1 – Précaution et utilité publique : CE, 19 octobre 2018, Assoc. Rassemblement pour l’évitement des lignes électriques dans le Nord et a., n° 411536 [1] ; CE, 8 avril 2019, M. A., n° 411862

3Ces deux arrêts constituent de nouvelles applications de la jurisprudence Association coordination interrégionale stop THT [2], et de son « mode d’emploi » [3] du principe de précaution à l’égard de l’administration et du juge. Ils se concluent invariablement par des rejets des requêtes, au terme d’un contrôle restreint des mesures de gestion du risque.

4Dans l’arrêt du 19 octobre 2018, Assoc. Rassemblement pour l’évitement des lignes électriques dans le Nord et a., est confirmée la légalité de la déclaration d’utilité publique des travaux de création d’une ligne électrique aérienne à 400 000 volts. Le principe de précaution de l’article 5 de la Charte de l’environnement trouve effectivement à s’appliquer, en raison d’une corrélation statistique « significative » entre l’exposition résidentielle à des champs électromagnétiques de très basse fréquence et un risque accru de survenance de leucémie infantile. Toutefois, le maître d’ouvrage a correctement évalué les risques, en prévoyant notamment un dispositif spécifique de mesure de l’intensité du champ électromagnétique à la demande des maires des communes concernées après mise en service de la ligne. De plus, les mesures de gestion du risque ne sont pas « manifestement insuffisantes » : on retrouve ici l’intensité asymétrique du contrôle du juge entre évaluation et gestion du risque. Le maître d’ouvrage a notamment pris l’engagement de racheter les habitations situées à moins de 100 mètres de la ligne, retenu un tracé minimisant le nombre d’habitations proches, et évité la présence d’établissements accueillant des enfants.

5Dans l’arrêt du 8 avril 2019, M. A., est également confirmée la légalité de la déclaration d’utilité publique d’une liaison électrique à 225 000 volts sous-marine et souterraine, avec mise en compatibilité des documents d’urbanisme de plusieurs communes. Comme dans le précédent arrêt rapporté, l’existence d’un risque de leucémies infantiles résultant de l’exposition aux ondes électromagnétiques justifie l’application du principe de précaution. Cependant, les mesures de gestion du risque, qui comprennent la mise en place par RTE d’un dispositif pertinent de surveillance et de mesure des ondes électromagnétiques, ne sont pas « manifestement insuffisantes ».

2 – Prévention et utilité publique… et la Charte de l’environnement ? CE, 9 juillet 2018, Commune de Villiers-le-Bâcle et a., n° 410917, 411030 [4]

6La décision Commune de Villiers-le-Bâcle, rendue le 9 juillet 2018 à propos du décret déclarant d’utilité publique la ligne 18 du métro du Grand Paris, est probablement la plus importante de la période couverte par cette chronique. Son apport principal concerne l’application du principe de prévention en matière de déclaration d’utilité publique, en amont du bilan de l’utilité publique, dans le cadre d’un bilan « proprement environnemental » pour reprendre les termes du rapporteur public Louis Dutheillet de Lamothe [5]. Elle est ainsi au principe de prévention ce que l’arrêt Association coordination interrégionale Stop THT (précité) fut à celui de précaution. Compte tenu des nombreux commentaires déjà publiés, nous nous concentrerons ici sur les aspects qui intéressent la Charte de l’environnement. L’analyse pourrait d’ailleurs s’arrêter là, car son article 3 consacrant le devoir / principe de prévention n’est pas mentionné dans l’arrêt Commune de Villiers-le-Bâcle [6], contrairement à l’article 5 (et à l’article 1) dans l’arrêt Stop THT. Il faut alors se tourner vers les conclusions du rapporteur public pour trouver une référence au texte constitutionnel… et se convaincre tout à fait des raisons du silence du juge à son égard. On y lit que « contrairement à l’article 5 de la Charte, l’article 3 ne pose pas une règle directement applicable : il n’est donc invocable qu’à travers les lois qui le précisent » [7]. Aussi, plutôt que d’estimer l’article 3 directement opposable à une déclaration d’utilité publique en l’absence de loi spécifique [8], le Conseil d’État va prendre soin d’énumérer les dispositions législatives dont la combinaison permettrait de définir les conditions d’application du principe de prévention dans ce domaine (les articles L. 110-1, L. 122-1 et R. 122-14 du Code de l’environnement, et surtout l’article L. 122-2 du Code de l’expropriation qui opère un renvoi au Code de l’environnement). On admettra que l’oubli volontaire de l’article 3 de la Charte n’a pas de conséquence concrète sur la résolution du litige, mais il reste regrettable pour la portée au moins symbolique de ce texte.

3 – Prévention, précaution et risque nucléaire : CE, 3 octobre 2018, Assoc. Observatoire du nucléaire, n° 406243 [9]

7Cette décision sera brièvement mentionnée en tant qu’elle intéresse la délimitation des champs d’application respectifs des articles 3 (prévention) et 5 (précaution) de la Charte de l’environnement, en lien avec les risques nucléaires. L’association requérante demande l’annulation des décisions de l’Autorité de sûreté nucléaire autorisant le redémarrage de réacteurs de trois centrales nucléaires. Elle soutient notamment que ces décisions méconnaissent le principe de précaution, en raison de l’excès de teneur en carbone de l’acier des réacteurs. Mais, alors que le juge des référés s’était effectivement prononcé sur le terrain du principe de précaution [10], celui du fond considère que ce principe n’est pas applicable en l’espèce car les risques de rupture brutale liés à la fragilité de l’acier d’un générateur de vapeur sont certains. C’est au contraire le principe de prévention que le Conseil d’État, invité par le rapporteur public, regarde comme « implicitement soulevé » [11] par l’argumentation de la requête. Toutefois, il conclut au terme d’une longue analyse très technique que le principe de prévention n’a pas été méconnu par le redémarrage desdits réacteurs. L’exploitant a mis en place des « mesures compensatoires » afin de réduire le risque de rupture brutale des cuves en restaurant les « marges de sûreté » pour la résistance des matériaux concernés.

4 – Précaution et risque d’érosion côtière : CE, 25 février 2019, Assoc. le Peuple des Dunes des Pays de la Loire et a., n° 410170 [12]

8La reconnaissance de l’applicabilité du principe de précaution au risque d’érosion côtière du fait de l’exploitation de granulats marins est le principal enseignement de cet arrêt. Deux décrets accordant à des sociétés privées des concessions de sables et graviers silicieux marins au large des côtes de la Vendée étaient contestés, notamment pour leur méconnaissance de l’article 5 de la Charte de l’environnement. Deux types de risques associés à cette activité étaient allégués : l’érosion côtière, donc, mais aussi la destruction des organismes benthiques, l’augmentation de la turbidité et la destruction des frayères et nourriceries. L’érosion côtière est regardée par le juge comme une « hypothèse suffisamment plausible » en l’état des connaissances scientifiques pour justifier l’application du principe de précaution. En effet, des études scientifiques réalisées dans le cadre des projets litigieux ont identifié des mécanismes par lesquels l’exploitation de granulats en mer pourrait avoir des incidences sur l’érosion côtière et engendrer ainsi des dommages graves et irréversibles pour l’environnement, mais aucun lien de cause à effet n’a été démontré (auquel cas le principe de prévention aurait trouvé à s’appliquer). En revanche, s’agissant du deuxième type de risques, liés globalement aux destructions d’êtres vivants et de leurs habitats, le juge ne considère pas leur réalité et leur portée comme étant de nature à justifier l’application du principe de précaution. Il faut dire que l’application du principe de précaution en matière de protection des espèces sauvages reste très rare [13].

9Quoi qu’il en soit, le Conseil d’État rejette finalement la requête au terme d’un classique contrôle restreint sur les mesures prises pour la gestion du risque d’érosion côtière. Il relève notamment l’obligation faite au pétitionnaire d’évaluer périodiquement les interactions éventuelles entre l’exploitation du site et le trait de côte, ce qui permettra le cas échéant à l’administration d’imposer les prescriptions appropriées.

5 – Précaution et composition des vaccins : CE, 6 mai 2019, M. A. et a., n° 415694 [14]

10Des particuliers souhaitaient obtenir le retrait du marché des vaccins obligatoires comportant des adjuvants aluminiques, qui pourraient être à l’origine du développement de maladies auto-immunes et de troubles autistiques. Le Conseil d’État rejette leur requête, fondée en particulier sur le principe de précaution : d’une part, « aucun lien de causalité n’a pu être établi, à ce jour, entre adjuvants aluminiques et maladie auto-immune » ; d’autre part, « le recours à des adjuvants est, en l’état des connaissances scientifiques, indispensable à la stimulation de la réponse immunitaire aux antigènes vaccinaux inactivés ou purifiés et donc à l’efficacité de la vaccination elle-même ». Ainsi, « en l’état des connaissances scientifiques, les vaccins contenant des adjuvants aluminiques ne peuvent être qualifiés de spécialités nocives ou de spécialités pour lesquelles le rapport entre les bénéfices et les risques ne serait pas favorable ».

11Pour notre chronique, cette décision est intéressante en ce qu’elle témoigne de la volonté du Conseil d’État de distinguer assez nettement les principes constitutionnel et « communautaire » de précaution, étant précisé que l’autorisation de mise sur le marché des vaccins fait l’objet de règles de droit dérivé de l’Union européenne (un règlement et une directive). En l’espèce, l’article 5 de la Charte de l’environnement n’est pas invocable, « dès lors que la décision attaquée n’affecte pas l’environnement au sens des dispositions de cet article ». On sait depuis l’arrêt Commune de Lunel du 8 octobre 2012 [15] que le champ d’application de l’article 5 de la Charte est étendu aux risques sanitaires, mais seulement lorsque ceux-ci empruntent un vecteur environnemental (ce qui n’est pas le cas ici). Seul est invocable le principe de précaution tel qu’interprété par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui l’estime applicable aussi bien en matière de risques sanitaires qu’environnementaux. L’arrêt évoque également les « précautions qui s’imposent en matière de santé publique », formule déjà utilisée [16] pour étendre de manière innommée le champ d’application du principe de précaution au domaine sanitaire. Mais, quelle que soit l’acception retenue, les juges du Palais-Royal exercent une nouvelle fois un contrôle restreint lorsque c’est l’insuffisance de la précaution qui est reprochée.

1 – Droit d’accès à l’information et conduite de la politique extérieure de la France : CE, 11 juillet 2018, UNAF, n° 412139 [18]

14L’Union nationale des apiculteurs français (UNAF) souhaitait que lui soit communiquée la position française au sein du Comité permanent des végétaux, animaux, denrées alimentaires et aliments pour animaux sur deux substances actives néonicotinoïdes (sulfoxaflor et flupyradifurone). Une décision implicite de rejet lui a été opposée par le ministre de l’Agriculture. Saisie, la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) a émis un avis favorable à la communication. Devant le silence persistant du ministre, la décision implicite de rejet a été attaquée devant le tribunal administratif de Paris. La requête ayant été rejetée, l’UNAF saisit le Conseil d’État.

15Ce dernier rejette à son tour la requête, en se fondant principalement sur les articles L. 124-1 et suivants du Code de l’environnement, soit les articles qui « définissent », pour le régime spécial de communication des documents administratifs en matière d’environnement, les conditions et limites du droit d’accès à l’information consacré à l’article 7 de la Charte de l’environnement.

16Plus précisément, l’article L. 124-5 permet de rejeter la demande d’une information relative à des émissions de substances dans l’environnement (ce que constituent les épandages de pesticides) lorsque leur communication porte atteinte à la conduite de la politique extérieure de la France, à la sécurité publique ou à la défense nationale. Le Conseil d’État considère justement que « la position exprimée par le représentant du gouvernement français au sein d’un tel comité a trait aux négociations menées par la France au sein des institutions de l’Union européenne ». L’administration pouvait légalement opposer ce motif pour refuser la communication, mais seulement, comme le rappelle le juge, « après avoir apprécié, comme elle était tenue de la (sic) faire en vertu de l’article L. 124-4 du Code de l’environnement, l’intérêt d’une communication ». Ce qui signifie, selon la rapporteure publique Aurélie Bretonneau, « après une balance au cas par cas entre l’intérêt qui s’attache, compte tenu des secrets protégés, à la confidentialité des informations et celui qui s’attache, eu égard à la teneur de ces informations, à la communication » [19]. Or, s’agissant d’une décision implicite de rejet, comment prouver que cette appréciation, qui est une obligation légale, a effectivement été réalisée ?

17Quant à l’article 7 de la Charte, il est classiquement relégué au second plan dès lors que la loi a défini les conditions et les limites du droit d’accès à l’information. Mentionné « pro forma » au début du paragraphe énonçant les normes de référence, il s’efface rapidement derrière les articles L. 124-1 et suivants du Code de l’environnement dans le contrôle du juge.

2 – Conséquences de l’absence d’intervention du législateur pour définir les conditions et limites du droit à la participation : CE, 16 août 2018, Syndicat secondaire Le Signal, n° 398671 ; CE, 21 novembre 2018, Union des armateurs à la pêche de France, n° 407936 [20]

18La décision du 16 août 2018, Syndicat secondaire Le Signal, s’inscrit dans le « feuilleton » contentieux concernant cet immeuble situé à Soulac-sur-Mer (Gironde) dont les occupants ont été évacués par le maire de la commune en raison d’un risque de submersion du fait du recul du trait de côte. Le syndicat regroupant les propriétaires de cette résidence a demandé au préfet de la Gironde qu’il mette en œuvre la procédure d’expropriation prévue aux articles L. 561-1 et L. 561-3 du Code de l’environnement pour les logements exposés à certains risques naturels. On sait que le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l’article L. 561-1 en tant qu’il n’étend pas au risque d’érosion côtière ladite procédure d’expropriation [21]. L’arrêt rapporté, moins riche d’enseignements, sera mentionné pour l’un des moyens soulevés à l’encontre de la décision implicite de rejet du préfet, à savoir qu’en l’absence de participation du public, cette décision aurait été prise à l’issue d’une procédure irrégulière au regard de l’article 7 de la Charte. Pour écarter un tel moyen, le Conseil d’État rappelle qu’aucune disposition législative, avant l’ordonnance du 5 août 2013 n’assurait, s’agissant des décisions individuelles des autorités publiques ayant une incidence sur l’environnement, la mise en œuvre du principe de participation. Compte tenu de la formulation de l’article 7 de la Charte, qui « réserve » au législateur le soin de définir « les conditions et limites » du droit à la participation, la haute juridiction en déduit que le préfet n’avait, à la date de la décision implicite de rejet attaquée, aucune obligation de mettre en œuvre la participation. Le raisonnement peut surprendre : on aurait compris que le juge rejette le moyen en raison de l’absence d’incidence de la décision sur l’environnement, moins qu’il paraisse nier l’invocabilité des dispositions de la Charte qui, tel l’article 7, renvoient à la loi, y compris lorsque le législateur n’est pas (encore) intervenu pour définir les conditions et limites de la disposition constitutionnelle en cause. Ou peut-être faut-il simplement voir dans cette décision la confirmation du refus, par le Conseil d’État, de l’invocabilité de la Charte à l’occasion d’un recours contre une décision individuelle qui n’a pas pour objet de déterminer le régime du droit invoqué [22] ?

19Hélas, l’arrêt du 21 novembre 2018, Union des armateurs à la pêche de France, confirme notre crainte d’une conception particulièrement extensive de la théorie de la loi écran vis-à-vis de l’article 7 de la Charte. Il concerne une situation relativement analogue, soit l’absence d’intervention du législateur pour mettre en œuvre l’article 7 de la Charte. Mais cette fois-ci, la norme contestée n’est pas une décision individuelle : l’Union des armateurs à la pêche de France souhaite faire annuler le décret portant extension et modification de la réglementation de la réserve naturelle nationale des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF). Elle soutient notamment que l’article 7 de la Charte a été méconnu, en raison de l’absence de publication de la synthèse des observations du public et des motifs justifiant le décret, contrairement à ce que prévoyait l’article L. 120-1 du Code de l’environnement. Mais le Conseil d’État constate que l’article L. 120-1 n’avait pas été rendu applicable aux TAAF, et que le législateur n’était intervenu d’aucune autre manière pour mettre en œuvre le droit à la participation garanti par l’article 7 de la Charte sur ce territoire. Refusant à nouveau l’invocabilité de la disposition constitutionnelle en l’absence d’intervention du législateur, les juges du Palais-Royal rejettent le moyen des requérants.

20Finalement ces deux arrêts lèvent, quoique fâcheusement de notre point de vue, une incertitude relative [23] sur l’invocabilité de l’article 7 de la Charte en l’absence de dispositions législatives assurant sa mise en œuvre. Comme le pressentait Laurent Fonbaustier, l’existence d’une disposition législative conditionne de facto l’invocabilité de l’article 7 de la Charte [24]. En son absence, seule la voie de la question prioritaire de constitutionnalité semble ouverte aux requérants, pour faire censurer l’incompétence négative du législateur. Ce « confortable formalisme » [25] dans lequel le juge administratif s’est installé est d’autant plus critiquable pour le respect de la substance du texte constitutionnel que dans l’hypothèse inverse, lorsque le législateur est intervenu postérieurement à l’entrée en vigueur de la Charte (par exemple avec l’article L. 123-19-1, ex-L. 120-1, du Code de l’environnement), c’est seulement par rapport à de telles dispositions législatives que l’acte administratif litigieux est susceptible d’être contrôlé [26].

3 – Champ d’application de la participation et notion de projet : CE, 11 octobre 2018, Chambre régionale d’Agriculture d’Auvergne Rhône-Alpes et a., n° 412140

21Plusieurs chambres régionales d’agriculture ont attaqué le décret créant le service commun « Valorisation du bois et territoire » au sein desdites chambres. L’un des moyens porte sur l’irrégularité de la procédure au regard de l’article 7 de la Charte, du fait de l’absence de participation du public. Pour le rejeter, le Conseil État dénie au décret litigieux la qualité de « projet » au sens de l’article L. 123-19 du Code de l’environnement, qui est relatif à la participation du public pour les plans, programmes et projets non soumis à enquête publique. Les requérants auraient peut-être mieux fait d’invoquer l’article L. 123-19-1, qui définit plus largement « les conditions et limites dans lesquelles le principe de participation du public, prévu à l’article 7 de la Charte de l’environnement, est applicable aux décisions [27] (…) ». Mais cela n’aurait sans doute pas suffi à crever l’écran particulièrement « opaque » [28] que constitue cette disposition législative vis-à-vis de l’article 7 de la Charte.

4 – Champ d’application de la participation et notion de décision ayant une incidence sur l’environnement : CE, 22 octobre 2018, UNICEM, n° 408943 [29] ; CE, 25 février 2019, LPO, n° 414849 [30] ; CE, 25 février 2019, Assoc. One Voice, n° 419186 [31]

22La notion de décision publique ayant une incidence sur l’environnement conditionne le champ d’application du droit à la participation du public garanti par l’article 7 de la Charte. Le Conseil d’État en donne classiquement une interprétation restrictive [32], réitérée dans l’arrêt du 22 octobre 2018, UNICEM, lorsqu’il considère que l’article L. 123-19-1 du Code de l’environnement « doit être interprété en conformité avec l’article 7 de la Charte de l’environnement, tel qu’interprété par le Conseil constitutionnel. Il en résulte que la procédure qu’il prévoit ne concerne que les décisions ayant une incidence directe et significative sur l’environnement ». L’exigence d’une incidence « directe et significative » de la décision sur l’environnement ne figure nullement à l’article 7 de la Charte, et l’article L. 123-19-1 du Code de l’environnement dans sa version alors applicable se contente d’une alternative entre l’effet direct « ou » significatif.

23Quoi qu’il en soit, cette interprétation n’empêche pas, en l’espèce, le Conseil d’État d’estimer que le décret qui fixe les modalités de calcul du montant de la redevance d’exploitation de substances non énergétiques sur le plateau continental ou dans la zone économique exclusive est une décision publique ayant une incidence « directive et significative » sur l’environnement. La raison principale est qu’il prévoit des coefficients de modulation visant à inciter les opérateurs à adopter des pratiques limitant l’impact de leur activité sur l’environnement. L’intensité de l’incitation mise en place pour atteindre l’objectif de protection des milieux marins est prise en compte par le juge, la modulation pouvant aller jusqu’à augmenter le montant de la redevance de 50 %.

24En revanche (et c’était l’élément au centre du contentieux porté par les industriels du secteur, car la participation avait bien eu lieu), le Conseil d’État considère que les modifications apportées au décret après la consultation, « eu égard à leur nature et à leur portée », n’imposaient pas une nouvelle consultation. Il rappelle sa jurisprudence selon laquelle une nouvelle procédure de participation n’est nécessaire que lorsque les modifications apportées au projet après la première consultation ont eu pour effet de le dénaturer [33]. En l’espèce, les modifications n’ont pas affecté l’objet de la redevance, mais ont seulement pu engendrer des évolutions limitées de son montant (entre – 15% et + 12%).

25Comme d’autres décisions de cette chronique, l’arrêt du 25 février 2019, LPO, s’inscrit dans un « feuilleton » contentieux plus large – en l’espèce, celui de la chasse à la glu de certaines espèces d’oiseaux. N’ayant pu obtenir l’annulation de l’arrêté du 17 août 1989 autorisant ce mode de chasse traditionnel [34], la Ligue pour la protection des oiseaux fait ici annuler les quatre arrêtés ministériels fixant le nombre maximum de merles noirs et de grives pouvant être capturés à l’aide de gluaux dans quatre départements du sud-est pendant la période de chasse 2017-2018. Ces arrêtés n’ont pas été soumis à une procédure organisant la participation du public, or ils auraient dû l’être « eu égard à leur objet » qui leur confère « une incidence directe et significative sur l’environnement ». On n’en saura pas davantage sur les critères de l’incidence « directe et significative », si ce n’est la confirmation qu’en matière cynégétique leur admission semble relativement aisée [35].

26Des limites doivent cependant être apportées à ce constat, et la décision Association One Voice également rendue le 25 février 2019 en fournit l’illustration. En l’espèce, le Conseil d’État dénie la qualité de décision ayant une incidence directe et significative sur l’environnement à l’arrêté ministériel permettant l’utilisation de silencieux sur les fusils de chasse. Il n’avait pas à être soumis à la participation du public, contrairement à ce qu’affirme l’association requérante. La finalité et la portée de la modification apparaissent déterminantes : son but est de protéger l’audition des chasseurs, et son impact sur les autres êtres humains et le gibier devrait être réduit car les silencieux peuvent seulement atténuer le bruit, avec un niveau sonore résiduel qui reste perceptible. Le risque consécutif d’augmentation du braconnage, notamment, serait écarté.