A – Le droit romain, fondement de la doctrine de la fiducie publique

5La doctrine de la fiducie publique est issue à l’origine du droit romain. Plus précisément, elle trouve son origine dans les instituts de Justinien établis en 533 [7]. La doctrine trouve son fondement dans le principe de res communis et dans la distinction que le droit romain opère entre ce qui peut faire l’objet d’une propriété et ce qui est inappropriable. À ce titre, certaines choses n’ont pas de propriétaire actuel, mais elles sont susceptibles de faire l’objet d’un droit de propriété (res nullius). À l’inverse, les choses communes « non seulement n’appartiennent à personne, mais elles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, même de la part de l’État » [8]. Toutefois, il est réducteur de limiter la conception actuelle de la fiducie publique à son origine de droit romain. Dans son sens originel, elle s’inscrit principalement dans une logique d’interdiction de privatisation, en considérant que « certaines choses sont jugées trop importantes pour la société qu’elles ne peuvent pas appartenir à une seule personne » [9].

6Or, la fiducie publique, dans sa conception moderne, ne peut se résumer à une simple aliénation et une interdiction rigide. Par conséquent, la doctrine s’est également construite en parallèle de son origine romaine. Selon Joseph Sax, théoricien de la fiducie publique moderne, le cœur de la fiducie publique réside en réalité dans le concept de confiance [10]. Au regard de l’importance dudit patrimoine commun, un lien de confiance se crée entre les citoyens et les pouvoirs publics qui seront chargés de protéger le milieu contre tout changement pouvant le déstabiliser [11]. Cet élément de réflexion modifie totalement les droits des États puisque leurs droits sur ces ressources ne relèveraient plus de la propriété, mais de la fiducie, dont il en résulterait une obligation d’agir [12].

7Le corpus romain indique la chose suivante : « Selon la loi de la nature, les choses suivantes sont donc communes à tous les hommes ; l’air, l’eau courante, la mer, et par conséquent les rivages de la mer » [13]. Quand bien même la formule apparaît comme ambitieuse, la portée initiale de cet énoncé est en réalité plutôt limitée puisqu’il va surtout se concentrer sur la protection des cours d’eau, afin de protéger la pêche et le commerce fluvial [14]. Le droit romain indique sur ce point que « Tous les fleuves et les ports sont publics : le droit de pêcher dans un port, ou dans les fleuves, est donc commun à tous les hommes » [15]. C’est autour de la protection de ce milieu que s’est principalement construite la doctrine de la fiducie publique [16].

B – Exportation et développement de la doctrine

8La fiducie publique se retrouve ensuite en Common law anglaise. Néanmoins, certains auteurs critiquent, à juste titre, les raccourcis historiques qui soutiennent que la fiducie publique était établie au 13^ème siècle [17]. En réalité, la Magna Carta a indirectement participé à son développement, de nombreux tribunaux ayant interprété les chapitres 16 et 33 [18] comme constitutifs d’une obligation pour le roi de prendre soin des terres publiques.

9Sous la Common law anglaise, les milieux naturels passent d’une chose commune à un bien commun, ce qui marque le passage d’une chose inappropriable à un objet de propriété. Selon Mary Christina Wood, ce passage a permis de conférer aux citoyens des attentes de droits de propriété durables sur un bien défini et délimité [19]. La décision Free Fishers of Whitstable vs Gann [20] illustre parfaitement ce changement de paradigme et atteste de l’établissement du concept de fiducie publique en Common law anglaise [21]. Mais c’est surtout aux États-Unis que la doctrine s’est massivement développée en devenant un outil de protection de l’environnement [22].

10Historiquement, la doctrine a été intégrée en droit américain par occurrence, du fait de la cession du New Jersey par le roi Charles II [23], ce transfert ayant permis l’implantation de la Common law anglaise sur le sol américain. Dans l’affaire Arnold vs Mundy [24], la Cour juge, du fait de la prise de possession du territoire par le roi et donc de l’application de la Magna Carta, que le souverain est fiduciaire de certaines ressources naturelles [25]. Par la suite, la Cour Suprême entérine l’existence de la fiducie publique en droit américain en 1876 [26], puis en 1892 [27].

11Toutefois, ces décisions laissent aux États fédérés le soin de mettre en œuvre la doctrine, ce qui laisse en suspens de nombreuses ambiguïtés quant à son champ d’application. De ce fait, c’est surtout la jurisprudence des États fédérés qui a nourri la construction doctrinale de la fiducie publique. La fiducie publique devient un droit que le peuple détient et qu’il a confié à l’État, ce qui en fait un outil de contentieux mobilisable devant les tribunaux [28]. C’est dans cette optique que la doctrine s’est développée dans sa fonction environnementale, avec l’élargissement progressif de son champ d’application à d’autres ressources telles que la biodiversité [29], les plages [30] ou encore les eaux souterraines [31]. Ceci démontre que la doctrine s’adapte à l’évolution de la société et aux besoins du public.

A – La fiducie publique, une doctrine évolutive

12Alors qu’auparavant les préoccupations se cristallisaient autour de la pêche et du commerce fluvial, ces dernières se sont déplacées vers d’autres milieux du fait des bouleversements environnementaux. Quand bien même certains auteurs considèrent cette lecture extensive de la fiducie publique comme étant une acrobatie intellectuelle [32], on peut également y voir une juste application du concept de fiducie publique et du lien de confiance qu’il implique.

13L’intérêt de la fiducie publique réside précisément dans sa capacité d’adaptation aux nouveaux enjeux environnementaux [33]. L’expansion de la doctrine serait donc moins une dénaturation du cadre originel qu’une adaptation aux enjeux actuels. C’est pourquoi l’avancée des connaissances scientifiques en matière d’environnement a eu un effet majeur sur la doctrine [34]. Elle est devenue progressivement une doctrine hybride, conservant ses fondements de droit ancien, mais en intégrant la science moderne qui documente les dégradations de l’environnement et essaye d’en comprendre les causes [35]. Ceci a eu pour conséquence l’alignement de la fiducie publique avec les intérêts modernes de la société.

14La décision Re Water Use Application s’est fondée sur la science moderne afin de « discréditer la dichotomie surface-sol » [36]. Si la fiducie publique est entendue dans son sens moderne de garant de la stabilité, tout pense à croire que l’atmosphère fait partie intégrante des milieux devant être gardés en fiducie. Le rôle de la science est d’autant plus déterminant qu’il permet de démontrer la forte interdépendance qui existe entre les milieux naturels, notamment entre l’eau et l’atmosphère [37].

15Quand bien même l’atmosphère ne serait pas reconnue comme élément fiduciaire, son incidence sur les milieux aquatiques est majeure, ce qui a amené de nombreuses juridictions à considérer l’atmosphère comme une fiducie de par son influence sur les milieux aquatiques. La décision Foster vs Washington Department of Ecology [38] est devenue la première décision à considérer qu’il existe une relation indéniable entre les eaux navigables et l’atmosphère [39]. Plus récemment, le litige Juliana [40] a invoqué le lien entre les deux écosystèmes afin que soit reconnue une fiducie atmosphérique.

B – Le rôle des litiges climatiques

16Il faut toutefois comprendre que cette reconnaissance est le fruit d’un long processus qui tend encore à se développer [41]. Dès 1907, on peut retrouver des traces de discussions quant à l’importance de la qualité de l’air et du rôle que l’État joue dans sa protection [42]. L’ensemble des décisions en la matière forme une « ligne de droit et de précédents ininterrompus » [43] et a progressivement abouti à la reconnaissance par les tribunaux de la fiducie atmosphérique. La décision la plus déterminante en la matière a sans nul doute été Robinson Township vs Commonwealth [44], qui a ouvert la voie à d’autres décisions, à l’image de Foster vs Washington Department of Ecology, où la Cour reconnaît expressément que la fiducie publique inclut l’atmosphère [45]. Ce développement se retrouve également dans les autres pays de Common law où il peut être plus lent et moins développé, mais témoigne de la construction d’un mouvement global.

17Au Canada, la fiducie publique ne s’est que très peu développée, jusqu’au point où son existence est parfois remise en question. En réalité, de nombreuses décisions juridictionnelles ont progressivement construit et façonné l’ancrage de la fiducie publique [46]. Tout comme aux États-Unis, la notion s’est tout d’abord développée autour des notions de pêche et de navigation [47]. Toutefois, cette existence semble se cantonner à une approche stricte, laissant planer des doutes sur l’acceptation de la fiducie publique dans sa conception moderne de protection environnementale. En 2004, la décision Canadian Forest [48] a ouvert la porte à la possibilité d’invoquer la doctrine devant les prétoires. Toutefois, aucune autre décision n’a vu le jour depuis et, en 2014, la Cour d’appel fédérale a clairement conclu qu’aucun tribunal canadien n’avait explicitement reconnu l’application de la doctrine [49]. Au Canada, la reconnaissance de la fiducie publique et, a fortiori, de la fiducie atmosphérique est donc incertaine [50].

18En Inde, aucune action judiciaire n’a encore invoqué spécifiquement la fiducie atmosphérique. Toutefois, la Cour Suprême a reconnu l’application de la doctrine de la fiducie publique [51] et en a adopté une vision libérale et élargie [52], incluant l’air comme ressource que l’État tient en fiducie. Tout porte à croire qu’une action en justice fondée sur la fiducie atmosphérique pourrait être accueillie favorablement par le juge [53].

19De manière globale, la fiducie atmosphérique n’est pas encore reconnue largement, ce qui laisse planer encore de nombreuses zones d’ombre quant à sa portée et son applicabilité. Toutefois, elle fait preuve d’un intérêt croissant. L’ensemble des litiges énoncés sont autant d’occasions qui permettent de débattre du rôle de l’État dans la protection des éléments naturels et de l’applicabilité de la doctrine.

A – Une reconnaissance hétéroclite et parfois contestée

20La doctrine de la fiducie publique demeure en phase de construction. Son application dépend encore de l’approche des tribunaux, créant une forte fragmentation quant à l’étendue et au champ d’application de la doctrine. Aux États-Unis, la fiducie atmosphérique n’a jamais fait l’objet d’une décision de la part de la Cour Suprême fédérale. Au Canada, le même problème pourrait se poser entre les différentes provinces, puisqu’elles ne détiennent pas les mêmes normes applicables ni la même histoire. La doctrine est donc avant tout un outil à la disposition des États fédérés. À ce titre, on peut affirmer qu’il n’existe pas une doctrine de la fiducie publique, mais bien plusieurs [54]. Il convient toutefois de comprendre que l’application de la doctrine ne dépend pas uniquement de la volonté du juge, bien au contraire. Les juges sont en effet contraints par la question de la séparation des pouvoirs, mais également par le droit applicable qui est mis à leur disposition.

21Dès lors que l’application de la doctrine implique la mise en œuvre d’une injonction par le juge, son application peut être interprétée comme un empiétement du pouvoir judiciaire sur les compétences du pouvoir exécutif et législatif comme ce fut le cas dans la décision Juliana [55]. Dans cette situation, l’existence d’un fondement juridique explicite inscrit dans la loi est essentielle afin de contourner les difficultés liées à la séparation des pouvoirs, puisque ceci évite au juge de devoir trouver une référence implicite au sein de la Common law. On constate ainsi que les nombreux litiges comme Robinson vs Township [56], ayant connu une issue favorable, se sont tenus dans des juridictions connaissant une législation favorable à cette reconnaissance par le juge.

22C’est peut-être ici la limite de la logique de la fiducie publique. Elle vise à la fois à pallier le manque de réglementations environnementales effectives en poussant les pouvoirs publics à agir indépendamment de la législation en vigueur, mais doit parallèlement s’appuyer sur une législation ambitieuse pour pouvoir être reconnue. Combiner les moyens soulevés en invoquant aussi la violation de droits humains constitue également une piste. Cette mixité d’action a par exemple été utile dans la décision Urgenda [57] qui a considéré que malgré l’existence du principe de la séparation des pouvoirs, il revient aux juges, dans une société démocratique, de rendre la loi effective et d’opérer un contrôle de légalité des actions de l’État. La multiplication des litiges fondés sur la fiducie atmosphérique constitue en ce sens un moyen d’expérimenter en utilisant des fondements diversifiés, afin justement de pouvoir adapter les requêtes devant le prétoire.

B – Vers un développement de la fiducie atmosphérique

23La doctrine de la fiducie atmosphérique est un concept récent, dont la portée et l’acceptation juridique sont en pleine construction. Ce n’est que depuis 2007, avec les écrits de Mary Christina Wood [58], que la doctrine connaît un fort développement par son invocation devant les prétoires [59].

24Ce mouvement fait l’objet d’un fort soutien au sein de la société civile. C’est notamment l’association Our Children’s Trust, qui a grandement participé à sa médiatisation, non seulement par l’affaire Juliana, mais également par la saisine des tribunaux de 50 États différents, en invoquant dans ces litiges la fiducie publique en matière climatique. De fait, la fiducie atmosphérique est un concept jeune, dont l’acceptation est tributaire du contexte juridique et géographique des juridictions où elle est invoquée, ce qui peut expliquer les zones d’ombre et les réticences qui peuvent demeurer à son sujet. Concernant son développement futur, de nouvelles causes voient le jour et constituent des opportunités de voir reconnaître juridiquement la doctrine, ou tout du moins de la voir mieux clarifiée.

25Dans l’affaire La Rose [60], les plaignants soutiennent que le Canada a violé leurs droits en vertu de la Charte des droits et libertés, ainsi que les droits des générations actuelles et futures. À l’appui de leur requête, les plaignants invoquent notamment la fiducie publique en indiquant que le Canada a manqué à son obligation de protéger les ressources touchées par le changement climatique. Le Gouvernement du Canada argue quant à lui que « la doctrine de la fiducie publique, telle qu’articulée par les plaignants, ne fait pas partie de la Common law » [notre traduction] [61].

26Aux États-Unis, plusieurs affaires portées par l’association Our Children’s Trust sont encore pendantes devant les tribunaux [62]. À titre d’exemple, une nouvelle requête a été déposée en date du 13 mars 2020 à l’encontre de l’État du Montana [63]. Cette affaire sera à suivre de près au regard du contenu de la Constitution de l’État du Montana qui dispose d’éléments favorables à la reconnaissance de l’atmosphère comme fiducie publique. Dans l’affaire Juliana, une nouvelle requête a été déposée en mars 2020 afin d’obtenir un nouvel examen de l’affaire [64].