Notes
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[1]
L’article 57 de la loi Essoc est venu préciser que dans le cadre de la concertation préalable (art. L. 121-16) ou de la participation du public par voie électronique (art. L. 123-19), le public peut être informé des modalités de la procédure par voie de publication locale lorsque l’importance et la nature du projet le justifient. Le même article précise en outre que dans le cadre de la participation du public par voie électronique, les dépenses relatives à l’organisation matérielle de cette participation sont à la charge du maître d’ouvrage ou de la personne publique responsable du plan ou du programme (art. 123-19).
-
[2]
CE, avis, 6e et 5e, 22 mars 2018, Association Novissen, n° 415852, Lebon.
-
[3]
CE, avis, 6e et 5e, 27 septembre 2018, Association Danger de tempête sur le patrimoine rural, n° 420119, Lebon, concl. Louis Dutheillet de Lamothe, AJDA 2018, p. 2085.
-
[4]
V. par exemple Tristan Pouthier, « L’office du juge de l’autorisation environnementale », AJDA 2018, p. 1451 ; Rémi Radiguet, « O temps ! suspends ton vol, et vous, Conseil d’État, influencez son cours ! », AJDA 2018, p. 2449 ; Pénélope Picquet, « La régularisation d’une autorisation environnementale en cas de vice de procédure », AJDA 2018, p. 1567.
-
[5]
CE, Ass., 23 décembre 2011, Danthony et. al,. n° 335033, Lebon.
-
[6]
CE, 6e et 1er, 22 mai 2012, Association des Propriétaires Privés Fonciers, n° 333654, Lebon T.
-
[7]
CJUE, 15 janvier 2013, Josef Krizan et al., n° C-416/10, § 90.
-
[8]
Louis Dutheillet de Lamothe, « Modalités de régularisation du vice affectant une autorisation environnementale », AJDA 2018, p. 2085.
-
[9]
CAA Douai, 12 juillet 2018, SCEA Côte de la justice, n° 15DA01535.
-
[10]
CJUE, 15 janvier 2013, Josef Krizan et al., n° C-416/10, § 90.
-
[11]
CE, avis, 6e et 5e, 27 septembre 2018, Association Danger de tempête sur le patrimoine rural, n° 420119, Lebon, concl. Louis Dutheillet de Lamothe, AJDA 2018, p. 2085.
-
[12]
CJUE, 20 octobre 2011, Department of the Environment for Northern Ireland, contre Seaport Ltd, n° C-474/10
-
[13]
CE, 6e et 1er, 6 décembre 2017, Association France Nature Environnement, n° 400559, Lebon T.
-
[14]
R. Hostiou, « La loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement : les modifications apportées au droit des enquêtes publiques », Dr. adm. 2010, Étude 25.
-
[15]
V. par ex. Jean-François Struillou, « La participation du public en matière d’environnement : le changement dans la continuité », AJDA 2018, p. 1392.
-
[16]
V. par ex. Léa Sébastien, « Le nimby est mort. Vive la résistance éclairée », Sociologies pratiques 2013/2, n° 27, p. 145-165.
-
[17]
V. par ex. Brigitte Chalopin, éditorial, Bulletin L’enquête publique, n° 90, novembre 2018. Ainsi, au cours de la phase consultative, le projet de décret relatif à l’expérimentation prévue à l’article 56 de la loi Essoc a fait l’objet de 2768 avis défavorables contre 3 avis favorables. V. http://www.consultations-publiques.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/synthese_consultation_du_public-2.pdf (consulté le 15 janvier 2019).
-
[18]
Jean-François Struillou, « La participation du public en matière d’environnement : le changement dans la continuité », AJDA 2018, p. 1392.
1Après les importantes réformes issues de l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 et du décret n° 2017-626 du 25 avril 2017, les textes relatifs à l’enquête publique environnementale se sont stabilisés. En effet, la loi n° 2018-148 du 2 mars 2018 qui a notamment ratifié l’ordonnance précitée n’a apporté aucune modification aux dispositions du Code de l’environnement relatives à l’enquête publique (Livre I, Titre I, Chapitre 3, Section 1). Quant aux lois n° 2018-1021 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite loi ELAN) et n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance (dite loi Essoc), elles n’ont apporté que des ajustements secondaires à ces dispositions [1], la partie réglementaire du Code étant par ailleurs restée intacte.
2La loi Essoc (article 56) a cependant apporté une innovation importante en permettant à titre expérimental et sous certaines conditions que les opérations soumises à autorisation environnementale soient dispensées d’enquête publique. Les modalités de cette expérimentation ont été définies dans le décret n° 2018-1217 du 24 décembre 2018 en dépit des nombreuses contestations qui ont été émises tant au Parlement qu’au cours de la consultation organisée dans le cadre de l’élaboration de ce décret. Quoique limitée à deux régions et pour une durée restreinte, cette expérimentation représente une nouvelle étape dans le processus de rétrécissement du champ d’application de l’enquête publique à l’œuvre depuis plusieurs années (II). Mais ce processus n’est pas seulement le fait du législateur : dans deux avis remarqués rendus au printemps et à l’automne 2018, le Conseil d’État a lui aussi estimé dans le cadre de l’autorisation environnementale qu’il n’est pas toujours nécessaire d’organiser une nouvelle enquête publique lorsque la première enquête est entachée d’un vice de forme : il appartient au juge de définir lui-même une procédure d’information et de participation du public en fonction des circonstances (I).
I – La régularisation « sur mesure » de l’enquête publique par le juge
3Dans un premier avis Association Novissen publié le 22 mars 2018 [2], le Conseil d’État a considéré que le juge administratif peut définir les modalités d’une nouvelle procédure de consultation du public permettant de régulariser les irrégularités de l’enquête publique dans le cadre des pouvoirs que lui donne le Code de l’environnement pour permettre la régularisation d’une autorisation environnementale délivrée en application de la législation des installations classées (A). Par ailleurs, dans un second avis Association Danger de tempête sur le patrimoine rural rendu le 27 septembre 2018 [3], le Conseil d’État a estimé que lorsqu’une autorisation environnementale a été délivrée sur le fondement d’un avis rendu par une autorité environnementale incompétente, le juge administratif doit exiger l’organisation d’une enquête publique complémentaire si des informations importantes pour le public apparaissent dans le nouvel avis rendu par l’autorité environnementale compétente (B).
A – La création d’une procédure de consultation ad hoc par le juge
4À la fin de l’année 2017, la CAA de Douai a saisi le Conseil d’État afin qu’il se prononce sur une série de questions relatives à la légalité des autorisations environnementales uniques délivrées sur le fondement de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014. L’une des raisons qui ont conduit les juges d’appel à saisir la Haute Assemblée est que le régime créé par l’ordonnance de 2014 a, depuis, été modifié par l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale : la justification des capacités techniques et financières du pétitionnaire n’a plus à figurer dans le dossier de demande d’autorisation ; seules les « modalités envisagées » pour constituer ces capacités doivent être indiquées, à charge pour le demandeur de les préciser avant la mise en service de l’installation.
5A priori, cette évolution aurait dû rester sans effet sur les autorisations délivrées avant la réforme. En effet, selon la jurisprudence classique du Conseil d’État, si la légalité interne (règles de fond) d’une autorisation environnementale est appréciée par le juge du plein contentieux à la date où il se prononce au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur, sa légalité externe (règles de forme) s’apprécie à la date de délivrance de l’autorisation (CE 22 septembre 2014, SIETOM de la région de Tournan-en-Brie, n° 367889, Lebon T.). Par conséquent, la régularité de la composition du dossier de demande des anciennes autorisations environnementales uniques aurait dû être appréciée à la date de la demande et donc échapper à la réforme de 2017 puisqu’elle relève de la légalité externe. Mais l’ordonnance du 26 janvier 2017 a prévu qu’à compter du 1er mars 2017, les anciennes autorisations uniques deviennent des autorisations environnementales et qu’elles sont alors soumises au nouveau régime. Ce sont donc ces évolutions qui ont conduit la CAA à saisir le Conseil d’État afin qu’il se prononce sur les règles de forme et de fond applicables aux anciennes autorisations environnementales uniques.
6En réponse à ces questions, l’avis Association Novissen du 22 mars 2018 apporte des précisions intéressantes quant à l’application de la loi dans le temps et aux nouveaux pouvoirs de régularisation des actes administratifs du juge du plein contentieux. Ces précisions ont déjà fait l’objet de plusieurs analyses et ne concernent pas directement l’objet de cette chronique [4]. En ce qui concerne l’enquête publique, l’avis apporte les éléments suivants : l’évolution des règles relatives à la composition du dossier de la demande en faveur du pétitionnaire est en principe sans incidence sur la légalité externe de l’autorisation obtenue ; celle-ci doit toujours être appréciée au regard des règles applicables à la date de la délivrance de l’autorisation. Concrètement, en ce qui concerne l’autorisation environnementale unique, cela signifie que le pétitionnaire était tenu de justifier ses capacités techniques et financières dans le dossier de la demande, et que ces informations devaient par conséquent figurer dans le dossier de l’enquête publique.
7Toutefois, depuis l’ordonnance du 26 janvier 2017, le non-respect de cette exigence n’entraîne pas nécessairement l’annulation de l’autorisation. L’article L. 181-18 du Code de l’environnement permet en effet au juge de surseoir à statuer afin de permettre la régularisation de l’autorisation s’il estime que les irrégularités peuvent être corrigées. Dans l’avis Association Novissen, le Conseil d’État opère cependant une distinction entre les deux catégories d’acteurs éventuellement lésés par l’irrégularité : l’autorité administrative, d’une part, et le public, d’autre part. En ce qui concerne l’autorité administrative, s’il est établi qu’elle « a reçu, postérieurement à l’autorisation, les éléments justifiant la constitution effective des capacités techniques et financières qui manquaient au dossier de demande initialement déposé, cet élément de la régularisation peut être regardé par le juge comme ayant été accompli » (§19). D’une certaine manière, le juge applique ainsi rétroactivement, mais sans le dire, le régime mis en place par l’ordonnance de 2017 qui consiste justement à indiquer dans la demande les modalités techniques et financières envisagées avant de les préciser ultérieurement.
8Ensuite, en ce qui concerne le public, le Conseil d’État considère qu’il demeure nécessaire de compléter son information « si le caractère incomplet du dossier d’enquête publique a affecté la légalité de la décision ». Cette formule du §19 de l’avis est assez sibylline ; elle se comprend néanmoins au regard du §17 : « une telle insuffisance du dossier de demande entraîne (…) un défaut d’information du public, qui est susceptible d’entacher la légalité de la décision. Il appartient aux juges du fond de déterminer si, dans les circonstances de l’espèce, elle a eu un tel effet ». Autrement dit, c’est au juge du fond de décider par une appréciation in concreto dans quelle mesure le non-respect des exigences procédurales relatives à la composition du dossier d’enquête publique a privé le public d’informations importantes dont l’absence entache la légalité de l’acte.
9La solution n’est pas nouvelle, le Conseil d’État a en effet déjà considéré, dans le sillage de la jurisprudence Danthony [5], que « les inexactitudes, omissions ou insuffisances (…) ne sont susceptibles de vicier la procédure et donc d’entraîner l’illégalité de la décision (…) que si elles ont pu avoir pour effet de nuire à l’information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l’autorité administrative » [6]. Toutefois, l’avis Novissen met en lumière la dissociation complète que semble opérer le juge entre, d’une part, l’information du public, et d’autre part, la décision de l’autorité administrative compétente : il suffit que le pétitionnaire procure à l’administration, à un moment ou à un autre, l’ensemble des informations requises pour considérer qu’elle est en mesure de prendre sa décision ; comme si l’autorité administrative n’avait pas besoin d’attendre une nouvelle procédure d’information et de participation du public pour prendre sa décision. Certes, une information insuffisante du public peut entraîner l’annulation de la décision. Mais le juge paraît considérer qu’elle n’a pas d’effet sur la capacité de l’administration à statuer. Il est ainsi frappant de constater que dans l’avis Novissen, le juge rappelle à plusieurs reprise la nécessité d’une bonne information du public, mais il ne fait référence à aucun moment à la participation du public et encore moins à la prise en considération de celle-ci par l’autorité administrative.
10Les termes de l’article L. 123-1 du Code de l’environnement (que ne cite pas le Conseil d’État dans cet avis) issus de la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010 établissent pourtant une relation étroite entre l’information, la participation du public et la décision de l’administration : « l’enquête publique a pour objet d’assurer l’information et la participation du public (…). Les observations et propositions parvenues pendant le délai de l’enquête sont prises en considération par le maître d’ouvrage et par l’autorité compétente pour prendre la décision ». Et cette relation est également clairement établie tant dans la Convention d’Aarhus que dans les directives de l’Union européenne et dans la jurisprudence de la CJUE. On peut ainsi rappeler que dans l’arrêt Josef Krizan du 15 janvier 2013, la Cour a jugé qu’une autorisation administrative irrégulière en raison d’un défaut d’information du public ne peut être régularisée qu’à la « condition que toutes les options et solutions soient encore possibles et que la régularisation à ce stade de la procédure permette encore au public concerné d’exercer une réelle influence sur l’issue du processus décisionnel » [7]. Force est de constater qu’il n’existe aucune exigence en ce sens dans l’avis Association Novissen.
11Quoiqu’il en soit, l’incomplétude du dossier n’implique pas nécessairement de procéder à une nouvelle enquête publique pour régulariser l’autorisation : l’avis précise qu’il appartient au juge de « fixer des modalités de régularisation adaptées permettant l’information du public, qui n’imposent pas nécessairement de reprendre l’ensemble de l’enquête publique ». Pour autant, le Conseil d’État n’indique pas les critères permettant au juge de décider s’il y a lieu d’organiser une nouvelle enquête ou non ; et il ne précise pas non plus quelles peuvent être les « modalités de régularisation adaptées ». L’avis invite donc le juge à devenir « une sorte de législateur qui détermine le complément qu’il est nécessaire d’apporter à la consultation du public pour que le vice (…) soit régularisé. Cette sorte de pouvoir (…) est d’un maniement très difficile. En pratique, là encore, il est plus réaliste que le juge fasse le choix de s’arrimer à des réglementations existantes organisant une consultation du public simplifiée, notamment l’enquête publique complémentaire » [8].
12C’est précisément ce qu’a fait le juge du fond, consécutivement à cet avis : la CAA de Douai [9] a imposé à l’administration une procédure inspirée de la consultation électronique prévue à l’article L. 123-19 du Code de l’environnement : le pétitionnaire doit élaborer un dossier comportant les arrêts de la Cour ainsi que l’ensemble des documents financiers accompagnés d’une note de synthèse explicative rappelant la nature du projet et l’objet de la nouvelle phase de l’information du public. Il revient ensuite au Préfet de mettre le dossier à disposition du public en concertation avec les maires des communes concernées. Un avis annonçant l’organisation et les modalités de cette consultation du public doit être affiché dans les mairies concernées, au moins quinze jours avant le début de la mise à disposition du dossier. Et cet avis doit être publié dans deux journaux régionaux ou locaux, sur les sites internet de la préfecture et des communes aux frais du pétitionnaire.
13Le public peut ensuite présenter ses observations dans un registre ouvert en mairie ou en adressant un courrier à la mairie qui doit être annexé registre. À l’issue du délai, le préfet doit recueillir les avis et remarques du public figurant dans les registres et les transmettre à la société exploitante pour recueillir ses éventuelles observations en réponse. Il doit ensuite prendre une décision expresse afin de corriger le vice dont est entachée l’autorisation initiale. Cette autorisation doit enfin être transmise à la Cour administrative d’appel dans un délai de six mois à compter de la notification de l’arrêt.
14À première vue, cette régularisation a posteriori d’une enquête publique apparaît plutôt satisfaisante dans la mesure où le juge impose à l’administration et au pétitionnaire une procédure assez stricte permettant au public d’accéder à des informations dont il avait été privé. Toutefois, on peut s’interroger sur l’intérêt de ce supplément d’information. En effet, comme le note la CAA dans son arrêt, le public n’avait formulé aucune observation sur les premiers éléments financiers déjà communiqués dans le cadre de l’enquête publique. Ce constat n’a rien d’étonnant dans la mesure où, dans les projets, ce sont surtout les enjeux environnementaux qui retiennent l’attention du public (il s’agissait en l’occurrence d’une « ferme usine » de 500 vaches) et pas tellement le montage financier du projet. À cet égard, le juge aurait pu exiger la tenue d’une enquête publique complémentaire de manière à ce qu’un commissaire enquêteur soit en mesure d’éclairer le public quant aux enjeux résultant de ces nouveaux éléments financiers.
15Quoiqu’il en soit, à ce stade de la procédure, l’information et la participation du public apparaissent très tardives, bien plus encore que dans le cadre de l’enquête publique initiale, et les administrés peuvent donc légitimement douter des effets de leurs observations sur la décision finale de l’administration. La Cour précise d’ailleurs dans son arrêt que « dans tous les cas, le sursis à statuer a pour objet de permettre la régularisation de l’autorisation attaquée ». Certes, le Préfet n’a pas l’obligation de régulariser l’autorisation, mais il est difficile de considérer que « toutes les options et solutions » sont encore possibles et que le public peut exercer « une réelle influence sur l’issue du processus décisionnel » [10]. In fine, cette procédure ad hoc d’information du public apparaît comme une formalité supplémentaire qui peut certes contribuer à une meilleure information du public et qui lui offre une dernière chance d’expression et donc de participation. Mais il paraît largement improbable que les observations du public sur des informations techniques de dernière minute puisse conduire l’administration à retirer ou à réformer une autorisation qu’elle avait déjà décidé d’accorder. Et ce d’autant plus que le juge est étroitement associé à l’élaboration de la nouvelle décision de sorte que sa légalité est en quelque sorte garantie. Une fois de plus, les droits à l’information et à la participation du public, pourtant garantis par le droit international et par la Constitution, se traduisent par de simples garanties procédurales peu susceptibles « d’améliorer la qualité de la décision publique et de contribuer à sa légitimité démocratique » (art. L. 120-1 C. env.).
B – L’exigence d’une enquête publique complémentaire dans certaines circonstances
16Dans un second avis Association Danger de tempête sur le patrimoine rural rendu le 27 septembre 2018 [11], le Conseil d’État a apporté de nouvelles précisions relatives à l’information et à la participation du public. Là encore, le juge du fond (en l’occurrence le TA d’Orléans) avait saisi pour avis le Conseil d’État quant à la possibilité de régulariser a posteriori une autorisation environnementale. Dans ce second avis, la Haute assemblée s’est efforcée de préciser le cadre juridique de la procédure de régularisation en veillant tout particulièrement à ce qu’il respecte les exigences du droit de l’Union européenne. En l’occurrence, le vice de forme dont était entachée l’autorisation résultait de l’avis rendu par le Préfet de Région. Le décret du 28 avril 2016 avait en effet maintenu sa compétence en violation de la directive du 2011/92/ UE 13 décembre 2011 et de la jurisprudence de la CJUE [12]. Dans un arrêt du 6 décembre 2017 [13], le Conseil d’État avait donc annulé les dispositions litigieuses du décret ce qui n’a pas manqué de fragiliser les autorisations accordées sur son fondement. En effet, l’avis litigieux avait été inclus dans le dossier d’enquête publique ce qui a eu pour effet d’entraîner l’irrégularité de l’enquête elle-même.
17La réponse donnée par le Conseil d’État ne concerne pas seulement l’enquête publique mais l’ensemble des procédures informatives ou participatives. La Haute Assemblée a ainsi considéré que « la régularisation implique non seulement que la procédure de consultation soit reprise, mais aussi que le nouvel avis soit porté à la connaissance du public ». Ainsi, lorsque le juge estime que l’autorisation peut être régularisée et que, pour ce faire, il sursoit à statuer, l’autorité compétente (la mission régionale d’autorité environnementale par exemple) doit rendre un nouvel avis « en tenant compte d’éventuels changements significatifs des circonstances de fait ». Et il revient au juge de préciser « les modalités selon lesquelles le public devra être informé et, le cas échéant, mis à même de présenter des observations et des propositions » au regard de ce nouvel avis.
18Là encore, comme dans l’avis Association Novissen, c’est au juge du fond, dans le cadre de chaque espèce, de décider des modalités de la régularisation. Cependant, le Conseil d’État apporte plusieurs précisions importantes. En premier lieu, la procédure doit être adaptée au contenu du nouvel avis : si celui-ci « diffère substantiellement » de celui délivré par le Préfet, « une enquête complémentaire devra être organisée à titre de régularisation, selon les modalités prévues » par le Code de l’environnement. En second lieu, cette enquête doit non seulement permettre de communiquer au public le nouvel avis, mais aussi lui indiquer « tout autre élément de nature à régulariser d’éventuels vices révélés » par cet avis, « notamment une insuffisance de l’étude d’impact ». La Haute Assemblée entend éviter que la procédure de régularisation ne soit elle-même la cause de nouveaux vices de forme : si le nouvel avis rendu par l’autorité environnementale compétente fait apparaître de nouveaux vices de formes, ceux-ci doivent être aussi corrigés à l’occasion de la régularisation.
19Toutefois, ces deux exigences soulèvent nécessairement une difficulté d’ordre pratique : le juge ne connaît pas encore le nouvel avis au moment où il définit les modalités de la procédure d’information. Il ne peut donc pas adapter ses modalités en fonction des nouveaux éléments mis en lumière par ce nouvel avis. C’est pourquoi, dans une dernière précision, le Conseil d’État indique qu’une fois l’avis connu, le juge est tenu d’adapter la procédure en prescrivant une enquête complémentaire si son contenu le justifie. Une procédure d’information insuffisante serait en effet constitutive d’un nouveau vice de forme entachant la légalité de l’autorisation.
20Une fois encore, la Haute Assemblée ne met aucunement l’exigence d’information du public en relation avec la participation du public et la décision de l’administration. Pourtant, à la différence de l’avis Association Novissen, l’avis Association Danger de tempête sur le patrimoine rural reprend les termes de l’article L. 123-1 du Code de l’environnement et rappelle donc la relation étroite qui doit exister entre l’information, la participation du public et la décision de l’administration dans le cadre de l’enquête publique. Mais la Haute Assemblée n’en tire pas les conséquences puisque, là encore, elle ne fait pas référence à la participation du public.
21Au demeurant, en indiquant qu’il est nécessaire de procéder à une enquête publique complémentaire lorsque le nouvel avis met en lumière des éléments importants, le Conseil d’État apporte une précision importante dans le contexte contemporain de réduction du champ d’application de l’enquête publique. Cela revient en effet à considérer qu’il n’est pas toujours possible de substituer à l’enquête publique une procédure plus légère comme la consultation électronique. Cette indication est précieuse à l’heure où le décret d’application des articles 56 et 57 de la loi Essoc permet à titre expérimental de remplacer l’enquête publique par une simple consultation électronique.
II – La substitution expérimentale de la consultation électronique à l’enquête publique
22Depuis plusieurs années, le législateur procède par petites touches à une réduction importante du champ d’application de l’enquête publique. Cette procédure, il est vrai, ne permet pas toujours d’organiser l’information et la participation du public de manière satisfaisante, en raison, notamment, de sa tardiveté. C’est pourquoi, la loi Barnier du 2 février 1995 a d’abord créé la procédure du débat public, et la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010 a ensuite ajouté la concertation préalable dont le contenu a été largement consolidé par l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016. Ces deux procédures permettent d’organiser plus en amont l’information et la participation du public. La doctrine s’est alors interrogée sur la cohérence de ces trois procédures : « on peut, en particulier, s’interroger sur son intelligibilité [de cet ensemble procédural] quand, par exemple, après un débat public long de six mois, au cours duquel tous les arguments (…) ont été échangés, succède l’enquête publique, l’objet de cette dernière risquant d’apparaître comme particulièrement pauvre et comme "faisant doublon" avec celui de l’étape précédente » [14]. Ces critiques ont connu un écho favorable auprès du législateur, notamment dans le contexte des différentes politiques de « simplification » qui se sont succédé.
23Ainsi, l’ordonnance n° 2009-663 du 11 juin 2009 qui a soumis à enregistrement certaines installations classées pour la protection de l’environnement, a dispensé d’enquête publique les demandes d’autorisation relatives à ces installations. Par la suite, la loi du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, en a fait autant pour les demandes d’autorisation d’urbanisme portant sur des projets donnant lieu à évaluation environnementale après un examen au cas par cas. Enfin, en réduisant le champ de l’évaluation environnementale, l’ordonnance n° 2016-1058 du 3 août 2016 a contribué par ricochet à limiter dans une large mesure celui de l’enquête publique [15].
24Dans ce contexte l’article 56 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance (dite loi Essoc) a autorisé, à titre expérimental, que les demandes d’autorisation environnementale mentionnées au chapitre unique du titre VIII du livre Ier du Code de l’environnement ne soient pas soumises à enquête publique mais à une participation du public par voie électronique dans les formes prévues à l’article L. 123-19 du Code de l’environnement. Les modalités de l’expérimentation ont été précisées par le décret n° 2018-1217 du 24 décembre 2018 (A). Si ce nouveau dispositif ne bouleverse pas l’économie générale de l’information et de la participation du public en matière environnementale, il n’en représente pas moins un recul supplémentaire des garanties relatives à la participation du public (B).
A – Les modalités de l’expérimentation
25L’article 56 de la loi Essoc encadre le recours à l’expérimentation par un certain nombre de conditions. En premier lieu, le projet doit avoir fait l’objet de la concertation préalable prévue à l’article L. 121-15-1 du Code de l’environnement sous l’égide d’un garant. En second lieu cette expérimentation ne peut être mise en œuvre lorsque le projet fait l’objet d’une enquête publique unifiée dans les conditions définies à l’article L. 123-6-1 du Code de l’environnement. Enfin, la loi précise que l’affichage de l’avis d’ouverture est effectué dans les mêmes communes que celles dans lesquelles aurait été affiché l’avis d’enquête publique ; et cet avis doit mentionner l’adresse à laquelle des observations peuvent être transmises par voie postale.
26Prévue pour une durée de trois ans à compter du 10 août 2018, l’expérimentation doit faire l’objet d’une évaluation dont les résultats doivent être transmis au Parlement au plus tard six mois avant son terme (c’est-à-dire avant le 10 février 2021). Afin de préparer cette évaluation, l’article 56 de la loi Essoc prévoit que le Gouvernement doit remettre au Parlement avant le 2 mars 2020 un rapport présentant un bilan de l’application de l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016 portant réforme des procédures destinées à assurer l’information et la participation du public. La loi précise que ce rapport doit notamment évaluer le recours des porteurs de projets aux procédures de participation du public organisées en amont et en aval, leur coût, l’effectivité de la participation du public et les délais de réalisation des projets faisant l’objet de telles procédures afin d’éventuellement proposer des mesures correctives. Le législateur entend ainsi faire en sorte que l’évaluation de l’expérimentation permise par la loi Essoc soit effectuée au regard du bilan de la réforme des procédures d’information et de participation du public initiée en 2016.
27Le décret du 24 décembre 2018 n’a pas apporté beaucoup de précisions par rapport à la loi. Il se borne en effet à indiquer que les deux régions évoquées dans la loi pour servir de terrain d’expérimentation sont la Bretagne et les Hauts de France. Par ailleurs, il apporte quelques ajustements à la procédure de la concertation préalable (art. R. 121-9) ainsi qu’à la procédure de participation du public par voie électronique pour les plans, programmes et projets non soumis à enquête publique (R. 121-46-1) : l’avis informant la population de la procédure doit être également publié dans deux journaux régionaux ou locaux diffusés dans le ou les départements concernés. Pour les projets d’importance nationale et les plans et programmes de niveau national, cet avis est, en outre, publié dans un journal à diffusion nationale.
B – Le recul des garanties offertes à la participation du public
28L’expérimentation permise par la loi Essoc ne représente pas une révolution de la participation du public aux décisions ayant une incidence sur l’environnement. Elle s’inscrit plutôt dans un phénomène de simplification et de modernisation rendu nécessaire par la redondance et le manque d’effectivité des dispositifs existants. La multiplication des projets faisant l’objet de contestations violentes (aéroport de Notre Dame des Landes, barrage de Sivens, centre d’enfouissement de Bures, contournement routier de Strasbourg), ou le foisonnement du contentieux de l’environnement et de l’urbanisme montre bien les limites des procédures d’information et de participation du public.
29À cet égard, on peut rappeler que les droits à l’information et à la participation sont ambivalents : ils peuvent tout aussi bien servir le bien commun (dont fait partie la protection de l’environnement) que dériver vers la défense égoïste des intérêts particuliers à travers le fameux « Nimby » [16]. L’enquête publique n’échappe pas à ces travers même si la présence d’un ou plusieurs commissaires enquêteurs indépendants, garants de la libre expression de tous et chargés de rendre un avis motivé permet en principe d’objectiver le débat.
30Et c’est précisément à cet égard que l’expérimentation autorisée par la loi Essoc a soulevé à juste titre de nombreuses critiques [17]. « Cette volonté d’exclure du champ de l’enquête des projets qui sont loin de faire l’unanimité auprès des populations et des associations (…) a pour inconvénient majeur de réduire de manière drastique les garanties que le public est en droit d’attendre de la participation aval » [18]. En effet, dans le cadre de la consultation électronique prévue à l’article L. 123-19 du Code de l’environnement, il n’existe aucune personnalité indépendante qui garantisse l’information et la participation du public et qui rende un avis objectif sur le projet. Certes, la procédure de consultation prévue par le Code de l’environnement facilite dans une large mesure l’accès aux informations en les mettant en ligne sur site Internet dédié ; et l’existence d’un registre dématérialisé accessible sur ce site facilite également l’expression du public.
31Des garanties sont offertes aux personnes ayant des difficultés à s’emparer de ces outils numériques puisque les mesures de publicité sont à peu près les mêmes que pour l’enquête publique, l’ensemble des documents étant par ailleurs éventuellement disponible sur support papier ; et les observations et propositions peuvent être adressées à l’autorité administrative par voie postale. La loi exige en outre que ces éléments fassent l’objet d’une synthèse et soient pris en considération par l’autorité administrative compétente pour autoriser le projet. Enfin, dans les trois mois qui suivent la décision, l’autorité administrative doit rendre publics « la synthèse des observations et propositions du public avec l’indication de celles dont il a été tenu compte, les observations et propositions déposées par voie électronique ainsi que, dans un document séparé, les motifs de la décision » (art. L. 123-19-1).
32Ces différentes exigences représentent d’indéniables garanties d’accès à l’information et de transparence de la participation du public. Mais ces garanties ne sont pas équivalentes à celles qui résultent de la présence d’un commissaire enquêteur ou d’une commission d’enquête : échanges en direct avec le public dans les lieux d’enquête, possibilité d’organiser des réunions publiques, faculté de demander une prolongation de l’enquête, synthèse indépendante des observations du public et surtout la formulation d’un avis éventuellement assorti de réserves ou défavorable au projet qui pourra être ensuite pris en compte par le juge administratif dans le cadre d’un recours. Rien de tout cela n’existe dans le cadre de la consultation électronique. La synthèse des observations réalisée par l’autorité administrative, en particulier, ne présente pas des garanties d’indépendance équivalentes au rapport du commissaire enquêteur ou de la commission d’enquête.
33Certes, la consultation électronique ne peut être substituée à l’enquête publique que si le projet a préalablement fait l’objet d’une concertation animée par un garant dans les conditions définies aux articles L. 121-16-1 du Code de l’environnement. Mais cette procédure ne présente pas non plus des garanties équivalentes à celles de l’enquête publique. En effet, les modalités de sa mise en œuvre sont laissées dans une large mesure à la discrétion du maître d’ouvrage en concertation avec la personne publique responsable. Et le bilan qu’établit le garant à l’issue de la procédure se borne à résumer la façon dont elle s’est déroulée, à synthétiser les observations et propositions présentées et, le cas échéant, à mentionner les évolutions du projet, plan ou programme qui résultent de la concertation préalable. Le garant ne peut donc pas émettre un avis favorable ou défavorable au projet non plus qu’indiquer des mesures permettant d’éviter ses inconvénients. De toute façon, le niveau de l’information et de la participation du public dans le cadre de la concertation préalable ne peut être équivalent à celui de l’enquête publique : le projet n’est pas encore clairement défini, et ses implications pour le public, en particulier ses incidences sur l’environnement, ne peuvent donc pas être évaluées avec précision. Le travail du garant dans le cadre de la concertation préalable ne peut donc être équivalent à celui du commissaire enquêteur dans le cadre de l’enquête publique.
34Ainsi, plutôt que de substituer la consultation électronique à l’enquête publique, il paraît préférable de mieux articuler entre elles les différentes procédures existantes. On peut ainsi très bien concevoir que dans l’hypothèse où une concertation préalable animée par un garant a déjà eu lieu, l’enquête publique qui lui succède soit simplifiée et raccourcie, à l’image de l’enquête complémentaire par exemple. La désignation du garant en tant que commissaire enquêteur, rendue possible par l’ordonnance n° 2016-1060 du 3 août 2016, (art. L. 123-4 du Code de l’environnement) permet déjà d’assurer la continuité entre les deux procédures. Les deux avis rendus par le Conseil d’État en 2018 qui permettent au juge du fond de créer ex nihilo des procédures d’information et de participation ad hoc montrent bien qu’il est possible d’adapter les procédures aux circonstances de chaque projet. On pourrait ainsi envisager que les modalités de cette enquête publique simplifiée puissent être ajustées par l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, du moment que la présence d’un commissaire enquêteur chargé de rendre un rapport assorti de conclusions n’est pas remise en cause. Quoiqu’il en soit la réforme des procédures destinées à assurer l’information et la participation du public, aussi aboutie soit-elle, ne permettra sans doute jamais de résoudre l’ensemble des questions sociales, économiques et environnementales que soulèvent la plupart des décisions susceptibles d’avoir une incidence sur l’environnement.
Mots-clés éditeurs : commissaire enquêteur, garant, consultation électronique, droit à l’information et à la participation du public, concertation préalable, loi Essoc, enquête publique
Date de mise en ligne : 19/03/2019
Notes
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[1]
L’article 57 de la loi Essoc est venu préciser que dans le cadre de la concertation préalable (art. L. 121-16) ou de la participation du public par voie électronique (art. L. 123-19), le public peut être informé des modalités de la procédure par voie de publication locale lorsque l’importance et la nature du projet le justifient. Le même article précise en outre que dans le cadre de la participation du public par voie électronique, les dépenses relatives à l’organisation matérielle de cette participation sont à la charge du maître d’ouvrage ou de la personne publique responsable du plan ou du programme (art. 123-19).
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[2]
CE, avis, 6e et 5e, 22 mars 2018, Association Novissen, n° 415852, Lebon.
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[3]
CE, avis, 6e et 5e, 27 septembre 2018, Association Danger de tempête sur le patrimoine rural, n° 420119, Lebon, concl. Louis Dutheillet de Lamothe, AJDA 2018, p. 2085.
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[4]
V. par exemple Tristan Pouthier, « L’office du juge de l’autorisation environnementale », AJDA 2018, p. 1451 ; Rémi Radiguet, « O temps ! suspends ton vol, et vous, Conseil d’État, influencez son cours ! », AJDA 2018, p. 2449 ; Pénélope Picquet, « La régularisation d’une autorisation environnementale en cas de vice de procédure », AJDA 2018, p. 1567.
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[5]
CE, Ass., 23 décembre 2011, Danthony et. al,. n° 335033, Lebon.
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[6]
CE, 6e et 1er, 22 mai 2012, Association des Propriétaires Privés Fonciers, n° 333654, Lebon T.
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[7]
CJUE, 15 janvier 2013, Josef Krizan et al., n° C-416/10, § 90.
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[8]
Louis Dutheillet de Lamothe, « Modalités de régularisation du vice affectant une autorisation environnementale », AJDA 2018, p. 2085.
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[9]
CAA Douai, 12 juillet 2018, SCEA Côte de la justice, n° 15DA01535.
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[10]
CJUE, 15 janvier 2013, Josef Krizan et al., n° C-416/10, § 90.
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[11]
CE, avis, 6e et 5e, 27 septembre 2018, Association Danger de tempête sur le patrimoine rural, n° 420119, Lebon, concl. Louis Dutheillet de Lamothe, AJDA 2018, p. 2085.
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[12]
CJUE, 20 octobre 2011, Department of the Environment for Northern Ireland, contre Seaport Ltd, n° C-474/10
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[13]
CE, 6e et 1er, 6 décembre 2017, Association France Nature Environnement, n° 400559, Lebon T.
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[14]
R. Hostiou, « La loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement : les modifications apportées au droit des enquêtes publiques », Dr. adm. 2010, Étude 25.
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[15]
V. par ex. Jean-François Struillou, « La participation du public en matière d’environnement : le changement dans la continuité », AJDA 2018, p. 1392.
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[16]
V. par ex. Léa Sébastien, « Le nimby est mort. Vive la résistance éclairée », Sociologies pratiques 2013/2, n° 27, p. 145-165.
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[17]
V. par ex. Brigitte Chalopin, éditorial, Bulletin L’enquête publique, n° 90, novembre 2018. Ainsi, au cours de la phase consultative, le projet de décret relatif à l’expérimentation prévue à l’article 56 de la loi Essoc a fait l’objet de 2768 avis défavorables contre 3 avis favorables. V. http://www.consultations-publiques.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/synthese_consultation_du_public-2.pdf (consulté le 15 janvier 2019).
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[18]
Jean-François Struillou, « La participation du public en matière d’environnement : le changement dans la continuité », AJDA 2018, p. 1392.