A – L’intérêt général de la préservation et de la gestion durable des zones humides au défi de l’obligation de cohérence

18La préservation et la gestion durable des zones humides sont d’intérêt général (art. L. 211-1-1 C. env.).

19Cela emporte plusieurs conséquences juridiques :

20

« Les politiques nationales, régionales et locales d’aménagement des territoires ruraux et l’attribution des aides publiques doivent tenir compte des difficultés particulières de conservation, d’exploitation et de gestion durable des zones humides et de leur contribution aux politiques de préservation de la diversité biologique, du paysage, de gestion des ressources en eau et de prévention des inondations notamment par une agriculture, un pastoralisme, une sylviculture, une chasse, une pêche et un tourisme adaptés. À cet effet, l’État et ses établissements publics, les régions, les départements, les communes et leurs groupements doivent veiller, chacun dans son domaine de compétence, à la cohérence des diverses politiques publiques concernant les zones humides et en particulier à la prise en compte de cette cohérence dans les schémas d’aménagement et de gestion des eaux (SAGE). ».

21Une obligation de « cohérence » des diverses politiques publiques concernant les zones humides est ainsi fixée et s’applique aux collectivités situées outre-mer régies par le Code de l’environnement.

22Si la « cohérence » a fait l’objet d’analyses [9] et si ces contours sont peu à peu cernés par la jurisprudence concernant les chartes des parcs naturels régionaux [10] ou le droit de l’urbanisme [11], elle soulève encore de nombreuses interrogations concernant sa portée. Cela étant dit, à grands traits, la cohérence signifie que les autorités publiques doivent être fidèles à l’égard de leurs propres décisions et ne pas se contredire [12].

23En ce qui concerne cette obligation de cohérence et compte tenu de son caractère relativement souple, les variations de la définition juridique des zones humides n’ont pas eu d’influence significative outre-mer.

24Ceci est d’autant plus vrai que l’obligation de cohérence porte essentiellement sur les SAGE lesquels, outre-mer, et quoique les problèmes de gestion de l’eau soient capitaux en particulier dans les îles aux ressources restreintes, ne sont qu’au nombre de trois. Il n’existe en effet à ce jour que trois SAGE approuvés à La Réunion (SAGE Est, Ouest et Sud) sur les cent quarante mis en œuvre ou en cours de révision à l’échelle nationale. Partant, la recherche de la cohérence en matière de gestion des zones humides se trouve principalement renvoyée à d’autres échelons que ceux des bassins versants objets des SAGE, comme par exemple dans les schémas directeurs de gestion de l’eau (SDAGE) ou les schémas d’aménagements régionaux (SAR), mais ceux-ci couvrent des champs spatiaux bien plus larges dans lesquels se dilue la finesse d’un test de cohérence [13].

25Ainsi, l’obligation de cohérence des politiques publiques concernant les zones humides n’a-t-elle pas significativement évolué depuis la redéfinition des zones humides.

B – La rubrique 3.3.1.0 de la nomenclature eau toujours orpheline des critères réglementaires pédologiques et floristiques

26La définition des zones humides issue de l’article L. 211-1 du Code de l’environnement a également pour vocation de permettre l’identification des installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation ou déclaration au titre de la rubrique 3.3.1.0. de la nomenclature eau concernant l’assèchement, la mise en eau, l’imperméabilisation et le remblais de zones humides (art. R. 214-1 C. env.).

27C’est en ce domaine que les modifications successives de la définition des zones humides ont eu le plus de conséquences, en tout cas pour les zones humides métropolitaines. En effet, pour ces dernières, un arrêté du 24 juin 2008 précisait les critères de définition et de délimitation des zones humides pour la mise en œuvre de la rubrique 3.3.1.0 de la nomenclature eau. Cet arrêté indiquait que les critères pédologiques et floristiques étaient alternatifs. Ceci a été contrarié par la décision du Conseil d’État du 22 février 2017 (req. n° 386325) selon laquelle l’arrêté était contraire au droit, les critères devant être regardés comme cumulatifs [14]. Il s’est ensuivi une période de doute, partiellement levée par la circulaire du 26 juin 2017 relative à la caractérisation des zones humides [15], puis définitivement par la modification législative de la définition de 2019 restaurant le caractère alternatif des critères.

28Outre-mer, la modification de la définition des zones humides a eu des conséquences pour la mise en œuvre de la rubrique 3. 3. 1.0., mais seulement au regard de la définition législative. En effet, aucun règlement n’est jamais venu préciser les critères pédologiques et floristiques à prendre en considération outre-mer. Cette absence de précision réglementaire pose de multiples difficultés et divergences d’appréciation sur le terrain car à défaut de grille de lecture ou de méthodologie réglementaire, les services instructeurs doivent apprécier la qualification des zones humides au cas par cas. Ils s’appuient pour cela sur les divers inventaires scientifiques des zones humides existants, mais ceux-ci sont parfois obsolètes, souvent partiels et de qualité très inégale selon les collectivités [16]. Ainsi par exemple, en Guadeloupe, il existe deux inventaires de zones humides, l’un réalisé par l’ONF en 2007 uniquement pour les zones humides de plus de 1000 m² [17] et l’autre commandé par les services de l’État, produit en 2001 et ne concernant que les mares [18]. En revanche, en Martinique, un inventaire complet et mis à jour en 2015 [19] est disponible. Il a d’ailleurs servi de support à l’identification des zones humides d’intérêt environnemental particulier dans le SDAGE 2016-2021.

29Pour pallier ces difficultés, depuis 2015, un groupe de réflexion travaille sur un projet d’arrêté interministériel spécifique à l’outre-mer [20] pour préciser les critères floristiques et pédologiques. À ce jour, l’arrêté n’a pas encore vu le jour, plus de dix années après que le dispositif ait été adopté pour la métropole. Un tel retard révèle, comme cela a pu être constaté dans d’autres domaines (espèces protégées, chasse en Guyane, servitude de passage le long du littoral [21]…), une pratique d’application différée des textes outre-mer, non pas en raison d’une inaptitude intrinsèque du droit à identifier les spécificités de l’outre-mer – ici il s’agit uniquement de décrire les sols hydromorphes et les plantes hygrophiles propres aux zones humides tropicales –, mais en raison de l’absence de déploiement de moyens matériels et financiers suffisants pour rassembler ou produire les données techniques et scientifiques nécessaires à l’application du droit. Tel est le cas ici pour l’élaboration des critères de définition des zones humides ultramarines.

C – Le maintien d’exonérations concurrentes de taxe foncière sur les propriétes non bâties comportant des zones humides

30La définition des zones humides issue de l’article L. 211-1 du Code de l’environnement permet d’identifier les propriétés non bâties exonérées de la taxe foncière (TFPNB) car situées dans des zones humides [22]. Ce dispositif, réintroduit en 2016 [23], donne compétence au maire pour dresser, sur proposition de la commission communale des impôts directs, la liste des parcelles situées en zones humides et ouvrant droit à l’exonération de 50 % de la TFPNB (100 % quand les parcelles se situent dans un espace protégé). L’exonération n’est valable que si un engagement de gestion favorable est pris pour cinq ans renouvelables. Pour établir cette liste, le maire s’appuie sur la définition donnée à l’article L. 211-1 du Code de l’environnement. À ce jour, ce dispositif ne semble pas avoir été mobilisé outre-mer si bien que l’évolution de la définition des zones humides n’a pas eu d’influence particulière à cet égard.

31Cela dit, une autre raison préside peut-être à l’absence de mobilisation de cette exonération [24]. Il existe en effet, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte et à La Réunion, un dispositif spécifique d’exonération de la TFPNB à concurrence de 80 %, sans aucune contrepartie de gestion. Un grand nombre de zones humides sont concernées par cette exonération visant notamment les prairies naturelles, bois, aulnaies, saussaies, oseraies, marais, lacs, étangs, mares [25]…

32Pour les zones humides concernées par les deux dispositifs, le choix se fera sans difficulté entre les deux options d’exonération : 80 % d’exonération et pas de gestion versus 50 % d’exonération et des engagements de gestion contraignants pris sur cinq années ? De ce point de vue, une révision du dispositif fiscal concernant les zones humides ultramarines apparaît nécessaire en vue d’en renforcer l’efficacité environnementale.

33En somme, si l’évolution de la définition des zones humides n’a pas eu un effet très différent de ceux rencontrés en métropole, en revanche, l’exploration de l’application de cette définition met en évidence des difficultés propres à l’outre-mer qui contribuent à limiter la préservation et la gestion des zones humides. Il ne fallait certes pas attendre de l’évolution de la définition législative qu’elle corrige ces difficultés, encore moins dans le contexte d’urgence dans lequel elle est intervenue suite à la décision du Conseil d’État, mais il était loisible d’imaginer que les débats qui ont précédé cette évolution génèreraient un surcroit d’intérêt législatif et réglementaire pour les zones humides tropicales. Tel n’est vraisemblablement pas le cas aujourd’hui.

A – Une définition juridique calquée sur le droit national mais dépourvue d’effets directs à Wallis et Futuna

34À Wallis-et-Futuna, la définition des zones humides introduite dans le Code de l’environnement local reprend presque mot pour mot celle issue du Code de l’environnement national dans sa version antérieure à la modification de 2019 :

35Les zones humides sont des « terrains, exploités ou non, habituellement inondés ou gorgés d’eau douce, salée ou saumâtre de façon permanente ou temporaire ; la végétation, quand elle existe, y est dominée par des plantes hygrophiles pendant au moins une partie de l’année » (art. E. 311-1 C. env. de Wallis et Futuna).

36À la lumière de la décision du Conseil d’État du 22 février 2017 et en l’absence de modification de la définition en droit local, les zones humides ne seront caractérisées, lorsque de la végétation y existe, que par la présence simultanée de sols habituellement inondés ou gorgés d’eau et de plantes hygrophiles pendant au moins une partie de l’année.

37Sans modification du droit local, la qualification juridique des zones humides de Wallis et Futuna dépend ainsi aujourd’hui du caractère cumulatif des critères liés à l’hydromorphie des sols et à la présence de plantes hygrophiles si elle est confirmée.

38Cela étant dit, si cette question revêt un intérêt théorique, dans la pratique la définition juridique des zones humides à Wallis et Futuna n’emporte de toutes façons que très peu d’effets concrets.

39En effet, en dehors d’une affirmation de principe selon laquelle la gestion équilibrée de la ressource en eau vise notamment à assurer « la préservation des écosystèmes aquatiques, des sites et des zones humides » [26], aucune disposition du Code de l’environnement de Wallis et Futuna ne prévoit d’outil spécifique pour la protection des zones humides en tant que telles : pas de police de l’eau rendant impérative l’obtention d’une autorisation ou la réalisation d’une évaluation environnementale en cas d’assèchement d’une zone humide, pas de délimitation de zones humides d’importance stratégique pour la gestion de l’eau, pas de dispositif d’exonération d’une quelconque taxe foncière…

40Ici, ce n’est donc pas tant la définition juridique des zones humides de Wallis et Futuna qui pose des difficultés – au demeurant facilement résorbables – que l’absence de régime juridique associé à cette définition, sans compter les insuffisances plus générales du droit de l’environnement de cette collectivité.

B – Une définition juridique issue du droit international en Polynésie française

41En Polynésie française, la définition des zones humides introduite dans le Code de l’environnement local à l’article L.P. 3000-1 reprend textuellement la définition issue de la Convention internationale pour la protection des zones humides d’importance internationale signée à Ramsar en 1971 :

42

« Étendues de marais, fagnes, tourbières ou eaux naturelles ou artificielles, permanentes ou temporaires, où l’eau est stagnante ou courante, douce, saumâtre ou salée, y compris des étendues d’eau marine dont la profondeur à marée basse n’excède pas six mètres. »

43La définition procède par une liste énumérative et englobe un grand nombre de milieux aquatiques tels que les cours d’eau, les plans d’eaux, les eaux marines qui échappent en grande partie à la définition métropolitaine des zones humides.

44En Polynésie française, de nombreuses zones humides peuvent ainsi être concernées par cette définition dont des écosystèmes particulièrement riches tels que les lagons, les rivières, les herbiers de phanérogames marines, les mangroves [27] ou encore les sub-mangroves. Concernant les milieux marins, la profondeur des zones humides ne peut excéder les six mètres à marée basse. Si cela inclut la plus grande partie du complexe récifal des îles hautes ou atolls située sous moins de six mètres d’eau, en revanche la pente externe des récifs et une partie des lagons descendent à des profondeurs supérieures à six mètres et ne sont donc pas considérés comme des zones humides. La consécration de cette profondeur maximale a montré ses limites au regard de la définition internationale formulée en des termes identiques : en 2008, au moment de l’inscription du lagon de Moorea et du lac de Temae sur la Liste des zones humides d’importance internationale au titre de la Convention de Ramsar, des zones de profondeurs supérieures à six mètres ont été incluses dans la délimitation de la zone humide considérant qu’il fallait protéger une entité cohérente et inclure chaque élément formant l’écosystème lagonaire.

45Pour en revenir à la définition juridique adoptée en droit local, elle n’emporte que très peu d’effets juridiques concrets.

46L’article LP. 3100-3 du Code de l’environnement polynésien prévoit de façon générale que la gestion équilibrée et durable des ressources en eau « prend en compte les adaptations nécessaires au changement climatique et vise à assurer : […] La prévention des inondations et la préservation des écosystèmes aquatiques, des sites et des zones humides ».

47Cela étant dit, il n’est pas prévu d’outils spécifiques aux zones humides et ce n’est que par l’intermédiaire d’outils généraux de protection de l’environnement qu’elles peuvent être préservées.

48Concernant la police de l’eau par exemple, et quoiqu’elle soit très peu structurée, quelques réglementations éparses – et pour la plupart anciennes – soumettent à autorisation certains travaux qui peuvent affecter les zones humides. Celles-ci ne sont toutefois jamais spécifiquement visées. Ainsi pour l’essentiel, « il est interdit de faire aucun dépôt dans le lit d’un cours d’eau, de pratiquer sur les berges des coupures ou autres moyens de dérivation, d’établir ou de modifier un barrage, et d’une manière générale aucun ouvrage permanent ou temporaire, ou d’effectuer aucun terrassement lorsque ces ouvrages ou terrassements sont de nature à modifier le débit ou le lit des eaux ou à en altérer la composition, sans autorisation administrative » [28]. Dans le même ordre d’idées, la prise de sable, roches, cailloux dans les rivières, cours d’eau et sur les bords de mer est soumise à autorisation administrative et l’extraction du sable au moyen d’engins mécaniques est interdite sur les plages [29]. Par ailleurs, sur le domaine public, les remblais, travaux, extractions, installations et aménagements quelconques sont soumis à autorisation d’occupation [30]. Enfin, si le Code de l’environnement polynésien soumet à évaluation d’impact sur l’environnement [31] les remblais sur le domaine public fluvial ou maritime, cela ne vaut que pour ceux intervenant sur plus de 5000 m² tandis que les plus petites superficies en sont exonérées tout comme l’ensemble des remblais sur le domaine privé.

49Un très grand nombre d’atteintes aux zones humides se trouvent ainsi en dehors du champ du droit.

50Il existe toutefois une exception à l’ignorance des zones humides par le droit polynésien que l’on trouve dans l’énoncé du préjudice écologique. Celui-ci a été introduit en droit local en 2017 [32] à la suite de la création de ce même mécanisme en droit français [33] pour éclaircir et faciliter la réparation du dommage environnemental indépendamment de celui que subit l’être humain sur le plan corporel ou patrimonial.

51En droit polynésien, l’article LP. 1530-2 du Code de l’environnement énumère un grand nombre d’atteintes à l’environnement pouvant être réparées au titre du préjudice écologique dont « les atteintes aux eaux de surface ou souterraines, territoriales ou marines, ainsi qu’aux milieux aquatiques tels que les cours d’eau, les lacs, les plans d’eau et les zones humides pouvant affecter leur état et leur potentiel écologique ». L’atteinte sera considérée comme préjudiciable « lorsqu’elle est qualifiée, selon les cas, de mesurable, suffisante, quantifiable, non négligeable, notable, significative, substantielle, grave ou irréversible » [34]. Ainsi défini, le champ de l’atteinte permettant de fonder le préjudice écologique apparaît bien plus large en droit polynésien qu’en droit national où elle doit être « non négligeable » [35], c’est-à-dire d’une certaine gravité. La gravité de l’atteinte est également un critère du préjudice écologique en droit polynésien – « non négligeable, notable, significative, substantielle, grave ou irréversible » –, mais elle n’est pas exclusive, une atteinte pouvant être simplement « mesurable, suffisante, quantifiable » ce qui n’implique pas nécessairement une gravité.

52Quoiqu’il en soit, si quelques décisions ont déjà été rendues au regard du droit national, en revanche, ce champ n’a, à notre connaissance, pas encore été exploré dans le contentieux polynésien pour que l’on puisse en mesurer la précision. Qui plus est, le préjudice écologique ne sera que plus efficace si le reste de la réglementation polynésienne permettait de prévenir la destruction des zones humides – et donc de mieux en caractériser les atteintes – ce qui n’est pas le cas en l’état actuel du droit.

C – L’absence de définition juridique en droit local néo-calédonien et Saint-Barthinois

53En Nouvelle-Calédonie, aucune des trois provinces, compétentes en matière environnementale, n’ont défini les zones humides dans leurs codes de l’environnement respectifs.

54La notion est toutefois visée dans le Code de l’environnement de la province Sud, l’aménagement en zone humide – i.e. assèchement, mise en eau, remblai d’une zone humide ou d’un marais d’une superficie supérieure ou égale à 1000 mètres carrés – étant soumis à étude d’impact [36]. Pour autant, aucune définition ne précise ce qu’il faut entendre par « zones humides » si bien que l’analyse est effectuée au cas par cas en fonction des inventaires existants et en particulier celui réalisé à la demande de la province Sud en 2003 [37]. Cette étude adopte sa propre définition des zones humides, à savoir « une zone de transition entre le milieu terrestre et le milieu aquatique caractérisée par la présence d’une végétation hydrophile avec faune associée typique constituant ainsi un écosystème propre » [38]. Les cours d’eau et, d’une manière générale, toute étendue d’eau courante, ainsi que les étendues d’eau marine d’une profondeur inférieure à six mètres à marée basse (barrière de corail, platier…), ont été exclues de cette définition et de l’étude. La définition, à dominante hydrologique, ne fait pas non plus mention des sols hydromorphes contrairement à la définition issue du Code de l’environnement national.

55Au bilan, en dehors des études d’impact prévues spécifiquement pour les zones humides par le Code de l’environnement de la province Sud, c’est au droit commun de l’environnement et de l’urbanisme néo-calédonien que la protection de ces milieux est renvoyée : écosystèmes d’intérêt patrimonial en province Sud incluant les forêts denses humides sempervirentes et les mangroves [39], espaces naturels protégés dans les trois provinces, planification, domanialité publique…

56À Saint-Barthélemy, le Code de l’environnement de la collectivité ne prévoit pas non plus de définition juridique des zones humides – pas plus d’ailleurs que d’autres éléments du patrimoine naturel –, ni aucun dispositif spécifique de protection de ces milieux. Là encore, c’est à travers le droit commun de l’environnement ou de l’urbanisme que la protection peut être envisagée. Il reste que ces outils sont très peu sollicités. Ainsi par exemple, la Grande Saline, l’une des dernières zones humides subsistant à Saint-Barthélemy ne fait l’objet d’aucune protection spécifique. Propriété de la Collectivité, elle est pourtant « ceinturée par les dernières mangroves de l’île, reliée à la mer par un canal [et] fait partie d’un ensemble de milieux (mornes rocheux, plage, zones arbustives sèches) où de nombreuses espèces animales vont et viennent en fonction de leurs besoins. Son caractère préservé et ses eaux saumâtres en font un sanctuaire pour de nombreux oiseaux de mer qui viennent s’y reposer ou s’y reproduire, à l’instar de la Petite sterne » [40].

57Ce tour d’horizon effectué, il y a lieu de constater qu’outre-mer et à l’exception de Saint-Barthélemy, des provinces Nord et des Îles Loyauté de la Nouvelle-Calédonie, les zones humides sont désormais bel et bien définies par le droit ou à tout le moins nommées (Province sud de la Nouvelle-Calédonie). Cet effort contribue à « faire connaître » [41] les zones humides, mais aussi à leur accorder une réalité dans le langage juridique. Si cela peut paraître mince quand la définition est dépourvue d’effets concrets (Polynésie française, Wallis et Futuna), définir et nommer permet néanmoins de constituer la réalité. Les zones humides ne sont plus, comme elles l’ont été pendant de nombreuses années, discréditées du fait de leur « mauvaise réputation » [42]. Il faut y voir une confirmation pour les collectivités d’outre-mer régies par le Code de l’environnement national, une avancée du droit de l’environnement pour les autres.

58Au-delà de ce trait d’optimisme, faut-il conclure cette chronique ultramarine, de façon quelque peu désabusée, en écrivant que le droit de l’environnement outre-mer, ici celui attaché aux zones humides, en est à ses prolégomènes dans certaines collectivités, tandis que dans d’autres il est jeune ou incertain et dans d’autres, enfin, partiellement désinvesti par les pouvoirs centraux qui mettent d’innombrables années à adapter le droit aux spécificités écologiques ultramarines ? Et tout cela au détriment des zones humides dont la protection n’est ni suffisante, ni à la hauteur des enjeux environnementaux et climatiques du XXI^ème siècle ?

59Sans doute et à cet égard, les juristes peuvent continuer à tisser des propositions d’amélioration du droit, peaufiner des amendements législatifs, concevoir des arrêtés ministériels, définir ou redéfinir les zones humides puis, le cas échéant, confronter la mise en œuvre de ces textes au contentieux et poursuivre encore l’action et l’effort, inlassablement.

60Mais de façon générale, n’est-ce pas – et c’est aujourd’hui une quasi-banalité que de l’écrire – les priorités politiques qu’il faut revoir lesquelles ne sont pas, au-delà d’une communication éhontée [43], suffisamment traversées par les enjeux écologiques ?