A – Nature changeante : la délimitation du domaine public maritime naturel

7Le rivage de la mer n’a pas une délimitation figée dans le temps puisqu’il correspond à une réalité physique – le critère du plus haut flot – que le phénomène d’érosion côtière vient amplifier. Ainsi que l’affirme René Hostiou, « Subordonner au caprice des flots la consistance du domaine public maritime naturel, aboutit inéluctablement à admettre que cette dernière puisse varier dans le temps » [7]. Cette variation dans le temps est génératrice d’atteintes au principe de sécurité juridique et, par ricochet, au droit de propriété du riverain car elle implique que les efforts de délimitation du domaine public maritime naturel n’ont qu’un caractère recognitif (1) et contingent (2).

B – Nature irrésistible : les moyens limités de protection de la propriété du riverain

15L’absence d’obligation pour la personne publique de limiter le phénomène d’érosion. Pour contenir le phénomène d’érosion, plusieurs solutions techniques existent telles que le rechargement des plages en sable, la réalisation de brise-lames, digues de mer et épis, etc. Ces solutions d’ingénierie lourde sont coûteuses et pas nécessairement efficaces dans le temps, soit que l’ouvrage en question cède face aux lois de la nature soit qu’il déporte le problème de l’érosion sur d’autres endroits [25]. Ces éléments expliquent, parmi d’autres, que l’article 33 de la loi du 16 septembre 1807 relative au dessèchement des marais toujours en vigueur, qui prévoit que « lorsqu’il s’agira de construire des digues à la mer, […], la nécessité en sera constatée par le gouvernement et la dépense supportée par les propriétés protégées, dans la proportion de leur intérêt aux travaux », soit interprété par le juge administratif comme ne permettant pas d’imposer aux personnes publiques d’assurer la protection des propriétés privées face au phénomène d’érosion [26].

16La compétence GEMAPI. Si les personnes publiques n’ont pas l’obligation de protéger les propriétés riveraines de l’avancée des flots, elles en ont la faculté en fonction de l’intérêt général que représente la partie du territoire à préserver. L’exemple en est donné à propos de l’affaire Le Signal au sein de laquelle la Cour administrative d’appel de Bordeaux a jugé qu’au vu des coûts de la protection sollicitée par les propriétaires de la résidence – entre 9 500 000 et 17 000 000 euros hors taxes – et du faible intérêt architectural de l’immeuble, séparé des constructions avoisinantes, la communauté de communes qui a réalisé plusieurs diagnostics et études de faisabilité et à des actions en vue du ralentissement du phénomène, était en droit de considérer que ces travaux étaient dépourvus d’utilité publique et ne relevaient pas de son intérêt communautaire [27].

17Le fait que la loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM) confère explicitement aux collectivités territoriales et à leur groupement la compétence en matière de « gestion des milieux aquatiques et de prévention contre les inondations » (GEMAPI) et autorise en vertu de l’article L. 211-7 du Code de l’environnement la réalisation de travaux de défense contre la mer ne change pas le caractère facultatif de la réalisation desdits ouvrages [28].

18La réalisation de travaux par le propriétaire sur le domaine public. Face à l’inaction de la personne publique et si le propriétaire a suffisamment de moyens financiers, il peut être tentant pour lui de construire aux confins de sa propriété des ouvrages de confortement. Pour ce faire, le principe est que l’occupation ou l’utilisation privative du domaine public est soumise à une autorisation qui ne peut qu’être précaire en vertu du principe d’inaliénabilité du domaine public, payante et non incompatible avec l’affectation du bien. Or, la réalisation d’endiguement est difficilement compatible avec le principe du libre accès du rivage. En effet, l’ouvrage peut porter obstacle à la circulation des piétons sur la plage. Il a en outre un caractère permanent incompatible avec le caractère temporaire de l’autorisation d’occupation du domaine public, ce qui complique considérablement les chances de l’obtenir. L’article L. 2124-2 du Code général de la propriété des personnes publiques est à cet égard explicite en disposant qu’ « il ne peut être porté atteinte à l’état naturel du rivage de la mer, notamment par endiguement, assèchement, enrochement ou remblaiement ». Toutefois cette interdiction de principe s’applique « sous réserve des opérations de défense de la mer ». Ces opérations qui relèvent certes de la compétence GEMAPI des collectivités territoriales, pourraient donc permettre une autorisation précaire pour conforter la propriété des riverains. C’est à tout le moins une pratique des services de l’État observée notamment dans un arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille du 6 mai 2014 à propos d’un camping qui a obtenu une autorisation d’occupation temporaire du domaine public pour « l’installation des structures provisoires et démontables précisément déterminées et constituées par l’installation de big-bags démontables hermétiquement fermés d’un volume d’un mètre-cube, semi-enterrés et recouverts de sable ou de matériaux à granulométrie, compatible avec le site, sur une longueur de 28 mètres pour une surface de 28 m² environ, ainsi qu’un escalier en bois escamotable » sans toutefois que le juge administratif ait statué sur sa légalité [29]. Doute mis à part sur sa légalité,le recours à une telle autorisation, dont on peut penser qu’elle ne sera que rarement délivrée, ne saurait être tacite si bien qu’une tolérance de la part de l’administration d’occupation du domaine public n’emporte aucun droit pour le propriétaire [30]. En telle hypothèse, la nature peut se révéler cruelle pour le propriétaire voyant son bien sombrer par les plus hauts flots.

A – Nature impitoyable : la contravention de grande voirie

20Exposé sommaire de la CGV. L’article L. 2132-3 du Code général de la propriété des personnes publiques indique que « nul ne peut bâtir sur le domaine public maritime ou y réaliser quelque aménagement ou quelque ouvrage que ce soit sous peine de leur démolition, de confiscation des matériaux et d’amende ». Il précise que « nul ne peut en outre, sur ce domaine, procéder à des dépôts ou à des extractions, ni se livrer à des dégradations ». Pour en assurer la préservation, les services de l’État peuvent recourir à la contravention de grande voirie qui, selon les termes mêmes du Conseil constitutionnel, « tend à réprimer tout fait matériel pouvant compromettre la conservation d’une dépendance du domaine public ou nuire à l’usage auquel cette dépendance est légalement destinée » [31]. Il s’agit d’une infraction matérielle et continue du fait du caractère imprescriptible du domaine public [32].

21Application au phénomène d’érosion côtière. En principe, le phénomène d’érosion côtière ne pose aucune difficulté car il induit une soustraction de la propriété privée au profit de l’État et non l’inverse. Or, ce que réprime la contravention de grande voirie, c’est l’empiètement sur le domaine public maritime naturel [33]. Mais la soustraction de la propriété privée riveraine de la mer du fait de l’avancée des flots peut entrer en contradiction avec le principe du libre accès au rivage lorsque le propriétaire a à cœur de défendre son bien en édifiant une digue de protection. Dans la mesure où la jurisprudence sanctionne aussi bien les constructions que les biens maintenus sur le domaine public maritime naturel, peut-on sanctionner au titre de la contravention de grande voirie le propriétaire d’un bien qui aurait édifié une digue aux confins de sa propriété, elle-même engloutie ensuite par les plus hauts flots ? La question fut posée et déboucha sur une question prioritaire de constitutionnalité pour laquelle le Conseil constitutionnel a répondu par la négative en émettant une réserve d’interprétation sur la constitutionnalité du dispositif de contravention de grande voirie au motif que le propriétaire qui a élevé à ses frais une digue sur sa propriété ne peut être forcé de la détruire à ses frais lorsque l’ouvrage se trouve par la suite incorporé dans le domaine public maritime en raison de la progression du rivage [34].

22Cette décision applique la théorie de l’accession de l’article 552 du Code civil en considérant que la propriété du sol entraîne aussi la propriété du dessus. Elle apparaît comme une décision logique car, et comme l’indiquait le professeur Norbert Foulquier, « l’administration serait bien en peine d’exiger des anciens propriétaires de la digue sa destruction une fois celle-ci tombée dans le domaine public maritime naturel car sa présence ne formait pas une contravention de grande voirie puisqu’elle avait été construite sur une propriété privée » [35]. Il n’en reste pas moins qu’une réserve d’interprétation doit être interprétée strictement ce qui signifie qu’on doit être en présence d’une digue [36] qui doit avoir été autorisée par les autorités compétentes en vertu des dispositions pertinentes du Code de l’urbanisme [37].

23L’appréciation stricte et discrétionnaire des conditions d’exonération du contrevenant : force majeure et trouble à l’ordre public. Lorsqu’une digue construite sur propriété privée a été submergée par les flots, elle n’appartient plus au propriétaire et relève du domaine public. Le juge administratif considère alors que le propriétaire d’une digue à la mer ne peut plus entretenir l’ouvrage une fois que celui-ci a été incorporé au domaine public maritime naturel [38].

24Du fait de son caractère objectif, la contravention de grande voirie n’exonère pas le propriétaire riverain, quand bien même il n’avait que pour intention et objectif de protéger sa propriété. D’une manière générale, les conditions d’exonérations liées à la force majeure, à un fait de l’administration assimilable à un cas de force majeure ou au fait du tiers sont entendues de façon restrictive par la juridiction administrative et il a pu être jugé à propos du phénomène d’érosion côtière que « la seule circonstance, à la supposer établie, que l’enrochement n’aurait été réalisé qu’aux seules fins de préserver la propriété de la SCI La Sauvagie de l’érosion marine n’est pas constitutive d’un cas de force majeure » [39]. De la même manière, le motif d’intérêt général relatif à un trouble à l’ordre public, à un motif économique ou social qui permet au préfet de ne pas poursuivre le contrevenant, n’est pas invocable par le propriétaire privé dès lors qu’il relève du pouvoir d’appréciation du préfet [40].

25L’obligation d’entretien de la digue tombée dans le domaine public ? Une fois que l’ouvrage est incorporé au domaine public, se pose la question de l’obligation d’entretien de l’ouvrage. La théorie de l’accession trouve ses limites dans le fait que l’incorporation de l’ouvrage au domaine public n’a pas eu pour effet d’en faire un ouvrage public pour lequel l’État était tenu à une obligation d’entretien, faute d’avoir affecté l’ouvrage à une activité de service public [41]. Et la compétence GEMAPI réserve aux personnes publiques compétentes une marge de manœuvre dans le recensement des ouvrages relevant de leur gestion, laissant peu d’espoirs à la personne privée pour solliciter des personnes publiques qu’elles entretiennent une digue privée tombée dans le domaine public.

B – Nature avare : l’indemnisation limitée du riverain

26La position peu tenable du Conseil constitutionnel. L’incorporation automatique de la propriété privée dans le domaine public sans indemnité préalable paraît contraire au droit de propriété prévu par les articles 2 et 17 de la DDHC. Pourtant, en se fondant sur un critère physique et en affirmant que celui-ci est indépendant de la volonté de la puissance publique, le Conseil constitutionnel dans sa décision du 24 mai 2013, SCI Pascal, a volontairement nié toute implication de l’État dans ce transfert unilatéral des propriétés privées pour en conclure l’absence de privation du droit de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 [42]. Ainsi, le Conseil constitutionnel nie volontairement l’existence d’une expropriation de fait ce qui a conduit la doctrine à émettre de fortes critiques.

27L’engagement limité de la responsabilité de la personne publique. Pour contrebalancer cette forme d’expropriation indirecte [43], le Conseil constitutionnel précise que « le propriétaire riverain […] peut prétendre à une indemnisation lorsqu’il justifie que l’absence d’entretien ou la destruction d’ouvrages de protection construits par la puissance publique ou la construction de tels ouvrages est à l’origine de cette incorporation » [44]. Il reprend en cela des solutions jurisprudentielles dégagées par la juridiction administrative [45]. Mais la meilleure connaissance scientifique des causes résultant du phénomène d’érosion, dont il est déterminé que son accentuation est le résultat de facteurs anthropiques, pourrait à l’avenir permettre une plus large indemnisation des personnes victimes d’érosion. Le lien de causalité relativement aux ouvrages fluviaux limitant l’apport sédimentaire des côtes, sera quant à lui probablement trop ténu pour engager la responsabilité des personnes qui en sont gestionnaires.

28L’ouverture relative de l’indemnisation des riverains par le Conseil d’État. Le refus catégorique du Conseil constitutionnel sur l’indemnisation des propriétaires dépossédés de leur bien par l’avancée du rivage encourait, selon les membres autorisés de la doctrine, un risque de censure de la part de la Cour européenne des droits de l’Homme car, si elle a pu valider les règles de la domanialité publique notamment dans la décision CEDH 29 mars 2010, Mme Brosset-Triboulet c/ France, n° 34078/02, et que la protection de l’environnement peut justifier dans une certaine mesure une atteinte aux biens, l’absence totale d’indemnisation apparaît comme une atteinte disproportionnée au droit de propriété du riverain dépossédé [46].

29Pour éviter toute censure, le Conseil d’État a repris l’argumentaire du Conseil constitutionnel en le complétant dans une décision SCI APS [47] pour juger que cette absence d’indemnisation ne fait pas obstacle « à ce que le propriétaire obtienne une réparation dans le cas exceptionnel où le transfert de propriété entraînerait pour lui une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l’objectif d’intérêt général de protection du rivage de la mer dans l’intérêt de l’ensemble des usagers poursuivi par ces dispositions ». En somme, le Conseil d’État a étendu la jurisprudence Bitouzet [48] relative aux servitudes d’urbanisme à la délimitation du rivage pour garantir sa compatibilité avec la position de la Cour européenne des droits de l’Homme.

30Propos conclusifs. Les qualificatifs peu flatteurs à l’encontre de dame Nature tenus dans cet article péchent indéniablement par un anthropomorphisme pas nécessairement théorique au vu du développement de l’octroi de la personnalité juridique aux éléments naturels [49]. Mais, il ne faut pas oublier que, à l’instar de la démonstration faite par le professeur Christian Lavialle, le domaine public n’est qu’une fiction juridique [50]. Dès lors, les pouvoirs de dame Nature sont ceux que le législateur a bien voulu lui attribuer, non sans aide des juridictions au premier rang desquelles figure le Conseil constitutionnel. Et si le débat a pu se déplacer sur la question de l’indemnisation par la voie de l’expropriation pour risques naturels des propriétaires riverains du domaine public maritime naturel, les réponses apportées ont été du même acabit [51]. Mais parfois, dans l’obscurité des décisions de justice, les appels à une législation plus en phase avec les problématiques de notre temps peuvent être entendus. Aussi, le législateur vient-il d’ouvrir une brèche dans cette construction jurisprudentielle fièrement établie en permettant l’indemnisation des propriétaires de la résidence Le Signal dans la loi de finances pour 2019 [52].