A – Marchés publics

1Le 1^er avril 2019 est entré en vigueur le Code de la commande publique issu de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative, et du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire dudit Code [1]. Cette codification permet d’intégrer dans un même texte l’ensemble des règles relatives aux marchés publics et aux concessions de service public et ainsi de réaffirmer et d’étendre la place du développement durable dans le droit de la commande publique afin, notamment, de mettre les règles de passation au service de la protection de l’environnement [2].

2Cependant les achats responsables restent encore des exceptions. En effet, selon la dernière étude du Conseil économique, social et environnemental en date du 27 mars 2018 [3], les clauses environnementales et sociales dans la passation des marchés ne représentent respectivement que 12,2 % et 4,4 % des marchés et ce en dépit des multiples incitations mises en place par les pouvoirs publics comme, par exemple, la loi relative à l’économie sociale et solidaire (ESS) du 31 juillet 2014 [4].

3Cela est d’autant plus regrettable que l’on constate au même moment le développement des achats responsables dans les relations commerciales entre entreprises [5]. Le passage de mécanismes incitatifs à des outils contraignants dans les relations de droit privé n’est sans doute pas étranger à cette évolution. Il suffit ici de penser à la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance [6] ou encore à la loi Pacte du 22 mai 2019 démontrant la montée en puissance de la responsabilité sociale des entreprises [7]. Concernant cette dernière notion, le Conseil d’État a eu, le 25 mai 2018, à se prononcer sur l’utilisation par un acheteur public d’un critère relatif à la RSE à l’occasion de l’attribution d’un marché public [8]. Dans cette affaire, la collectivité Nantes Métropole avait prévu, dans le cadre de la passation d’un marché public de travaux, un critère parmi d’autres de sélection des entreprises pondéré à 15 % relatif à « la performance en matière de responsabilité sociale de l’entreprise » décomposé en cinq sous-critères relatifs à la « protection de l’environnement », aux « aspects sociaux », aux « aspects sociétaux », à la « performance économique durable » ainsi qu’aux « aspects gouvernance » des entreprises candidates. Le Conseil d’État confirme l’annulation par le juge des référés dudit marché en considérant que la RSE visait à évaluer la politique générale des entreprises candidates, qu’elle était donc beaucoup trop générale pour être mesurable et ne présentait pas de lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution comme cela est rappelé aussi bien par le Code de la commande publique que par la directive européenne de 2014 [9]. Si le Conseil d’État a raison au regard des textes applicables, il nous semble, comme à une partie de la doctrine, qu’il adopte une vision très restrictive de l’objet du marché « déconnecté du cadre général de la politique de l’entreprise en matière sociale et environnementale » [10]. Nous ne pouvons ici que souscrire à l’analyse du professeur Trébulle qui considère « qu’une entreprise qui assume véritablement sa responsabilité sociale le fait dans toutes les dimensions de son activité » et dire que cela n’a pas de « lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution revient à nier purement et simplement l’essence de la RSE ».

4Face au peu d’effectivité de l’ensemble des dispositifs incitatifs, il faut parfois passer par la contrainte comme c’est le cas en matière de marchés publics tenant à la restauration collective. La loi du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite loi EGAlim, a imposé à partir du 1^er janvier 2022 que les repas servis dans les restaurants collectifs, dont les personnes morales de droit public ont la charge, devront comprendre au moins 50 % de produits durables ou de labels de qualité et un minimum de 20 % de produits bio. La loi EGAlim a en même temps interdit l’utilisation de tout contenant en plastique tel que les bouteilles, assiettes, couverts, etc. Ces restrictions à l’accès aux marchés publics de la restauration collective dans le cadre des marchés publics et concessions n’ont pas été jugées contraires à la liberté d’entreprendre par le Conseil constitutionnel.

B – Pratiques anticoncurrentielles

5L’Autorité de la concurrence a annoncé, en décembre 2019, parmi ses priorités pour l’année 2020, la prise en compte des exigences de développement durable. Il s’agira notamment de cibler les infractions au droit de la concurrence qui mettent en cause la protection de l’environnement [11]. L’autorité de la concurrence s’inscrit ainsi dans le cadre d’une évolution amorcée par la Commission européenne qui a déjà sanctionné des entreprises qui, du fait de leurs pratiques anticoncurrentielles, visaient à porter atteinte directement ou indirectement à l’environnement. L’illustration est fournie ici par l’amende record de 2,93 milliards d’euros en matière d’ententes, infligée par la Commission européenne au cartel des camions le 19 juillet 2016 [12]. Dans cette affaire, les fabricants de camions, parmi lesquels Volkswagen et Daimler au sein de l’Union, s’étaient entendus non seulement sur les prix mais aussi sur de nouvelles technologies d’émission liées aux normes environnementales Euro III à Euro VI. Cette affaire a permis à la Commission européenne de se pencher sur les possibles ententes entre fabricants automobiles, ententes qui visent à ce qu’ils évitent de se faire concurrence sur les technologies aptes à réduire les émissions polluantes. À la suite de cette première affaire, la Commission a débuté ses investigations et a décidé d’ouvrir, le 18 septembre 2018, une enquête approfondie sur une éventuelle entente entre Volkswagen, Daimler et BMW au sujet des technologies visant à réduire les émissions polluantes des véhicules. Celle-ci a débouché sur une communication de griefs le 5 avril 2019. La décision de la Commission interviendra probablement en 2020.

C – Marché des pesticides, semences et OGM

6On se souvient de l’arrêt rendu le 3 octobre 2016 par le Conseil d’État au sujet des Variétés de plantes rendues Tolérantes aux Herbicides (VrTH), soit d’organismes obtenus au moyen de nouvelles techniques de modification génétiques, dites NPBT (New Plant Breeding Technics), dans le but de les rendre tolérantes à un ou plusieurs herbicides. En l’espèce, la Confédération paysanne, les Amis de la terre, la Fédération nature et progrès et divers collectifs de vigilance à l’endroit des OGM avaient demandé au Premier ministre d’abroger l’article D. 531-2 2° a) du Code de l’environnement rangeant la mutagénèse parmi les techniques réputées ne pas donner lieu à une modification génétique et dont les produits ne sont dès lors pas soumis à la réglementation sur les OGM. Suite au refus implicite du Premier ministre, les syndicats et associations requérants avaient saisi le Conseil d’État, lequel décida, par un arrêt du 3 octobre 2016, de surseoir à statuer dans l’attente des réponses que la CJUE apporterait à ses questions préjudicielles. Par une décision du 25 juillet 2018, la CJUE a confirmé que les organismes modifiés par mutagénèse constituent des OGM quoiqu’ils échappent à la réglementation afférente lorsqu’ils ont été obtenus par des techniques traditionnellement utilisées et dont la sécurité est avérée depuis longtemps, de sorte que l’exception dite de la mutagénèse ne s’applique pas aux organismes obtenus par des techniques de mutagénèse apparues ou s’étant principalement développées depuis l’adoption de la directive 2001/18. Dans un arrêt du 7 février 2020 (n° 388649), le Conseil d’État en déduit que les associations et syndicats requérants sont fondés à demander l’annulation du refus opposé à leur demande d’abrogation de l’article D. 531-2 2° a) du Code de l’environnement en ce qu’il conduit à exclure les organismes modifiés par mutagénèse de la réglementation sur les OGM sans distinguer entre les techniques qui « ont fait l’objet d’une utilisation traditionnelle sans inconvénient avéré pour la santé publique ou l’environnement » (article L. 531-2 du Code de l’environnement) et celles qui sont apparues ou se sont développées récemment. Aussi, les Variétés rendues Tolérantes aux Herbicides par de nouvelles techniques de mutagénèse constituent-elles des OGM non exemptés de la réglementation éponyme.

7Concrètement, cela signifie que diverses variétés de plantes génétiquement modifiées, en particulier, de tournesol, de colza, mais aussi de maïs ou d’endives, sont illégalement cultivées sur le territoire français. D’où les injonctions faites par le Conseil d’État au Premier ministre de modifier le Code de l’environnement, mais aussi d’identifier au sein du catalogue des variétés de plantes agricoles celles qui auraient dû être soumises aux évaluations applicables aux OGM, et de mieux évaluer les risques liés aux VrTH.

8Décidément, les industriels du monde agricole sont dans le collimateur des juges français. L’Union des industries de la protection des plantes, rejointe par l’Union française des semenciers, a saisi, le 7 novembre 2019, le Conseil constitutionnel d’une QPC qui portait sur l’interdiction, à compter du 1^er janvier 2022, de la production, du stockage et de la circulation en France des produits phytopharmaceutiques non autorisés dans l’UE, que ces professionnels estimaient contraire à la liberté d’entreprendre. En réponse [13], le Conseil constitutionnel estime, dans un premier temps, qu’il découle du préambule de la Charte de l’environnement que la protection de l’environnement constitue un objectif de valeur constitutionnelle, pour en déduire qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre cet objectif et l’exercice de la liberté d’entreprendre. Or, en l’espèce, le Conseil juge que la conciliation opérée n’est pas manifestement déséquilibrée. L’un des points intéressants de cette décision, selon nous, est le fait que le Conseil ait refusé de suivre l’argumentation selon laquelle l’interdiction serait sans lien avec l’objectif de protection de l’environnement et de la santé dans la mesure où les pays importateurs qui autorisent ces produits ne renonceront pas pour autant à les utiliser puisqu’ils pourront s’approvisionner auprès de concurrents des entreprises installées en France. Le Conseil a en effet considéré que les objectifs de valeur constitutionnelle de protection de la santé et de l’environnement s’étendent au-delà des frontières de la France et de l’UE.

A – Les nouveaux enjeux sociaux et environnementaux de la loi PACTE

9La loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi « PACTE », a été adoptée le 22 mai 2019 [14]. Elle comporte une série de dispositions réformant le droit commun des sociétés français, qui s’inspirent du rapport « Notat-Sénard » [15] et consolident les jalons de ce que l’on pourrait appeler l’entreprise citoyenne [16].

10La réforme est ambitieuse, en ce qu’elle opère, dans une démarche de co-régulation, un « durcissement » de la RSE visant toute société, civile ou commerciale, quelle qu’en soit la taille. Là est la nouveauté marquante de cette loi qui rompt avec l’approche, jusqu’ici privilégiée, d’appliquer de telles mesures à la seule société anonyme, symbole de la grande entreprise. Le but est notamment de généraliser à terme le « statut » de l’entreprise citoyenne, sur le modèle de la société anonyme. Cette volonté d’encourager à grande échelle les comportements vertueux explique le choix du législateur de réformer, non pas simplement les dispositions relatives à la société anonyme [17], mais également les dispositions relatives au contrat de société dans le Code civil [18]. En tant que structure d’accueil de prédilection de l’entreprise, la société apparaît ainsi désormais comme une forme juridique hybride, potentiellement dotée de valeurs d’intérêt général et non uniquement lucratives, à mi-chemin de la société et de l’association classiques. Certes, la réforme interpelle par ses maladresses. Elle n’en est pas moins une étape importante dans le processus en cours de renouvellement du rôle de l’entreprise face au défi climatique et, plus largement, aux préoccupations sociétales de notre époque.

11Deux mesures ont été concrètement introduites par la loi « PACTE » dans cette perspective. D’une part, la loi modifie l’article 1833 du Code civil, qui prévoit désormais à son alinéa 2 que « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Il y a là une contrainte légale assurément normative [19] qui traduit la volonté, en elle-même louable, de généraliser les engagements citoyens des entreprises et de créer des habitudes nouvelles. Cependant, l’innovation est à juste titre critiquée. D’abord, les zones d’ombre sont nombreuses, s’agissant particulièrement du contenu de cette nouvelle obligation. Il est vraisemblable qu’il s’agira d’une simple obligation d’analyse d’impact de ces enjeux, à la charge des seuls dirigeants, où la prise en compte de l’intérêt général restera subordonnée à sa compatibilité avec l’intérêt social – valeur a priori supérieure [20]. Ensuite, et surtout, il est regrettable que le législateur ait choisi d’emblée de rendre cette démarche, serait-elle interprétée a minima, obligatoire [21] au lieu d’opter, à ce stade, pour une méthode facultative. Une analyse d’impact des enjeux non-lucratifs de l’activité sociale représente, en effet, un coût que les sociétés les plus modestes risquent de ne pas pouvoir supporter.

12D’autre part, la loi réforme l’article 1835 du Code civil, où l’on lit désormais que « Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». L’approche est mieux choisie ici puisqu’elle permet à toute société d’inscrire dans ses statuts des objectifs d’intérêt général, sans pour autant l’y obliger. Cette mesure est à rapprocher de la création, par cette même loi, d’un statut transversal de « société à mission » [22] (curieusement réservé cependant aux seules sociétés commerciales) laquelle serait « dotée d’une raison d’être au sens de l’article 1835 du code civil » et dont les statuts, notamment, « définissent une mission qui assigne à la société la poursuite d’objectifs sociaux et environnementaux conformes à sa raison d’être ». Cette démarche facultative est à saluer et il faut espérer que les maladresses de la loi seront corrigées au fil du temps, sans oublier une réécriture, attendue et nécessaire, du texte définissant le contrat de société (article 1832 du Code civil), pour l’heure inchangé.

B – RSE

13Le 22 octobre 2019, un texte plein de promesses était enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale. Partant du constat de « la profusion des allégations RSE, non ou mal contrôlées, ajout[ant] de la confusion au lieu de refléter les pratiques » [23], les auteurs de la proposition de loi suggéraient la création d’une « norme maîtrisée par la puissance publique » [24] qui aurait pris la forme d’une notation établie sur la base de critères indiquant les impacts sociaux et environnementaux ainsi que la qualité de gouvernance. Le contrôle aurait été conduit par des certificateurs privés agréés par l’État. Cette volonté de normalisation des données sociales et environnementales produites par les entreprises n’est pas nouvelle [25]. Récemment encore, le Président de l’Autorité des normes comptables pointait l’exigence d’une normalisation publique pour un développement ordonné de l’information extra-financière [26]. Les députés proposaient par ailleurs d’expérimenter une comptabilité du XXI^ème siècle prenant en compte les incidences sociales et environnementales des activités de l’entreprise. Si la piste a été tracée par le rapport Notat-Sénard [27], elle s’appuyait ici sur les travaux les plus avancés dans le champ des comptabilités environnementales [28] et revenait à conférer au législateur le pouvoir, mais aussi la responsabilité, de reconnaître ce qui peut compter pour l’entreprise. Bien qu’en conformité avec l’évolution du droit et l’identification de besoins en ce domaine [29], la proposition a été rejetée par la Commission des lois de l’Assemblée nationale. Par-delà le refus de s’engager dans la voie de l’expérimentation comptable, ce rejet exprime peut-être davantage encore l’ignorance, ou la crainte, du législateur quant à l’absence de neutralité de la comptabilité et à son pouvoir « de représenter le monde » [30].

C – Droit des entreprises en difficulté

14Le droit des entreprises en difficulté offre un nombre croissant d’illustrations des irréductibles tensions entre gestion de la pénurie et protection de l’environnement. Outre la question récurrente de la responsabilité environnementale de la société-mère [31], peuvent être mentionnées diverses décisions rendues par des juges du fond retenant la responsabilité du liquidateur en raison du non-respect de ses obligations environnementales [32] ou encore faisant droit à la demande du ministère public de remplacer le professionnel défaillant [33].

Préjudice d’anxiété et produits dangereux

15Nous déplorions dans ces colonnes [34] le verrouillage du préjudice d’anxiété [35]. C’est donc avec soulagement que nous accueillons les changements opérés en 2019 par la Cour de cassation.

16Sans revenir sur le régime dont bénéficient les travailleurs relevant des dispositions de l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 modifiée, l’assemblée plénière de la Cour de cassation opère le 5 avril 2019 [36] un revirement de jurisprudence. Elle reconnaît la possibilité pour un salarié exposé à l’amiante et ayant, de ce fait, un risque élevé de développer une maladie grave, de demander à son employeur la réparation d’un préjudice d’anxiété, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements inscrits par arrêté ministériel de classement à la liste de ceux ouvrant droit à l’allocation de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante (ACAATA). La double exigence, lien de droit avec un employeur répertorié « amiante » [37] et conditions d’éligibilité à l’ACAATA [38], est abandonnée. À côté d’une réparation acquise pour les salariés éligibles à ce dispositif, les autres victimes potentielles de l’amiante peuvent dorénavant obtenir l’indemnisation de leur préjudice tenant à l’inquiétude permanente dans laquelle les plonge le risque de développer une maladie liée à cette substance [39].

17Le lien entre l’ACAATA et le préjudice d’anxiété étant supprimé, plus rien ne justifie de réserver la réparation de ce préjudice aux seuls salariés exposés à l’amiante [40].

18Ainsi, sur le modèle de l’assemblée plénière, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans une série d’arrêts [41], élargit le périmètre des demandes en réparation au profit des victimes exposées à l’amiante dans des établissements non listés [42] mais également à toute autre substance toxique et nocive [43].

19L’assemblée plénière comme la chambre sociale réactivent l’obligation de sécurité de l’employeur comme fondement de sa responsabilité. Sont d’ailleurs rappelés, à chaque fois, les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail qui imposent à l’employeur de « combattre les risques à la source » et d’« adapter le travail à l’homme ». Si la doctrine est partagée sur la portée de cette obligation (de « moyen renforcée » ou de « résultat atténuée » [44]), l’employeur reste tenu de démontrer qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour protéger la santé de son salarié dès lors que celui-ci était exposé à des substances ou produits dangereux. Dans ces conditions, le nouvel élargissement opéré par la Cour de cassation impose à plus de vigilance. La référence à « des substances nocives ou toxiques » est une formulation suffisamment large, pour ne pas a priori circonscrire la réparation du préjudice d’anxiété aux seuls salariés exposés à des substances listées dans le Code du travail. Il appartient désormais aux chefs d’entreprise de dépasser la réglementation technique du Code du travail et suivre les avancées scientifiques concernant les substances utilisées même en l’absence de dispositions dans ce Code.

20Victoire en demi-teinte, cette extension interroge sur le régime probatoire de droit commun. Comment prouver un préjudice éminemment subjectif, un risque élevé, que recouvre cette notion et qu’est une pathologie grave ? Enfin, quel point de départ de la prescription de droit commun de cinq ans (arrêt Rhodia) pour les victimes hors ACAATA ?

A – Responsabilité des sociétés mères

21Sur le plan international, on observe une véritable prise de conscience concernant la responsabilité des sociétés mères pour les préjudices, notamment environnementaux, causés par leurs filiales. Celle-ci est perceptible en droit comparé [45] et a été cristallisée par une affaire particulièrement médiatisée – l’affaire Vedanta [46]. En l’espèce, les juridictions anglaises, saisies d’une demande d’indemnisation dirigée contre la société-mère, ont jugé que cette société était tenue d’une obligation de vigilance (duty of care) à l’égard des tiers affectés par l’action de ses filiales étrangères. Cette obligation de vigilance trouvait sa source notamment dans la promulgation à l’intérieur de l’ensemble du groupe de règles de conduite en matière environnementale [47]. Pour certains auteurs, ce nouveau courant jurisprudentiel porte un coup fatal à la technique de la filialisation et à ses effets les plus critiquables [48] lorsque les filiales s’engagent dans des activités nuisibles à l’environnement [49].

B – Quel préjudice réparable en cas de diagnostic erroné ?

22Si on pensait ce problème résolu par un arrêt rendu en chambre mixte le 8 juillet 2015 [50], une décision rendue par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 21 novembre 2019 [51], à propos du diagnostic de performance énergétique (DPE), relance le débat. Le préjudice réparable en cas de responsabilité du diagnostiqueur a été au cœur d’une controverse jurisprudentielle, qui semblait donc avoir pris fin avec la décision de 2015 de la chambre mixte, ayant jugé que l’ensemble des réparations devait être pris en charge par le diagnostiqueur car les préjudices étaient certains. Elle adoptait ainsi, du moins en apparence, la position de la troisième Chambre civile de la Cour de cassation [52] et prenait ses distances avec le raisonnement de la première Chambre civile pour laquelle seule une perte de chance pouvait être dans ce cas réparée [53]. Devait-on, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 21 novembre 2019, statuer dans le même sens à propos d’une erreur commise lors de l’élaboration du diagnostic de performance énergétique (art. L. 134-1 du Code de la construction et de l’habitation [CCH] devant figurer au sein du dossier diagnostic technique [art. L. 271-4 CCH]) ?

23En l’espèce, un diagnostic erroné de performance énergétique est établi par une société. L’acquéreur engage la responsabilité du diagnostiqueur afin d’obtenir réparation des préjudices causés. La question consistait à savoir si la totalité des travaux devait être mise à la charge du diagnostiqueur, à l’instar de l’arrêt de chambre mixte, ou s’il devait se contenter de la perte de chance de négocier une réduction du prix. La Cour de cassation a jugé que « selon le II de l’article L. 271-4 du code de la construction et de l’habitation, le DPE (…) n’a, à la différence des autres documents constituant le dossier de diagnostic technique, qu’une valeur informative ; qu’ayant retenu que M. G… avait commis une faute dans l’accomplissement de sa mission à l’origine d’une mauvaise appréciation de la qualité énergétique du bien, la cour d’appel en a déduit à bon droit que le préjudice subi par les acquéreurs du fait de cette information erronée ne consistait pas dans le coût de l’isolation, mais en une perte de chance de négocier une réduction du prix de vente ».

24Malgré les apparences, la solution ici commentée est parfaitement compatible avec l’arrêt de chambre mixte. Il convient de souligner, tout d’abord, que la décision en chambre mixte reconnaissait l’existence d’un préjudice certain sans se prononcer sur le lien de causalité. À l’instar de la responsabilité médicale, le lien de causalité entre l’information erronée ou incomplète donnée à l’acheteur et le refus d’acheter est incertain. Cette incertitude justifie habituellement, même si on peut le critiquer, la réparation d’un préjudice certain mais à la hauteur de la chance qu’avait l’acheteur de pouvoir négocier une réduction du prix. Ensuite, l’arrêt de chambre mixte ne concernait que le cas des risques liés aux termites en visant formellement le deuxième alinéa du I de l’article L. 271-4 du Code de la construction et de l’habitation. En outre, une différence majeure sépare l’arrêt de chambre mixte de celui du 21 novembre 2019 et autorise une distinction, en matière de vente immobilière, selon la gravité de la faute du diagnostiqueur. Si la faute porte sur un vice qui aurait pu justifier une action en garantie contre le vendeur et l’inefficacité de la clause de non-garantie, la réparation ne devrait pas se limiter à une simple perte de chance, le diagnostiqueur prenant « le relais » en quelque sorte du vendeur (v. sur cette analyse, l’avis de l’avocat général Philippe Brun). En revanche, lorsque l’erreur ou la faute a pour objet une simple information qui n’aurait pas suffi à priver d’efficacité la clause de non-garantie et qui est dépourvue de toute sanction, à l’instar du diagnostic de performance énergétique, seule la perte de chance de pouvoir négocier une réduction du prix est indemnisable.

25On comprend la cohérence des décisions et la politique juridique suivie et défendue par la Cour de cassation. On peut cependant regretter, à une époque où l’environnement devient une préoccupation majeure, que le DPE ne soit toujours pas sanctionné comme il se doit. L’espoir pourrait venir des nouvelles dispositions nées de la loi ELAN [54]. Pour renforcer la transparence des opérations immobilières, cette loi modifie l’article L. 271-4 du CCH relativement au diagnostic de performance énergétique. Traditionnellement inopposable au vendeur, le DPE n’a qu’une « valeur informative ». La loi ELAN utilise désormais une nouvelle formule, selon laquelle, dès le 1^er janvier 2021, les « recommandations », telles que l’isolation des combles, qui accompagnent le DPE, sont inopposables au propriétaire et ont une valeur informative. Cela pourrait signifier, a contrario, que le DPE, mises à part ces recommandations, est désormais opposable au propriétaire et n’a plus une simple valeur informative. Une telle interprétation est envisageable à la lecture des travaux préparatoires. Cependant, l’article L. 271-4 CCH, qui vise la remise de certains documents du Dossier diagnostic technique (DDT) à défaut de quoi les clauses de non-garantie des vices cachés sont sans effet, continue d’exclure le cas du DPE !

26L’arrêt commenté fait clairement le lien entre la valeur informative du DPE et la réparation d’une simple perte de chance. Si l’interprétation a contrario est confirmée, l’opposabilité au vendeur du DPE pourrait à l’avenir justifier la prise en charge de l’intégralité des travaux d’isolation.

27En attendant que les juges puissent se prononcer sur les nouvelles dispositions de l’article L. 271-4 CCH, il faut encourager les parties à contractualiser cette question : soit pour faire du DPE un élément accessoire, qui ne peut, en cas d’erreur ou d’absence, entraîner l’anéantissement du contrat, soit pour en faire un élément essentiel et déterminant de l’acquéreur. C’est alors le droit des vices du consentement qui prendrait le relais.

C – Prévention des dommages à la santé des personnes électro hypersensibles

28En 2019, la bataille contre l’installation des compteurs communicants type « Linky » s’est intensifiée. Ainsi, les anciens Tribunaux de grande instance de Toulouse, Bordeaux, Foix, Tours et Nanterre [55] ont été saisis par plusieurs centaines de requérants aux fins de voir la société responsable du déploiement des compteurs communicants enjointe, entre autres, « de n’installer aucun appareil “Linky”, assimilé ou assimilable, et le cas échéant de faire remplacer tout appareil “Linky” par un compteur simple et sûr » et de « délivrer une électricité exempte de tout courant porteur en ligne de type “Linky”» [56].

29Ces demandes ont été fondées sur les anciens articles 808 et 809 du Code de procédure civile, lesquels permettaient au président d’un Tribunal de grande instance « même en présence d’une contestation sérieuse, [de] prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». Ce faisant, les saisines ont toutes été réalisées de manière approximativement similaire. Les requérants ont d’abord sollicité des mesures aux fins de faire cesser un trouble manifestement illicite qu’ils ont tenté de caractériser en faisant état de violations du droit de la consommation, de la réglementation incendie et du principe de précaution. Puis, ils ont sollicité des mesures aux fins de prévenir un dommage imminent. Les requérants qui pouvaient justifier d’un syndrome d’électro hypersensibilité (ci-après EHS) ont fait prévaloir un dommage imminent corporel et ceux qui ne pouvaient pas justifier d’un tel syndrome ont fait prévaloir un dommage imminent d’ordre psychologique.

30Les 12 mars, 23 avril, 25 juin et 30 juillet 2019, les juridictions saisies ont fait droit aux demandes des requérants. Ainsi, en considérant que le dommage imminent est celui qui s’entend du dommage non encore réalisé mais qui se réalisera certainement si la situation doit perdurer et après avoir examiné les certificats médicaux produits par les demandeurs, les juridictions de Toulouse, Foix et Tours ont admis le dommage imminent et le lien de causalité direct entre la pose de compteurs communicants type « Linky » et les symptômes déclarés chez les personnes diagnostiquées EHS. Elles ont à ce titre condamné la défenderesse à n’installer aucun compteur communicant à l’intérieur ou à l’extérieur du domicile des personnes électro hypersensibles et à délivrer une électricité « exempte de tout courant porteur en ligne ».

31Le Tribunal de grande instance de Bordeaux a, quant à lui, adopté une position un peu différente en reconnaissant le trouble manifestement illicite « par manquement à son devoir de précaution » commis par la société qui installe des compteurs communicants chez des personnes justifiant d’un syndrome d’EHS.

32Néanmoins, alors que ces décisions pouvaient laisser penser que la position du juge des référés, même sans fondement bien affirmé, était tranchée, le Tribunal de grande instance de Nanterre a fait, le 2 août 2019 [57], une spectaculaire marche arrière. Reprenant de manière exhaustive le contenu des derniers rapports de l’ANSES rendus sur le sujet, il en déduit que la preuve d’un « risque manifeste de dommage grave et irréversible ou d’atteinte à l’environnement susceptible de nuire de manière grave à la santé » n’était pas rapportée. Enfin, pour ce qui concerne le dommage imminent, sans remettre en cause l’existence du syndrome d’EHS chez les personnes justifiant de certificats médicaux, la juridiction a considéré que son origine et le lien de causalité avec les compteurs communicants n’était pas suffisamment rapportés.

33En tout état de cause, les recours fondés sur les risques sur la santé n’ont pas été l’occasion de remettre en question la mise au rebut de nombreux compteurs non obsolètes en application de l’obligation de déploiement des compteurs intelligents [58]. Au regard des controverses suscitées par le phénomène Linky, il y a lieu de se demander à qui profite réellement la mesure…

Troubles anormaux de voisinage

34Dans cette revue, il y a plus de quarante ans était exprimé avec force le lien entre les intérêts du voisin et ceux de l’environnement [59]. Si l’on peut observer en effet souvent l’influence de l’environnement sur l’action en cessation d’un trouble anormal de voisinage [60], il n’en va pas toujours ainsi. Il est même des situations dans lesquelles l’action permet, au nom de la tranquillité du voisinage, de nuire à l’environnement.

35Dans plusieurs affaires [61], des voisins se plaignaient ainsi des nuisances provoquées, sinon par la nature elle-même, au moins par l’environnement rural. Certains de ces contentieux ont généré une réaction médiatique d’ampleur inattendue [62]. En réaction, des députés ont déposé une proposition de loi [63] dont les répercussions juridiques auraient pu être malheureuses. Car, si le texte présentait des maladresses, l’intervention du législateur pour concilier la protection de l’environnement et les troubles anormaux du voisinage est attendue.

36Initialement, le texte proposait d’ajouter à l’article L. 1 du Code du patrimoine une catégorie nouvelle, celle de « patrimoine sensoriel des campagnes ». Partant, toute émission sonore et olfactive des espaces et milieux naturels pourrait faire l’objet d’une inscription par des commissions départementales spécialisées, au titre de cette nouvelle catégorie. Cette procédure, pour les partisans du texte, devait permettre de protéger les nuisances sonores et olfactives inscrites d’une sanction tirée du constat qu’elles génèrent un trouble de voisinage.

37Le Conseil d’État allait toutefois infliger un camouflet à ces ambitions [64], pointant notamment une intervention législative dans un édifice du droit, celui des troubles anormaux, dans l’ensemble très fonctionnel. Malgré ces critiques, le Conseil d’État retient que l’objectif mérite l’attention du législateur, et propose des alternatives qui ont été intégrées dans une nouvelle version du texte. Ainsi l’article L. 110-1 du Code de l’environnement pourrait être complété pour faire référence à la notion de « sons et odeurs des milieux naturels ». En outre, la version du texte propose de confier aux services régionaux de l’inventaire du patrimoine culturel la mission d’étudier et de qualifier l’identité culturelle des territoires.

38L’intervention du législateur mériterait d’être cantonnée à démêler les situations juridiquement inextricables. Tel est le cas d’une affaire assez médiatique dont le point d’orgue est également intervenu cette année. Les propriétaires d’une maison d’habitation se plaignaient de la nuisance provoquée par le chant de grenouilles installées sur une mare située à dix mètres de la construction, sur le terrain voisin. Considérant qu’il y avait là un trouble anormal du voisinage, les juges avaient exigé sa cessation [65]. Pour ce faire, ils imposaient le comblement de la mare. Cependant, l’on découvrait peu avant la décision de la Cour de cassation que des espèces protégées au titre de l’article L. 411-1 et suivants du Code de l’environnement étaient présentes sur le site. Or, la destruction de leur habitat est pénalement sanctionnée (art. 415-1 C. env.). Le responsable du trouble se trouvait donc face à la situation suivante : soit il exécute la décision et risque une sanction pénale, soit il ne l’exécute pas et doit payer une astreinte journalière. Statuant sur la tierce opposition formée par une association de protection de l’environnement, la Cour d’appel de Bordeaux a fermé la porte, pour des motifs contestables tenant à la procédure, à une ultime voie de sortie cohérente [66]. Il était demandé en effet de procéder au déplacement des individus appartenant aux espèces protégées avant de combler la mare.

39La seule vertu de la proposition de loi est peut-être, plus que de sanctuariser les espaces ruraux, d’évoquer pour la première fois dans l’hémicycle la nécessité d’une réflexion sur ces points de frictions du droit civil avec les intérêts environnementaux.

A – Entreprises vigilantes face au risque contentieux en matière climatique

40Une étude produite par l’association Notre affaire à tous et publiée le 2 mars 2020 [67], relève qu’aucune entreprise ne se conforme véritablement aux obligations découlant de la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre [68]. L’étude constate que dix entreprises sur vingt-cinq n’intègrent toujours pas le climat à leurs plans de vigilance et qu’à ce jour, aucune entreprise n’a mis en place une stratégie de diminution de son impact climatique en lien avec la trajectoire de 1,5 °C. Les entreprises ainsi pointées du doigt encourent désormais le risque d’être attaquées en justice, comme l’a été récemment le pétrolier Total.

41En octobre 2018, plusieurs collectivités territoriales et associations interpellaient Total face à l’absence de toute référence au changement climatique dans son premier plan de vigilance, alors même que le groupe, qui figure parmi les vingt plus grands contributeurs de gaz à effet de serre au monde, est à l’origine d’environ 1 % des émissions mondiales. En réaction, en mars 2019, Total a publié un nouveau plan de vigilance mentionnant, cette fois-ci, le changement climatique, mais n’aboutissant pas pour autant à une évolution substantielle des engagements climatiques du groupe pétrolier. Le 19 juin 2019, Total a été formellement mis en demeure par quatorze collectivités et quatre associations afin de l’enjoindre de respecter, au titre de son devoir de vigilance, l’objectif de limiter le réchauffement à 1,5 °C et de prendre des actions adaptées en ce sens [69]. Cinq jours plus tard, le 24 juin 2019, toujours sur le fondement de la loi sur le devoir de vigilance, les Amis de la Terre France, Survie et quatre associations ougandaises ont délivré une seconde mise en demeure au groupe Total concernant plus spécifiquement son projet pétrolier de grande envergure en Ouganda [70]. Suite à cette deuxième mise en demeure, Total a été assigné en référé selon acte d’huissier du 29 octobre 2019.

42Dans une décision – au demeurant très motivée – du 30 janvier 2020, le Tribunal judiciaire de Nanterre s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce [71], comme l’avait demandé le défendeur Total lors d’une audience du 12 décembre 2019. Les juges ont relevé que les dispositions de l’article L. 225-102- 4, sur lesquelles les associations fondent leur action, sont inscrites dans le Code de commerce, et plus particulièrement dans une section relative aux assemblées des actionnaires. De plus, ces dispositions prévoient que le plan de vigilance ainsi que le compte rendu de sa mise en œuvre effective sont inclus dans le rapport de gestion [72], au titre des informations annuelles extra-financières présentées aux actionnaires. Dès lors, pour les juges, le plan de vigilance et son compte rendu de mise en œuvre font partie intégrante de la gestion de la société, ce qui implique que toutes les contestations relatives à ce sujet soient portées devant le tribunal de commerce. Ce raisonnement a été regretté par les associations, pour qui les obligations de vigilance issues de la loi du 27 mars 2017 dépassent la question relative au fonctionnement des sociétés en ce qu’elles visent la protection des droits humains et de l’environnement. Les associations arguent que « la juridiction commerciale est une juridiction d’exception destinée à ce que les affaires commerciales soient jugées par des commerçants ». Il est fort probable, en effet, que le juge commercial – un professionnel des affaires – soit moins sensible aux questions de droits humains, d’environnement et de climat…

43Que faut-il penser de cette décision ? À la lecture des travaux préparatoires, il ne nous semble pas que le législateur ait voulu cantonner le devoir de vigilance à une simple obligation d’information à destination des actionnaires. Au contraire, la loi sur le devoir de vigilance a toujours été présentée comme un outil qui permet d’informer le public, tout en lui offrant la possibilité d’agir pour défendre les droits humains et l’environnement. Il ne nous semble pas non plus que le législateur ait voulu consacrer la compétence exclusive du tribunal de commerce. Loin de là, le texte initial précisait bien que les juridictions compétentes en cas de litige sont les tribunaux civils et commerciaux [73]. Et si la commission des lois avait supprimé cette précision, c’était parce qu’il était considéré qu’elle aurait pour conséquence d’ « exclure d’autres juridictions potentiellement compétentes » [74]. Néanmoins, force est de constater que le Tribunal judiciaire de Nanterre a procédé à une interprétation stricto sensu de la loi qui s’inscrit dans la logique du choix du législateur d’introduire le plan de vigilance dans le Code de commerce.

44Cette affaire est donc à suivre… Malgré les incertitudes quant à la compétence juridictionnelle, la loi sur le devoir de vigilance demeure un fondement particulièrement intéressant notamment en matière climatique. Loin d’être découragées, les associations se disent prêtes à mobiliser ce fondement dans de futurs recours pour obliger les entreprises à agir pour le climat [75].

B – Loi relative à l’énergie et au climat

45La loi relative à l’énergie et au climat du 8 novembre 2019 [76] (LEC) s’inscrit dans un dispositif légal et réglementaire qui s’est étoffé graduellement au niveau national et européen mais qui a vraisemblablement montré des insuffisances. Elle vise à répondre à l’urgence écologique et climatique et inscrit cette urgence dans l’alinéa 2 de l’article L. 100-4 du Code de l’énergie ainsi que l’objectif d’atteindre la neutralité carbone à l’horizon 2050 en divisant les émissions de gaz à effet de serre par un facteur supérieur à six [77].

46Un grand pas est fait vers le verdissement des dispositifs de soutien à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables mis en place dans le cadre de la procédure de mise en concurrence [78]. Ces derniers doivent dorénavant intégrer la prise en compte du bilan carbone des projets de production parmi leurs critères d’éligibilité ou de notation, dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement des producteurs. Cette prise en compte peut prendre la forme d’une bonification attribuée aux projets les plus performants. Il est de même avec la production de biogaz [79]. Côté climat, il faut saluer la consécration juridique du Haut conseil pour le climat (HCC) [80], créé le 27 novembre 2018, et dorénavant rattaché au Premier ministre.

C – Les enjeux de la finance climatique de la COP25

47Les États Parties à la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques ont ratifié en 2015, lors de la COP21, les Accords de Paris visant à contenir un réchauffement climatique inférieur à 2 °C d’ici à 2100. Suite à cet élan, la COP24 de Katowice avait l’objectif clair de transposer les dispositions fixées dans l’Accord de Paris dans le Rulebook qui devait servir de guide à la mise en place d’actions concrètes afin d’atteindre cet objectif de réduction du réchauffement. Cependant, à la fin des négociations de 2018, un certain nombre de points restaient encore en suspens. À charge donc pour les négociations de la COP25 de finaliser le travail et d’aboutir à l’opérationnalisation complète des Accords de Paris. Cependant, c’est par un échec global que se sont soldées ces négociations climatiques de 2019.

48En particulier, concernant la question de la finance climatique, de nombreux blocages demeurent et n’ont pas encore trouvé d’issue malgré les 42 heures supplémentaires de négociation qui ont prolongé la COP25. La question centrale était relative à la mobilisation d’un minimum de 100 milliards de dollars par an en faveur des pays en développement par les pays responsables historiquement du réchauffement climatique. Cet engagement est la contrepartie principale de la signature des pays du Sud des Accords de Paris. La COP25 n’a pas permis d’arriver à des engagements fermes pour mobiliser cette somme, ni à une manière précise de déterminer ce que l’on réfère à la finance climatique. Pour les pays du Nord, la finance climat ne se réduit pas à la finance publique. Alors que pour les pays du Sud, la finance climat est un dédommagement d’une dette climatique pour pouvoir arriver à mettre en place des projets d’atténuation et d’adaptation. Des clarifications conceptuelles sont requises et le Comité permanent du financement a été mandaté pour parvenir à une définition consensuelle d’ici à la COP26. Cette absence d’engagement ferme s’est traduite par une tension maximale dans les négociations sur les finances à long terme après 2020 (et après le bilan global mondial de 2023), le fonctionnement du Fonds Vert pour le Climat et d’autres thèmes. Une grande partie de l’agenda de la négociation est ainsi renvoyé à la COP26.

49Enfin, malgré ces blocages sur la finance climatique, un évènement remarqué de cette dernière COP fut « l’initiative de Santiago pour le Climat » où, pour la première fois depuis vingt-cinq ans, les ministres des Finances des différents pays se sont réunis pour définir un ensemble de recommandations pour la COP26 de 2020 qui se tiendra à Glasgow.

D – Le programme CEFIM de l’OCDE pour le climat

50« Une action forte en faveur du climat n’est pas une menace pour notre bien-être économique à venir : elle en est le fondement », tels sont les propos tenus par le Secrétaire Général de l’OCDE, Angel Gurria, qui marquent le fort ancrage de l’OCDE dans la défense et la préservation de l’environnement. C’est donc dans cette optique que l’OCDE a lancé un nouveau programme, intitulé « Clean Energy Finance and Investment Mobilisation Programme » (CEFIM), dans le cadre du Centre de l’OCDE sur la finance verte et l’investissement.

51La mise en place de ce programme est la conséquence directe de la signature de l’Accord de Paris et de l’engagement de l’OCDE en la matière. Ce programme de l’OCDE vise à renforcer les conditions nationales favorables pour attirer des financements et des investissements dans l’électricité renouvelable et l’efficacité énergétiques dans cinq économies émergentes d’Asie et d’Amérique Latine et s’étalera sur cinq ans à compter de janvier 2019. Il est soutenu financièrement par le Danemark.

52Le programme CEFIM est la mise en œuvre concrète des Lignes directrices pour l’investissement dans une infrastructure énergétique propre. Faciliter l’accès aux énergies propres en faveur du développement et de la croissance verte, publiées en février 2016, qui façonnent désormais la finance et l’investissement dans l’énergie propre. Le programme CEFIM a alors pour ambition de compléter les efforts nationaux déjà existants, tout en encourageant le développement de la coopération bilatérale et multilatérale dans le but d’accélérer la transition vers moins d’émission de carbone. L’accent est mis principalement sur l’investissement dans l’énergie grâce à l’expertise de l’OCDE qui permet de mettre en place trois activités principales : i) l’élaboration d’une revue des finances et des investissements dans les énergies propres ; ii) le soutien à la mise en œuvre et iii) l’apprentissage régional par les pairs.

53En d’autres termes, le programme CEFIM est le reflet de ce que fait de mieux l’OCDE, c’est-à-dire être une interface entre les décideurs politiques et les dirigeants des secteurs financiers. L’OCDE offre ainsi un solide réseau d’entités gouvernementales et de pays donateurs et met à disposition ses relations avec les promoteurs de projets, les industries de l’énergie propre, les banques nationales de développement, les institutions financières internationales, les organisations internationales et la société civile.