A – Les obligations de faire et de ne pas faire

5Même si les décisions prononçant des mesures provisoires sont de nature provisoire, la prévention peut être obtenue grâce à une intervention judiciaire qui permet l’adoption d’obligations susceptibles de prévenir, de réduire ou d’éliminer les risques ou les dommages environnementaux. Cette partie mettra dès lors en avant : des exemples d’obligations de faire et de ne pas faire obtenues par ce type de mesures ; l’indication du délai entre la mesure provisoire et la décision sur le fond ainsi que l’interprétation selon laquelle la probabilité du dommage est suffisante pour justifier l’utilisation de cette procédure.

6Pour les obligations de faire, il ressort de la jurisprudence : l’obligation de restaurer la zone affectée ; l’obligation de payer une amende pour les dommages causés ; la démolition des bâtiments et des installations d’un restaurant situé sur la plage [6] ; la réparation d’un dommage environnemental résultant d’un glissement de terre dans un lotissement [7]. À propos des obligations de ne pas faire, l’obligation de suspendre ou d’arrêter une activité en cours pour éviter des conséquences plus graves est la plus courante.

7Les mesures provisoires qui requéraient des obligations de faire ou de ne pas faire en faveur de la protection de l’environnement, après avoir bénéficié d’une décision totalement ou partiellement favorable à titre provisoire, sont pour la plupart maintenues dans une décision sur le fond par les cours d’appel et deviennent définitives [8]. Cependant, il convient de noter que la prévention obtenue par des obligations de faire et de ne pas faire dépend du cas spécifique. Une grande partie des décisions relatives aux mesures provisoires devant les cours d’appel, ont été jugées après un temps considérable, même si elles ont été confirmées sur le fond [9]. Il y a des exemples d’actions judiciaires initiées en 2008 dont la décision définitive a été rendue en 2018.

8Un aspect intéressant pour la prévention des dommages est la possibilité de faire une demande de mesure provisoire liée à un risque. Un exemple est l’action civile publique déposée par le Parquet fédéral contre l’Agence nationale du pétrole, du gaz naturel et des biocarburants (ANP) [10]. Le demandeur a sollicité l’obligation de suspendre les effets du douzième cycle d’offres de disponibilité de blocs pour l’exploration des gaz de schiste avec l’utilisation de la technique de fracturation hydraulique au bassin de la rivière Paraná. La suspension devrait être mise en place jusqu’à l’achèvement des études techniques qui pourraient démontrer la faisabilité ou non de l’utilisation de la technique de fracturation hydraulique au Brésil et jusqu’à la réglementation du sujet par l’autorité compétente. La mesure provisoire a été retenue par le juge et a été confirmée par la Cour d’appel sans avoir besoin d’être fondée sur un dommage.

9Par conséquent, les obligations de faire et de ne pas faire demandées dans le cadre d’une mesure provisoire et confirmées par une décision sur le fond peuvent contribuer à la protection de l’environnement par le biais de la prévention et, parfois, par la réparation.

B – La contribution à la réparation en nature

10Parmi les obligations de faire, il existe la possibilité d’obtenir, par le biais d’une mesure provisoire, la réparation in natura. Ce type de réparation, selon le droit brésilien de l’environnement, doit être la priorité en matière de réparation. Toutefois, face à la limitation imposée par le CPC relative au danger d’irréversibilité des effets de la décision, ces mesures provisoires ont été acceptées avec des limites par le pouvoir judiciaire. Pour analyser ce sujet, les éléments suivants doivent être présentés : pour être octroyée, la mesure provisoire doit être réversible ; dans le cas particulier de l’environnement, il est nécessaire de prendre des solutions spécifiques pour chaque cas eu égard aux divers intérêts en jeu.

11Le caractère exceptionnel des mesures provisoires exige qu’il n’y ait pas de risque d’irréversibilité des effets de la décision (§3^e, article 300 du CPC). Le juge doit analyser si, après la décision portant mesure provisoire, il sera possible de revenir à l’état précédent. Dès lors, la préoccupation du législateur est de ne pas accorder de mesure provisoire pouvant avoir un effet de mesure définitive sans respecter le principe du contradictoire [11].

12Malgré l’interdiction apparente contenue dans le CPC, il ne faut pas oublier que l’application de toute règle, soit par l’administration publique soit par le pouvoir judiciaire, exige un filtrage constitutionnel. C’est-à-dire, une analyse de la compatibilité de la règle posée avec le contenu formel et matériel de la Constitution. Dans cette ligne d’interprétation, même en cas d’irréversibilité de la décision, le juge peut accorder une mesure provisoire pour protéger un droit non disponible. Le juge devra alors évaluer les intérêts en jeu, après un jugement de pondération [12].

13Dans ce sens, l’octroi d’une mesure provisoire peut se révéler indispensable dans le cas des demandes liées à la protection environnementale, car le dommage causé peut être irréversible. Pour cette raison, l’interdiction du CPC doit être lue avec prudence et surtout liée à l’interdiction d’éloigner le pouvoir judiciaire de l’appréciation des droits. Il existe un cas emblématique dans lequel des obligations de réparation in natura dans le cadre des mesures provisoires ont été imposées et l’obstacle d’irréversibilité a été surmonté. Il s’agit de la rupture du barrage de fundão, appartenant au complexe minier Germano à Mariana (Minas Gerais) et exploité par la société Samarco Mineração S/A. La rupture a provoqué une grande vague de boue et de résidus qui a détruit des villages, tué des personnes, dévasté des rivières et a atteint leurs embouchures. Dans l’action civile proposée [13], ont été retenues, entre autres, les mesures suivantes : recrutement des entreprises qui peuvent immédiatement commencer à évaluer la contamination des poissons et le risque pour la consommation humaine et la prolifération des espèces synatropiques ; préparation des études et adoption de mesures pour empêcher le volume de boue rejetée dans le fleuve doce d’atteindre le système de lagune du fleuve et pour protéger des sources d’eau minérale cartographiées par l’Agence minière nationale. On peut constater que plusieurs obligations de faire citées sont irréversibles.

14Dans ce cas, la thèse de l’irréversibilité a été expressément défendue par le défendeur dans la procédure. Cependant, la décision de première instance, confirmée par la Cour d’appel, a considéré que les principes de prévention et de précaution doivent être pris en compte dans l’analyse des mesures provisoires. L’objectif a été d’éviter des dommages et leur prolifération ainsi que d’assurer le rétablissement naturel de l’écosystème endommagé. La Cour d’appel a de même considéré que le manque de certitude quant aux effets impose l’action d’éviter les dommages. Par cet outil, le risque créé contre l’environnement peut être combattu [14].

15Dans cette optique, malgré l’interdiction du CPC d’accorder des mesures provisoires pouvant avoir des effets irréversibles, il est possible de surmonter cet obstacle et de faire prévaloir l’accès à la juridiction dans le sens de la protection de l’environnement. Au-delà de cette contribution des mesures provisoires à la protection de l’environnement, il existe des limites dans le cadre de l’interprétation des mesures provisoires qui peuvent constituer des difficultés pour la protection de l’environnement.

A – Les critères pour l’octroi des mesures provisoires

17Les manques de clarté et de précision des critères pour l’octroi des mesures provisoires au Brésil sont des entraves potentielles pour la protection de l’environnement. Pour mieux comprendre cette question, il faut d’abord mettre en évidence les conditions d’octroi d’une mesure provisoire d’urgence pour ensuite comprendre leur interprétation jurisprudentielle.

18L’article 300 du CPC brésilien prévoit deux conditions pour qu’une mesure provisoire soit ordonnée : premièrement, la démonstration du bien-fondé de la demande de manière prima facie ; deuxièmement, la demande ne doit pas être préjudiciable à la bonne conduite du procès. Dans tous les cas, le juge doit motiver sa décision de manière claire et précise [15].

19Au-delà de ces règles, en ce qui concerne la question environnementale, la loi 7.347, qui régit l’action civile publique, est aussi applicable [16]. Cette loi prévoit la possibilité d’une mesure provisoire et, par le biais des articles 19 et 21, renvoie aux règles de procédure du CPC et à celles du Code de protection des consommateurs (CDC). Ce dernier prévoit au chapeau et au paragraphe 3 de l’article 84, la possibilité d’une mesure provisoire pour mettre en œuvre une obligation qui puisse garantir un résultat équivalent à celui de la demande sur le fond, à condition qu’il existe un fondement pertinent de la demande et que cette dernière ne soit pas préjudiciable à la bonne conduite du procès.

20Dans ce contexte, si le Code de procédure est appliqué, les critères sont les suivants : i) la probabilité du droit et le risque de dommage, y compris le risque pour le résultat utile de la procédure. Par contre, si le Code de protection des consommateurs est applicable, les critères sont les suivants : ii) les fondements pertinents de la demande et que cette dernière ne soit pas préjudiciable à la bonne conduite du procès. La question qui se pose est de savoir quels sont les critères qui doivent être remplis dans une affaire environnementale. Ici, on le constate, la terminologie des lois est peu claire.

21En pratique, une partie de la doctrine [17] et de la jurisprudence [18] ne traite pas des possibles divergences dans l’utilisation du critère de la probabilité du droit ou des fondements pertinents de la demande. Elles utilisent de manière générale le binôme en latin du fumus boni juris et du periculum in mora avec une utilisation plus courante du critère « probabilité du droit ». Cette interprétation n’est pas en mesure de répondre à la question de savoir ce que le demandeur doit démontrer dans le cadre de sa demande sur un « droit probable ». La jurisprudence en la matière est changeante : dans certains cas, les tribunaux affirment que « droit probable » signifie 50 % de probabilité que le droit existe tandis que, dans d’autres cas, ils font valoir qu’il faut être proche d’une probabilité de 100 %. Malheureusement, le Tribunal de Justice supérieure (STJ) [19] a établi une jurisprudence selon laquelle on ne peut pas réviser, en appel, les critères pour l’octroi des mesures provisoires.

22L’insécurité juridique dans ce contexte caractérise, par exemple, le cas suivant [20]. La Cour d’appel de la 2^e région a statué dans le cadre d’une plainte déposée par la Associação de turismo náutico de Arraial do Cabo contre un acte de l’ICMBio qui a limité à une unité familiale le renouvellement de l’autorisation d’exploiter des services de tourisme nautique obtenue au cours de l’été 2015 à 2016. En examinant les exigences de l’article 300 du CPC, le juge rapporteur a déclaré qu’une mesure provisoire doit être accordée lorsqu’il existe des preuves de la probabilité du droit. Cependant, le juge affirme qu’il doit y avoir une incontestabilité du droit et impose également au demandeur la charge de produire une preuve non équivoque de la vraisemblance des allégations.

23Cette demande n’est pas raisonnable, car « preuve de probabilité » n’est pas la même chose que « droit incontesté ». Il faut garder à l’esprit qu’une interprétation plus rigoureuse, proche de la certitude absolue, peut aller à l’encontre de la nature même du bien juridique protégé. L’environnement, les différents écosystèmes et les diverses possibilités de dommages présentent encore des incertitudes scientifiques et des complexités qui ne sont pas évidentes à prouver [21]. Une interprétation rigoureuse peut rendre impossible l’octroi d’une mesure provisoire d’urgence et peut empêcher la prévention des dommages environnementaux.

24La procédure suivie pour la prise de décision relative à une mesure provisoire est aussi une limite pour la protection de l’environnement.

B – La procédure pour la prise de décision relative à une mesure provisoire

25La procédure de prise de décision des mesures provisoires peut également créer des difficultés pour la mise en œuvre de l’objectif de la protection environnementale. La procédure de prise de décision, même si elle doit être fondée sur des critères, ne signifie pas que le délai pour l’analyse des arguments et des preuves soit adapté aux demandes environnementales. Il y a une dynamique procédurale qui n’est pas respectée de manière homogène par les tribunaux brésiliens et qui peut retarder la prise de décision pour accepter ou non la mesure. Afin d’analyser ce contexte, il faut présenter les phases de la procédure de la mesure provisoire en ce qui concerne la production de preuves et la nécessité d’une audience de « justificação prévia » [22].

26La demande initiale de la procédure doit démontrer, par des preuves, la probabilité du droit relatif au péril du dommage ou du risque au résultat utile de la procédure. Le problème est que les demandes environnementales sont complexes et directement liées à d’autres sciences comme la biologie, la chimie. La preuve du risque de dommage ou du dommage lui-même est entourée d’incertitudes qui nécessitent une analyse plus rigoureuse de la part du juge. Dans ce contexte, le CPC prévoit à l’article 300, §2e, la possibilité d’entamer une audience de « justificação prévia » afin d’avoir recours à plus d’éléments probatoires pour analyser la demande.

27L’audience de « justificação prévia » a pour objectif de collecter des preuves, de manière anticipée, surtout des témoignages, pour démontrer, par exemple, la réversibilité des mesures qui seront prises dans le cadre de la décision relative à la mesure provisoire. Dans ce contexte, il est préférable que le juge maintienne l’audience plutôt que le rejet la demande [23]. Néanmoins, la mise en œuvre de l’audience peut mener à un allongement excessif des délais sans aboutir à la prévention du dommage.

28Dans le cas où le juge décide d’entamer l’audience, la loi ne précise pas si le défendeur doit être convoqué pour un débat contradictoire. Cette convocation peut être soutenue par le principe du contradictoire [24]. En pratique, chaque tribunal met en œuvre une procédure différente, ce qui contribue à l’insécurité juridique. Une pratique assez courante est de permettre au défendeur de déposer un mémoire en défense qui serait un début de contestation limitée à la demande de la mesure provisoire. Le délai est alors de cinq jours [25] pour ne pas dénaturer la rapidité attendue dans le cadre des mesures provisoires [26].

29À ce propos, les audiences ainsi que la citation de la partie défenderesse doivent être mises en œuvre avec beaucoup de prudence afin de ne pas allonger de manière excessive la prise de décision sur la mesure provisoire. La demande initiale doit être fondée sur des preuves suffisantes pour plus de clarté afin que le juge n’ait pas de doutes s’agissant de la réversibilité de la demande. L’audience de « justificação prévia » ne pourra pas démontrer de manière indubitable l’existence du dommage, car la preuve orale n’est pas la plus adaptée aux questions environnementales qui demandent des analyses complexes faites par des experts.