdire cette importation de déchets dangereux ou d’autres déchets en vue de leur élimination, tel que permis par l’alinéa 1^er de l’article 4 de la Convention de Bâle.

14L’un des apports intéressants de ce décret est l’institution du principe pollueur-payeur [32]. En effet, l’article 6 de décret n° 2012-754 énonce qu’en vertu de ce principe : « toute personne, qui produit ou détient des déchets, doit en assurer elle-même l’élimination ou le recyclage ou les faire éliminer ou recycler auprès des entreprises agréées par le ministère chargé de l’Environnement ».

15Néanmoins, cette disposition a des effets limités parce qu’en définitive, la majorité des textes traitant de la problématique des déchets dans le droit malgache relève de la mise en œuvre des conventions internationales que Madagascar a ratifiées et donc des mouvements transfrontières de déchets. Il y a très peu de prise en compte indépendante et locale de la question des déchets.

B – L’absence d’une réglementation générale des déchets au niveau local

161. La prise en compte des déchets industriels par le législateur malgache apparaît dans la loi n° 99-021 du 19 août 1999 [33], sans que cela soit issu d’une obligation de Madagascar en tant qu’État partie à une convention internationale. Mais ce texte ne couvre pas suffisamment la matière. En effet, il ne concerne que les pollutions industrielles, pour lesquelles l’article 3 de la loi donne les éléments constitutifs : « il y a pollution industrielle lorsque l’environnement est altéré dans sa composition par la présence d’une substance polluante ayant comme origine une activité industrielle qui lui fait subir des modifications quantitatives et qualitatives (…). Les pollutions industrielles résultent des déchets, des rejets, des "émanations et des nuisances de toutes sortes générées directement ou indirectement par des activités industrielles" ».

17La loi fait obligation, en son article 9, à tout exploitant industriel de « sauvegarder l’environnement par une production plus propre et une réduction, une valorisation, un traitement et une élimination de ses déchets ». Le délit de pollution est sanctionné [34] : selon l’article 104, « sera punie d’une peine d’emprisonnement d’un mois à dix mois, et d’une amende de deux cents millions à un milliard cinq cents millions de francs malagasy, toute personne qui, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice d’une activité industrielle aura, par imprudence, insouciance, inattention, négligence ou mépris des règlements, porté gravement atteinte à la santé, à la salubrité publique ou à la commodité du voisinage, soit par action ayant pour effet de modifier les équilibres biologiques, soit par une altération essentielle de l’eau ou de l’air. »

18La loi de 1999 est assez complète dans ses dispositions, mais elle ne concerne que la pollution et les déchets provenant d’une activité industrielle. Et selon le Code de l’eau malgache [35], en son article 16, « l’élimination des déchets industriels, miniers et autres relève de l’initiative privée ». Demeure alors la question de savoir ce qui est prévu pour les autres types de déchets, surtout les déchets issus des ménages [36].

192. L’insuffisante considération portée aux déchets ménagers. Les textes existants, pris au niveau central, sont soit issus des ratifications des conventions internationales, soit ne prennent en considération que des types particuliers de déchets tels les déchets industriels. Les déchets ménagers sont évoqués dans les textes issus de la décentralisation.

20La loi organique n° 2014-018 du 12 septembre 2014 régissant les compétences, les modalités d’organisation et de fonctionnement des collectivités territoriales décentralisées ainsi que celles de la gestion de leurs propres affaires [37], dispose en son article 14 que « les Collectivités Territoriales Décentralisées assurent avec le concours de l’État, notamment (…) l’aménagement du territoire, la préservation de l’environnement et l’amélioration du cadre de vie ». Et pour réaliser « la mise en œuvre des opérations y afférentes » [38], l’article 28 de la loi dispose que « les Communes sont principalement chargées (…) en matière sociale et culturelle de la planification du développement communal et la mise en œuvre des opérations liées à la gestion de voirie, d’eau et assainissement, d’hygiène, de gestion des ordures ménagères ». La gestion des déchets de type ménager relève donc en principe de la compétence des communes.

21Cette attribution de compétences renforce, d’une part, les dispositions de la loi n° 95-035 du 3 octobre 1995 autorisant la création des organismes chargés de l’assainissement urbain des eaux fluviales et des eaux usées et fixant les redevances pour l’assainissement urbain [39], d’autre part, celles de l’article 16 du Code de l’eau. En effet, la loi de 1995, encore en vigueur actuellement, avait autorisé en son article premier « sur le territoire de la République au niveau des communes la création d’organismes chargés de l’assainissement urbain ». Dans son article 2, la loi précise que « l’assainissement urbain est assuré par (…) un organisme public sur les communes qui auront décidé sa création ; et par les communes ou unions intercommunales sur tout le reste du territoire national ». De même, l’alinéa premier de l’article 16 du Code de l’eau dispose que « l’élimination des déchets des ménages s’effectue sous la responsabilité des communes ».

22Néanmoins, à part cette attribution de principe des compétences aux communes, aucun autre texte ne détaille cette gestion communale des déchets. La loi de 1995 avait précisé dans ce même article 2 que les modalités d’intervention des communes ou unions intercommunales seront définies par un décret d’application, or, depuis, aucun décret d’application n’a été adopté.

23Par exception, il n’en est pas de même dans la capitale Antananarivo, au sein de laquelle cette gestion est confiée à un service autonome. L’article 2 de la loi n° 95-035 met en place un Service Autonome de Maintenance de la Ville d’Antananarivo (SAMVA). C’est un établissement public à caractère industriel et commercial qui, selon l’article 1^er du décret n° 2009-1166 du 15 septembre 2009 [40], est « chargé de l’exploitation et de la maintenance des ouvrages et équipements d’assainissement de la ville d’Antananarivo, incluant les trois volets : eaux usées, ordures ménagères, produits de vidange ». Dans la pratique, ce service a du mal à accomplir sa mission. Ces difficultés sont notamment dues à des problèmes logistiques, mais aussi à un cadre juridique et organisationnel flou.

24En effet, le SAMVA est chargé de gérer un volume croissant de déchets, dû à l’accroissement régulier du nombre d’habitants permanents ou de passage dans la capitale, mais avec du matériel en constante baisse. Ainsi, en 2018, la population de la CUA est évalué à 1 636 305 personnes, avec un volume annuel d’ordures ménagères estimé à près de 400 000 tonnes ; or, le nombre de bacs à ordures utilisé par le service est de 282 unités (il y aurait eu 330 bacs à ordure en 2014) [41]. À part ce déséquilibre flagrant entre les moyens matériels dont dispose le service et le volume des déchets à enlever, subsiste aussi le problème de la localisation des points de collecte des déchets qui ne sont pas installés dans la majorité des quartiers. Vu que la commune « ne dispose que de peu de terrains pouvant servir de point de collecte du SAMVA (…) l’établissement n’arrive pas à ramasser les ordures des points de collecte efficacement (…). De ce fait, il existe des quartiers dépourvus de bacs à ordure ou des quartiers où ceux-ci sont en nombre insuffisant » [42].

25Ensuite, le cadre juridique et le rattachement organique du SAMVA sont flous. Le SAMVA a une personnalité morale, mais est placé sous la tutelle de plusieurs ministères : d’un côté, il est sous la tutelle financière, comptable et budgétaire du ministère chargé des Finances et de l’autre il est sous la tutelle technique conjointe du ministère chargé de l’Aménagement du territoire, de celui chargé de la Décentralisation et enfin du ministère chargé de l’Assainissement. Cette pluralité de tutelles se conjugue par ailleurs avec une disposition de l’article premier du décret de 2009 qui place ce Service Autonome « sous l’autorité du Maire de la Commune urbaine d’Antananarivo ». Ces multiples rattachements du service à différents organes de l’État et à la commune, sans que la question de la tutelle ni celle de l’autorité du maire soient éclaircies, rendent difficile la détermination du rattachement organique du SAMVA. Cela désorganise le service et a des conséquences sur l’accomplissement de ses missions [43]. Cette situation a été dénoncée par le rapport de la Cour des comptes qui constate que « le cadre juridique, institutionnel et organisationnel du SAMVA amène celui-ci à gérer des difficultés techniques et politiques dont la prise en compte amenuise la performance du service public. L’établissement se trouve dans une situation conflictuelle par moment du fait de l’absence de synergie entre ses partenaires stratégiques » [44].

26Malgré ces divers problèmes, l’attribution de compétence aux communes pour la gestion des ordures ménagères rejoint la position prise par la plupart des pays où le système de collecte et de traitement des déchets est généralement décentralisé. Il importe cependant de prendre en considération la spécificité des déchets ménagers produits à Madagascar et qui peuvent être différents de ceux produits dans d’autres pays. En effet, les déchets produits par les villes malgaches, dont la principale est la capitale Antananarivo, sont qualifiés de « déchets de ville pauvre » [45]. Ces déchets sont composés d’une grande partie de matières putrescibles et fermentescibles avec d’autres types de déchets comme les emballages qui font l’objet d’une collecte et d’une valorisation particulière au niveau informel [46]. Ces caractéristiques devraient être prises en compte par le législateur malgache [47], notamment parce que les études montrent que les matières putrescibles sont souvent réutilisées pour le compostage et que les autres matières de ces déchets ménagers font l’objet d’une réutilisation, d’un recyclage et d’une valorisation au niveau informel [48]. À l’heure où certaines pratiques, tel le droit de chiffonnage et de glanage, pourtant interdites auparavant en droit français, tentent un retour [49], il importe que le législateur malgache prenne en compte ces pratiques qui n’ont jamais disparu à Madagascar.

27Ces pratiques, souvent considérées comme un visage de la pauvreté à Madagascar, car relevant principalement d’activités informelles [50], connaissent, dans une certaine mesure et à un autre degré, une réhabilitation ailleurs grâce notamment à la notion d’économie circulaire laquelle « vise à dépasser le modèle économique linéaire consistant à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières primaires ainsi que, par ordre de priorité, à la prévention de la production de déchets, notamment par le réemploi des produits, et suivant la hiérarchie des modes de traitement des déchets, à une réutilisation, à un recyclage ou, à défaut, à une valorisation des déchets » [51].

28Ainsi, en Chine, une loi relative à la promotion de l’économie circulaire a été promulguée le 29 août 2008 [52]. Dans le cadre de cette loi, le recyclage consiste notamment en « l’utilisation de déchets ou de produits ou l’utilisation de déchets comme produits après des opérations de réparation, de rénovation ou de production, ou l’utilisation de déchets, en tout ou en partie, comme composants d’un nouveau produit » [53]. Il en est de même en France, où la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire a pour objectif de « donner à chacun des acteurs les moyens d’agir en fonction de leurs capacités et avec une efficacité maximale pour faire passer le pays d’une économie linéaire à une économie circulaire » [54]. De plus, il y est constaté que « cette transition vers une économie circulaire est garante d’une consommation sobre des ressources non renouvelables où les déchets deviennent des ressources (…) » [55], ce qui, rappelons-le, est déjà le cas dans le système informel de traitement de déchets dans certaines agglomérations de Madagascar.

29On peut d’autant plus regretter que la convention entre le SAMVA et la Commune urbaine d’Antananarivo « ne comporte pas de précision sur le traitement de ces ordures ménagères et ne permette pas de déterminer si, en dehors du ramassage et du transport des ordures, le SAMVA peut initier des activités de recyclage et de valorisation des ordures ménagères » [56].

30Ce sont autant de points dont le législateur malgache devrait se saisir pour que la gestion des déchets à Madagascar ne repose pas seulement sur les conventions internationales et qu’elle soit rattachée aux réalités locales. Un type de déchet en particulier pose problème vu le fléau qu’il représente actuellement au niveau mondial, il s’agit des déchets plastiques. Le droit malgache s’en est saisi et le considère comme un déchet dangereux.

A – Les mesures d’interdiction

321. L’interdiction des sacs et sachets plastiques. Au niveau du droit européen [58] en général et celui du droit français en particulier, plusieurs textes ont été pris afin de limiter « la pollution plastique » [59]. En droit malgache, le décret 2017-010 du 3 janvier 2017 [60] pose plusieurs interdictions dont la plus importante est celle, édictée par son article 3, des sacs et sachets plastiques d’une épaisseur inférieure ou égale à 50 microns « quelles que soient la densité, la dimension, la forme et la matière de fabrication » [61]. Il est à noter qu’en droit français, ces sacs plastiques ayant une épaisseur inférieure ou égale à 50 microns sont considérés comme des sacs plastiques à usage unique [62], le législateur malgache n’est pas allé jusqu’à cette caractérisation des sacs. Il a basé son interdiction sur l’épaisseur des sacs [63] sans prendre en compte la composition de ceux-ci [64]. L’article 4 du décret ajoute aussi que sont désormais interdites « l’importation, la production pour le marché local, la commercialisation, la distribution, la constitution de stock et l’utilisation des sacs et sachets sur le territoire national ». En cas d’infractions à ces mesures strictes d’interdiction, plusieurs sanctions sont prévues par le décret de 2017.

332. Les sanctions. L’article 6 du décret portant interdiction de la production, de l’importation, de la commercialisation, de la constitution de stock et de l’utilisation des sachets et des sacs en plastique sur le territoire national prévoit des sanctions qui tiennent compte de la spécificité de la matière. Aucune peine d’emprisonnement ni d’amende n’est prévue [65]. En dehors des sanctions douanières, il est prévu en cas d’importation prohibée, l’obligation pour l’importateur de réexpédier les produits au pays de provenance dans un délai de 30 jours, à la charge de l’importateur frauduleux. En cas de récidive d’importation, l’importateur est frappé d’une exclusion pour une durée déterminée du bénéfice des autorisations d’importation ou d’exportation. La production pour le marché local peut entraîner une suspension d’activité, et la fermeture de l’établissement. Tandis que la commercialisation ou la constitution de stocks sont sanctionnées par la saisie des marchandises, le retrait de l’agrément et la suspension d’activité ou la fermeture temporaire ou définitive de l’établissement. Ainsi, les sanctions visent à prévenir l’utilisation et la mise à disposition des sacs et sachets en plastique sur le territoire national, et donc, par effet de ricochet, à réduire le volume de déchets qui pourrait en résulter. Cet esprit de prévention, qui inspire les sanctions, doit s’accompagner d’une prise de conscience par le grand public des enjeux posés par ce problème, et cela peut se réaliser avec l’éducation environnementale.

343. L’importance de l’éducation environnementale. Le législateur malgache ne prévoit pas seulement des sanctions pour lutter contre la pollution plastique. Il met aussi l’accent à l’article 7 [66] du décret de 2017 sur la nécessité de mettre en œuvre des actions d’éducation et de sensibilisation du public [67] sur les impacts des matières en plastique sur la santé humaine et l’environnement. Cette approche est intéressante en ce que le texte ne se limite pas aux interdictions [68], mais prend en compte un aspect souvent oublié dans la protection de l’environnement et dans la lutte contre la pollution, à savoir la mise en place d’une éducation environnementale des citoyens. « Chacun a besoin, pour adopter un comportement qui ne porte pas atteinte à l’environnement, voire y soit favorable, de connaître les conséquences de ses gestes et choix. L’homme bien informé peut prendre des mesures pour modifier ses comportements, ses modes de consommation et de production de manière à assurer la sauvegarde et l’amélioration de la qualité de son cadre de vie et de celui des générations futures » [69]. Cette disposition de l’article 7 du décret de 2017 met en application les prescriptions de l’article 20 de la Charte de l’environnement malagasy de 2015 [70], qui considère que l’éducation environnementale [71] constitue un moyen de mise en œuvre de la bonne gouvernance environnementale.

35Contrairement à son intitulé, le décret de 2017 n’émet pas un principe d’interdiction absolue des sacs et sachets plastiques sur le territoire national malgache, car il admet ceux qui ne sont pas considérés comme « à usage unique ».

364. Les sacs et sachets en plastique admis sur le territoire malgache. En ce qui concerne les sacs et sachets en plastique qui ont une épaisseur supérieure à 50 microns, le décret de 2017 les autorise sur le territoire national ; néanmoins, il exige l’apposition de mentions obligatoires. Si l’intention est louable, le fait que le texte de loi précise que l’une des mentions [72] à mettre impérativement soit « à réutiliser pour préserver notre environnement » peut être questionné. En effet, d’une part, le taux d’alphabétisation à Madagascar est encore insuffisant [73]. Et, d’autre part, il n’est pas certain que cette mention en langue française puisse être comprise par la majorité des Malgaches, même si le français est considéré comme une langue officielle par la Constitution malgache actuellement en vigueur en son article 4. Pour aller dans le sens de l’éducation environnementale des citoyens prévue dans le décret, il semble plus pertinent d’instituer des signes ou des symboles qui illustrent de manière plus simple ce qui est attendu du citoyen malgache qui utilise le sac ou sachet plastique admis. Dans la pratique, les mentions sont dans un format minuscule et n’attirent pas forcément l’attention du consommateur.

37Si l’on peut se féliciter de l’existence d’un principe d’interdiction des sacs et sachets plastiques à usage unique sur le territoire malgache et de l’incitation à une meilleure éducation environnementale par le législateur malgache, l’apport le plus important de ce décret de 2017 est la classification des sacs et sachets plastiques comme déchets dangereux.

385. Des déchets dangereux. L’article 2 du décret n° 2017-010 du 3 janvier 2017 considère les sacs et sachets plastiques comme des déchets dangereux. « De par leur nature et leur quantité, ils constituent des menaces d’une part pour la santé humaine en possédant les propriétés suivantes : toxique, asphyxiant, oxydant, infectieux, tératogène, cancérigène et d’autre part pour l’environnement vu ses impacts sur les dispositifs publics d’assainissement, les cours d’eau, le sol, le littoral et la mer ainsi que sur la biodiversité et les écosystèmes » [74]. Cette classification des sacs et sachets plastiques est issue de la prise en compte de la Convention de Bâle par le décret 2012-754 du 7 août 2012 fixant des procédures de gestion des produits en fin de vie, sources de déchets et des déchets dangereux nuisibles à l’environnement.

39Ainsi, considérés comme des déchets dangereux, les sacs et sachets plastiques sont, en théorie, assujettis à un traitement spécial dans leur gestion et élimination « afin de supprimer ou de réduire le risque qu’ils comportent » [75]. Néanmoins, comme relevé dans la première partie, le droit malgache n’a pas encore adopté de textes spécifiques à la gestion des déchets autres que les déchets qui relèvent des conventions internationales ou des déchets issus des activités industrielles. Le bel élan pris par ce décret de 2017, à travers la classification de ces sacs en déchets dangereux, se retrouve stoppé par l’absence de ces mesures internes, nécessaires à son application. Et ce d’autant qu’on peut constater que les dispositions de ce décret comportent les traces d’une régression par rapport aux textes antérieurs.

B – Une certaine régression

401. Les décrets précurseurs de 2014 et 2015. Bien avant le décret de 2017, le droit malgache s’était déjà saisi de la question des déchets plastiques avec des textes réglementaires pris en 2014 et en 2015. Le premier est le décret du 7 octobre 2014 portant interdiction de la production, de l’importation, de la commercialisation et de l’utilisation des sachets et sacs plastiques sur le territoire national malagasy [76]. Ce décret avait interdit plus précisément la production pour le marché local, la commercialisation, la distribution et l’utilisation des sachets et sacs plastiques qui ont une épaisseur inférieure ou égale à 50 microns [77]. Cette interdiction devait s’appliquer à partir du 1^er octobre 2015 selon l’article 4 du décret et l’interdiction de l’importation de ce type de sachets et sacs plastiques à partir du 1^er mai 2015, selon son article 5. La violation de ces interdictions, considérée comme un délit, était sanctionnée par des peines d’amende et d’emprisonnement [78], avec l’obligation pour l’importateur de prendre en charge la réexpédition des sachets et sacs plastiques au pays de provenance.

41Ensuite, il y a eu l’arrêté du 30 octobre 2015 fixant les mesures applicables aux sachets et sacs plastiques biodégradables sur le territoire national malagasy [79]. Cet arrêté avait interdit les sachets et sacs plastiques même « biodégradables » [80] d’une épaisseur inférieure ou égale à 50 microns. Il n’a donc pas fait de distinction dans la nature des matériaux utilisés et avait émis une règle d’interdiction pure et simple.

42À part ces mesures d’interdiction, ces textes réglementaires avaient renforcé les mesures de contrôle afin d’atteindre une meilleure mise en œuvre de leurs objectifs. Ces mesures vont être balayées par le décret de 2017, signant ainsi une régression du législateur malgache en matière plastique.

432. L’adoption du décret n° 2017-010 du 3 janvier 2017 a entraîné l’abrogation des textes réglementaires de 2014 et de 2015 et illustre la régression [81] du législateur malgache dans la prise en compte de la question du plastique. Il est utile de mentionner que le droit français a institué dans son Code de l’environnement le principe de non-régression. Selon l’article L. 110-1 de ce Code, c’est un principe « selon lequel la protection de l’environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l’environnement, ne peut faire l’objet que d’une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ». On regrettera l’absence de réception du principe de non-régression par le droit malgache qui aurait évité le recul important constaté entre les dispositions des textes de 2014 et 2015 et celles du décret de 2017.

44Si le principe de non-régression n’est pas encore inscrit dans les textes du droit malgache, il y a déjà été fait référence dans la jurisprudence constitutionnelle. En effet, le juge constitutionnel malgache a déjà fait application, par deux fois, du principe de non-régression. En premier lieu, suite à une saisine au titre de l’article 119 [82] de la Constitution malgache actuellement en vigueur, la Haute cour constitutionnelle malgache énonce, dans un avis n° 02 -HCC/AV du 13 juin 2015 sur l’application simultanée des articles 103 et 131 de la Constitution, qu’elle « entend assumer l’obligation minimale de veiller au respect du principe de non-régression des valeurs constitutionnelles et à celui du "non-retour sur l’acquis juridique" de l’État de droit démocratique ». Par la suite, à l’occasion du contrôle de constitutionnalité d’une loi, dans la décision n° 10-HCC/D3 du 27 janvier 2017 concernant la loi n° 2016-037 relative à la réconciliation nationale, la Haute Cour constitutionnelle malgache réaffirme être le garant de « la consolidation et de l’accomplissement du respect du principe de non-régression des valeurs constitutionnelles et de celui du non-retour sur l’acquis juridique de l’État de droit démocratique ». Les décisions concernées ici n’avaient pas de lien particulier avec les préoccupations environnementales, mais relevaient plutôt de questions politiques. Néanmoins, il est de bon augure que la Haute Cour constitutionnelle malgache se soit déjà emparée de ce principe de non-régression. Et il est permis de penser que mutatis mutandis, elle pourrait appliquer ce principe en matière environnementale.

45Sur la question du plastique, le décret de 2017 a abrogé les textes de 2014 et de 2015, signant ainsi un recul des mesures de protection qui avaient été mises en place. « Dans le souci de la préservation de la qualité des milieux naturels de Madagascar et la protection de la santé humaine » [83], l’arrêté de 2015 avait mis en place une procédure de demande d’autorisation environnementale auprès du ministère chargé de l’environnement pour la production et l’importation des sachets et sacs plastiques biodégradables d’une épaisseur supérieure à 50 microns, c’est-à-dire pour les sachets et sacs plastiques qui ne sont pas frappés d’une mesure d’interdiction pure et simple. D’une durée d’un an renouvelable, cette autorisation environnementale pouvait être retirée en cas de fraude ou de falsification et, selon l’article 6 de l’arrêté, n’exonérait pas son titulaire de « l’obligation de se soumettre aux dispositions légales en vigueur régissant la production, l’importation et la commercialisation de ces produits ».

46Dans le texte actuellement en vigueur, la procédure de demande d’autorisation environnementale a été supprimée : aucune autorisation n’est plus exigée pour la production et l’importation des sacs et sachets plastiques qui restent admis, c’est-à-dire, ceux qui ont une épaisseur supérieure à 50 microns. Dès lors, en n’exigeant plus le contrôle du ministère chargé de l’environnement, le décret de 2017 contribue à diminuer « le standard de protection » [84] qui a été atteint avec les précédents textes et ne réussit pas à « prévenir une moindre protection de l’environnement par un acte juridique des autorités publiques (…) » ni à un maintenir « un niveau de protection de l’environnement équivalent » [85]. Le Conseil d’État français avait pu considérer, dans une décision du 14 juin 2018 sur les éoliennes, que la dispense d’autorisation (dans le cas d’espèce, un permis de construire) n’équivalait pas à une dispense du respect des règles existantes (les règles d’urbanisme) [86] et donc ne pouvait être considérée comme une régression. Néanmoins, dans le cas qui nous préoccupe, celui des dispositions en matière de sacs et sachets plastiques, il a été vu précédemment qu’aucune autre mesure interne ne régit la matière et n’existe et qu’ainsi la suppression de la seule procédure d’autorisation existante constitue une véritable régression.

47Cette régression ne se limite pas à cette abrogation des mesures d’autorisation, elle s’illustre aussi dans l’ajout d’exceptions supplémentaires au principe d’interdiction des sacs et sachets plastiques.

483. Des exceptions au principe d’interdiction. Le décret de 2017 admet, par ailleurs, plusieurs exceptions au principe général d’interdiction des sacs et sachets plastiques d’une épaisseur égale ou inférieure à 50 microns. En effet, sous l’empire du décret de 2014 et de l’arrêté de 2015, seuls les sacs et sachets plastiques servant d’emballage pour les produits médicaux étaient admis. L’article 3 du décret de 2017 admet désormais aussi en son alinéa 2 « les emballages en plastique incorporés à des produits finis importés ou produits locaux ». Alors même que ce décret considère les déchets plastiques comme des déchets dangereux.

49La question de la pertinence de la limitation des autorisations d’utilisation et de commercialisation selon les spécifications techniques des sacs plastiques se pose. Il en est ainsi au Rwanda [87], avec la loi n° 57/2008 du 10 septembre 2008 relative à l’interdiction de fabrication, d’importation, d’utilisation et de vente de sacs en polyéthylène. L’article premier de cette loi pose un principe d’interdiction : « La fabrication, l’utilisation, l’importation et la commercialisation des sachets en plastique sont interdites au Rwanda ». L’article 4 de cette loi prévoit que les utilisations exceptionnelles et essentielles admises vont être déterminées par arrêté du Premier ministre et actualisées « chaque fois que de besoin ». Dans le décret malgache, la possibilité des exceptions n’est pas assortie de conditions.

50S’il paraît difficile de « sortir du plastique » de manière abrupte, il aurait été intéressant que le législateur malgache rétablisse, comme dans les précédents textes, un calendrier progressif de sortie, tant pour les produits locaux que pour les produits importés de l’extérieur. L’établissement de ce calendrier de sortie aurait pu manifester la volonté du législateur de prendre en compte à la fois la protection de l’environnement et les contraintes liées à l’abandon d’un schéma économique basé sur l’usage du matériel plastique.

51Par comparaison, en droit français, le Conseil constitutionnel, à propos d’une loi du 30 octobre 2018 qui édictait plusieurs mesures d’interdiction quant à l’utilisation des matières plastiques, a estimé [88] que « l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre par le législateur n’est pas (…) manifestement disproportionnée au regard de l’objectif d’intérêt général de protection de l’environnement et de la santé publique » [89]. De même, suite à un recours exercé par plusieurs industriels contre un décret limitant l’usage des couverts en plastique [90], le Conseil d’État français a décidé dans un arrêt du 28 décembre 2018 qu’« en adoptant la mesure d’interdiction contestée, le législateur a poursuivi un objectif de réduction du volume des déchets plastiques afin, notamment, de prévenir et de limiter la pollution des sols et du sous-sol ainsi que les atteintes à la biodiversité ». Il poursuit en expliquant que « les mesures de substitution évoquées par les requérantes (…) ne répondent pas à l’objectif de prévention et de réduction de la production des déchets en cause et ne constituent, en outre, qu’une réponse partielle à l’objectif de prévention de la pollution » [91].

52Plusieurs propositions peuvent être retenues afin d’améliorer le traitement juridique du déchet encore trop lacunaire en droit malgache. Si aucun texte en droit interne ne régit le traitement et la gestion des déchets dangereux en particulier ni des déchets en général, il est important que le législateur malgache remédie à ce vide juridique en tenant compte des réalités et des pratiques locales. Plus particulièrement, en ce qui concerne les déchets plastiques considérés comme des déchets dangereux, les mesures de contrôle et d’autorisation doivent être rétablies non seulement pour les sacs et sachets plastiques qui ne font pas l’objet d’interdictions, mais aussi pour toutes les autres utilisations. Le législateur malgache doit adopter une vision d’ensemble. En effet, « le plastique doit être saisi dans tous ses états, à toutes ses étapes, qu’il s’agisse de sa conception et de sa production, de sa distribution et de son utilisation ou, enfin, de son traitement (…) » [92]. Et enfin, un calendrier de sortie progressive de l’ère du plastique devrait être dressé par les autorités malgaches, non pas pour être dans l’air du temps, mais pour que « l’importance exceptionnelle des richesses de la faune, de la flore (…) à fortes spécificités dont la nature a doté Madagascar » [93] puisse être préservée au profit des générations futures.