1 – Application des règles dans le temps

2 – Contentieux de l’autorisation unique

7Les règles régissant l’autorisation environnementale unique ne s’appliquent qu’aux décisions, telles que les autorisations ou les enregistrements d’installations classées pour la protection de l’environnement, délivrées postérieurement au 1^er mars 2017 (CAA Bordeaux, 6 mars 2018, n° 16BX02079, 16BX02128), à l’exception des autorisations délivrées antérieurement à cette date sur le fondement de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014. Le Conseil d’État a précisé, en application de cette loi du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement, que les prescriptions de l’autorisation unique valant permis de construire sont divisibles des autres autorisations comprises dans l’autorisation unique. Dès lors que la construction est achevée, la demande de suspension dirigée contre cette partie divisible de l’autorisation est devenue sans objet (CE, 11 avril 2018, n° 412773, AJDA 2018, p. 828 ; BDEI n° 76-2018, p. 3, concl. L. Dutheillet de Lamothe). L’on rappellera que cette solution d’une autorisation unique valant permis de construire le cas échéant, n’a pas été reprise pour les autorisations environnementales. L’autorisation unique valant autorisation environnementale n’en conserve pas moins sa singularité à cet égard, nonobstant l’assimilation résultant de l’ordonnance du 26 janvier 2017. Cette partie des autorisations uniques est soumise à un contentieux de l’excès de pouvoir (CE, avis, 26 juillet 2018, n° 416831, AJDA 2018, p. 2449, comm. R. Radiguet) et plus généralement les règles procédurales ayant gouverné leur édiction restent d’application (sous réserve de régularisation).

3 – Prérogatives du juge résultant de l’article L. 181-18 C. env.

8Les règles contentieuses figurant dans l’article L. 181-18 C. env. issu de l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 précisent certaines prérogatives dont dispose le juge administratif de plein contentieux vis-à-vis des autorisations environnementales et des décisions rendues avant son entrée en vigueur. Saisi d’une demande d’avis par la CAA de Douai (16 novembre 2017, n° 15DA01535, EEI 2018, comm. 18), le Conseil d’État apporte des éclaircissements sur la palette de prérogatives du juge figurant à l’article L. 181-18 et la manière dont elles peuvent se combiner (CE, avis, 22 mars 2018, n° 415852, AJDA 2018, p. 655 et p. 1451 note T ; Pouthier ; BDEI mai 2018, n° 2328, concl. et note Dutheillet de Lamothe ; EEI 2018, comm. 41, note Huglo et Jeannel).

9Le Conseil d’État considère que les moyens dont dispose le juge peuvent se combiner et qu’il lui est dès lors possible de surseoir à statuer jusqu’à la régularisation d’une illégalité relative à une partie divisible de l’arrêté ou lorsque le vice à régulariser n’affecte qu’une partie de l’instruction. Si le vice n’est pas régularisable (ou en l’absence de divisibilité), l’autorisation doit être annulée. En cas de régularisation, le juge rejette le recours contre la décision initialement entreprise. L’article L. 181-18-II invite le juge à apprécier quel sort réserver à la partie non viciée d’un acte faisant l’objet d’une annulation ou d’un sursis à statuer partiel et, particulièrement, s’il y a lieu de suspendre la partie non viciée. Cette disposition, selon le Conseil d’État, doit être lue avec la faculté d’une annulation partielle. En outre, ajoute le Conseil d’État, le juge de plein contentieux dispose toujours de la faculté, en cas d’annulation totale ou partielle, d’autoriser provisoirement la poursuite des activités sous certaines conditions qu’il fixe (durée, prescriptions…). Que ce soit pour suspendre l’exécution de l’autorisation attaquée ou pour délivrer une autorisation provisoire, le juge doit tenir compte, à l’instar de ce qu’il lui incombe de faire traditionnellement dans le contentieux des installations classées, des circonstances de l’espèce (notamment la nature de l’illégalité ou les intérêts économiques et sociaux en cause ; pour la solution dégagée en ICPE : CE, 15 mai 2013, n° 353010, Sté ARF, RJE 2014, p. 578). La régularisation ainsi ouverte par l’article L. 181-18 C. env. tel qu’interprété par le Conseil d’État peut donc être décidée dans le cadre du recours et opère alors rétroactivement en application des règles en vigueur lors de la décision initiale ou en reprenant, pour l’avenir, tout ou partie de la procédure selon l’annulation prononcée, en appliquant éventuellement les nouvelles règles en vigueur à ce moment-là.

10Le pouvoir de régularisation qu’ouvre l’article L. 181-18 C. env. a déjà eu l’occasion d’être exercé. Ainsi, dans un avis, le Conseil d’État considère-t-il que l’absence d’une autorité environnementale est régularisable par la désignation prétorienne d’une telle autorité. Il lui reste alors à résoudre la question de la consultation du public, pour laquelle il différencie (en principe, sans doute faudra-t-il que la jurisprudence précise le distingo qu’il opère) suivant que les deux avis successifs sont comparables (pas de nouvelle consultation) ou que le second diverge (consultation du public) (CE, avis, 27 septembre 2018, n° 420119, AJDA 2018, p. 2085, concl. Dutheillet de Lamothe ; BDEI n° 78-2018, p. 3, concl. ; sur une illustration de la signature préfectorale en tant qu’autorité environnementale : T. Robert, Question orale sans débat n° 174, JOAN 13 février 2018 et plus généralement sur la question soulevée par le Conseil d’État : CE, 6 décembre 2017, n° 400559). En effet, dans une telle situation, le juge peut « fixer des modalités de régularisation adaptées permettant l’information du public, qui n’imposent pas nécessairement de reprendre l’ensemble de l’enquête publique » sous la forme d’une nouvelle phase d’information du public dont les modalités sont déterminées par le juge administratif moyennant, en l’occurrence, injonction au préfet de mettre ces modalités en œuvre (TA Nantes, 25 mai 2018, Gaec Guery et a., AJDA 2018, p. 1567, concl. P. Picquet qui arrête les modalités de la consultation du public suite à l’irrégularité tenant aux manquements, dans le dossier d’enquête publique, d’informations relatives aux capacités techniques et financières du pétitionnaire, complétées et soumises à ladite information complémentaire).

11C’est du reste une solution plus générale que dégage le Conseil d’État en considérant que, lorsqu’une autorisation unique a été accordée en méconnaissance des règles applicables lors de la délivrance, il peut apprécier si, lorsqu’il statue, une régularisation n’est pas intervenue compte tenu de l’impératif d’information de la population, voire imposer une telle régularisation à l’administration dans un délai qu’il détermine (CE, avis, 26 juillet 2018, n° 416831, AJDA 2018, p. 2449, comm. R. Radiguet). Par ailleurs, la régularisation d’un vice de procédure apprécié à la date de la décision doit être opérée en vertu de la réglementation applicable à cette dernière date, sauf impossibilité légale qui implique alors que le juge examine si d’autres possibilités de régularisation sont possibles en tenant compte des « finalités poursuivies par les règles qui les ont instituées et en se référant, le cas échéant, aux dispositions en vigueur à la date à laquelle il statue » (CE, 27 septembre 2018, n° 420119, AJDA 2018, p. 2085, concl. Dutheillet de Lamothe).

1 – Le principe de non-régression entériné

17Depuis son introduction dans le Code de l’environnement en 2016 [6] à la suite des travaux de Michel Prieur [7], la non-régression impose le principe suivant : la protection normative de l’environnement « ne peut faire l’objet que d’une amélioration constante » (art. L. 110-1, II, 9° C. env.). Or, ce principe a été entériné par le Conseil d’État le 28 décembre 2017 [8], puisqu’il a entraîné l’annulation du décret n° 2016-1110 du 11 août 2016 relatif à la modification des règles applicables à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes. Deux cas de figure se présentaient. Le décret attaqué prévoyait, d’une part, que certaines installations jusqu’à présent soumises à évaluation environnementale systématique feraient désormais l’objet d’une étude au cas par cas et, d’autre part, que certaines autres installations auparavant soumises à évaluation environnementale au cas par cas, seraient désormais systématiquement exonérées de cette exigence. Précisant la portée du principe de non-régression, le Conseil d’État juge que le fait de passer d’une obligation d’évaluation environnementale systématique à une obligation au cas par cas ne constitue pas une atteinte au principe de non-régression (on peut bien entendu tout de même considérer que l’abandon de la systématicité de la règle constitue de facto une régression). En revanche, s’agissant du deuxième cas de figure, le Conseil d’État retient l’atteinte au principe de non-régression et précise la portée de ce principe en ces termes : « une réglementation exemptant de toute évaluation environnementale un type de projets antérieurement soumis à l’obligation d’évaluation environnementale après un examen au cas par cas n’est conforme au principe de non-régression de la protection de l’environnement que si ce type de projets, (…) n’est pas susceptible d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine ». Cette jurisprudence concrète et finaliste ouvre donc des perspectives intéressantes dont on peut espérer qu’elles contribuent « à freiner sinon à empêcher les reculs nombreux des protections de l’environnement auxquelles on assiste » [9].

2 – Dérogation et lutte contre la « sur-transposition » : nouvelles régressions

18Le principe de non-régression est d’autant plus essentiel que l’heure semble être à la dérogation et à la lutte contre la « sur-transposition », deux démarches qui accréditent l’idée selon laquelle le droit de l’environnement serait un obstacle au développement de la société.

19En effet, le décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017 relatif à l’expérimentation territoriale d’un droit de dérogation reconnu au préfet a été sommairement précisé par circulaire le 9 avril 2018 [10]. Il donne la possibilité aux préfets pendant deux ans de déroger par décision individuelle aux normes réglementaires, notamment environnementales, agricoles et forestières, afin principalement « d’alléger les démarches administratives [et] de réduire les délais de procédure » (art. 2). Avec cette entorse assumée au principe de légalité et à la hiérarchie des normes, les préfets voient leur pouvoir discrétionnaire exploser dans des « limites » floues : principalement, la justification de la dérogation par un motif d’intérêt général et l’existence de circonstances locales (art. 3), ainsi que l’absence d’atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par le dispositif auquel il est dérogé [11]. Seul le juge administratif pourra donc tenter de poser les bornes de ce pouvoir discrétionnaire dérogatoire et de juguler cette dérégulation ou, pourrait-on dire, cette régression expérimentale. On trouve justement une illustration des pouvoirs du juge dans ce contentieux des dérogations dans un arrêt du Conseil d’État du 14 juin 2018 relatif à la centrale nucléaire de Fessenheim, secteur dans lequel les dérogations ont déjà prospéré [12]. A été annulée partiellement pour défaut de motivation une décision de l’Autorité de sûreté nucléaire (ASN) accordant à l’exploitant de la centrale de Fessenheim une dérogation par rapport aux règles générales en matière de prélèvement d’eau et de rejet d’effluents dans l’environnement. Cependant, puisque cette décision du juge avait « pour effet paradoxal de faire revivre les prescriptions antérieures (…) qui offraient des dérogations plus importantes » [13], il a été décidé de maintenir provisoirement légales les normes annulées pendant deux mois supplémentaires. On voit bien dans cette affaire qu’avec le jeu des dérogations, le juge peut se retrouver, en un certain sens, face à un état de fait inconfortable le contraignant à faire vivre la dérogation (illégale) la moins grave.

20« Le principe de non-régression. Sitôt affirmé (…), sitôt oublié dans son essence même », alertait Philippe Billet en novembre 2018. Le Sénat s’est récemment attelé à la lutte contre la sur-transposition des directives européennes, c’est-à-dire à l’élimination des normes françaises excédant les exigences minimales européennes [14]. Il s’agit soit de supprimer certaines normes du Code de l’environnement, soit d’utiliser toutes les possibilités de dérogation offertes par les directives européennes. C’est une manière de faire de « l’optimisation légale ». Le législateur ambitionne ainsi de revenir sur certaines exigences du droit des déchets, de la protection des oiseaux et des eaux, perçues comme pénalisantes notamment pour la compétitivité des entreprises et l’emploi [15]. Fidèle au concept de développement durable, cette approche minimaliste est, à n’en pas douter, contraire au principe de non-régression mais celui-ci, en raison de son rang dans la hiérarchie des normes, ne s’impose pas au législateur. D’où la perspective relancée par Philippe Billet de sa potentielle constitutionnalisation.

1 – Trouble anormal du voisinage

21D’abord, la Cour de cassation a modifié depuis le 13 septembre 2018 le régime de la prescription de l’action pour trouble anormal du voisinage [16]. Il s’agit plus précisément d’une divergence entre la 3^ème chambre civile, qui applique depuis 2014 la prescription trentenaire à l’action pour trouble anormal du voisinage [17], et la 2^ème chambre selon laquelle la prescription quinquennale s’impose en la matière. En se fondant sur le droit des biens, la 3^ème chambre civile avait fixé le point de départ de la prescription trentenaire [18] « à compter de la survenance du trouble et en tout état de cause, à compter de la date à laquelle son caractère anormal et excessif était apparu », tandis que la 2^ème chambre civile prescrit aujourd’hui l’action par cinq ans à compter de l’apparition des nuisances, conformément à la responsabilité extracontractuelle de droit commun. On voit bien le risque qu’il y a pour la victime d’une nuisance anormale à voir son action en justice éteinte si elle n’agit pas dans le délai, très court, de cinq ans. Le problème est que non seulement certaines pollutions et nuisances ne sont pas toujours clairement perceptibles, mais cela reviendrait surtout à admettre assez rapidement la normalité de certaines nuisances, entérinant ainsi certains états de fait néfastes profitant seulement aux premiers arrivés. Afin de mieux protéger le propriétaire victime d’un trouble excessif, et considérant que la position de la 2^ème chambre civile du 13 septembre 2018 risque fort d’être généralisée, William Dross ouvre une autre voie en proposant de s’appuyer sur le modèle de la prescription acquisitive en matière de servitudes, et de considérer comme prescrite l’action contre un trouble anormal de voisinage ayant duré plus de trente ans [19].

2 – Recours à la solidarité

22On peut ensuite se demander à un niveau plus général si l’avenir de la réparation des dommages environnementaux ne passerait pas par le recours à la solidarité avec l’utilisation de fonds d’indemnisation. Maryse Deguergue nous y invite dans un article consacré aux imperfections de la responsabilité environnementale administrative [20], et dont les réflexions rejoignent en partie celles de Béatrice Parance dans le domaine des perturbateurs endocriniens [21]. Ainsi pourrait-on admettre que dans l’hypothèse où l’État ne parvient pas à maintenir les pollutions en deçà de certains seuils, une indemnisation automatique des atteintes à l’environnement puisse être fondée sur une présomption de causalité entre l’inertie de l’État et les dommages. Perfectionnant, sans le remplacer, le mécanisme de la responsabilité administrative, le recours à un fonds d’indemnisation alimenté par tous (particuliers, industriels et État) reconnaîtrait une forme de responsabilité collective vis-à-vis des pollutions et pourrait être indispensable pour remédier à certaines pollutions diffuses [22]. La pollution atmosphérique, les effets néfastes des perturbateurs endocriniens, des pesticides ou du changement climatique sont autant de domaines dans lesquels des fonds d’indemnisation sont appelés à être créés [23]. Dans cette perspective, on voit bien, au fond, ce qui se joue : « les prémices de l’effectivité du droit à un environnement sain, que l’État reconnaît à chacun » [24].

23Enfin, à l’échelle internationale, François-Guy Trébulle considère que le droit de la réparation du dommage environnemental est en train d’entrer dans une nouvelle ère, suite à l’arrêt de la Cour Internationale de Justice du 2 février 2018 [25]. S’inscrivant dans le mouvement de reconnaissance du préjudice écologique pur, la CIJ considère que « les dommages environnementaux ouvrent en eux-mêmes droit à indemnisation, en sus de dépenses engagées par l’État lésé », et détermine une méthodologie d’évaluation des dommages environnementaux procédant d’une approche globale, écosystémique et préventive [26].