A – Le refus de consacrer une interdiction de principe de la rétention des mineurs

18 10. Les requérants alléguaient de ce que les conditions de rétentions dans les CRA de Toulouse-Cornebarrieu (affaire 1, 2, 4 et 5) et de Metz-Queuleu (affaire 3), s’agissant spécifiquement de mineurs étrangers accompagnés, étaient constitutives d’un traitement inhumain ou dégradant au sens de l’article 3 CESDH [18]. Avant d’examiner le raisonnement de la Cour, il faut noter qu’elle a dû, dans la seconde affaire, écarter une exception d’irrecevabilité soulevée par le Gouvernement. La Cour considère que l’annulation de l’arrêté de placement par la juridiction administrative, si elle peut s’apparenter à un constat de violation des articles 5 et 8, ne reconnaît ni ne répare la violation de l’article 3.

19 11. Pour répondre au fond, la Cour commence par rappeler sa jurisprudence la plus classique selon laquelle la violation de l’article 3 implique que le traitement en cause dépasse un certain seuil de gravité dont l’appréciation s’effectue in concreto. Le rappel de cette position jurisprudentielle permet à la Cour de justifier, fût-ce implicitement, son refus de consacrer une interdiction de principe du placement en rétention de cette catégorie de mineurs. Elle rappelle à ce titre qu’elle a par le passé pu conclure à la conformité de ce type de rétention aux regards des exigences fondées sur l’article 3 CESDH [19]. On peut alors penser que ces cinq arrêts, tous rendu par la cinquième section, visent sans doute à mettre fin à la divergence jurisprudentielle qui semblait exister au sein de la Cour, la seconde section ayant pu paraître plus favorable à une interdiction de principe [20].

20 12. Une fois ce premier point réglé, la Cour rappelle la manière dont elle procède pour évaluer la conformité des conditions de rétention de ces mineurs au regard de l’article 3 CESDH. Or la Cour systématise ici pour la première fois les facteurs qu’elle entend prendre en compte pour apprécier si le traitement en question atteint le seuil de gravité emportant violation de l’article 3. La Cour précise qu’elle peut être amenée à conclure à la violation de l’article 3 « en raison de la conjonction de trois facteurs : le bas âge des enfants, la durée de leur rétention et le caractère inadapté des locaux concernés à la présence d’enfants » (respectivement § 70, § 109, § 46, § 66 et § 34) [21].

B – Le renforcement des exigences tenant aux conditions de rétentions des mineurs

21 13. C’est relativement au dernier facteur, tenant à l’adaptation des locaux à la présence d’enfants, que l’application par la Cour aux cas d’espèce fournit le plus d’enseignements. En effet ici, et à la différence de l’arrêt Popov, les conditions matérielles de rétention stricto sensu ne posaient pas de problème. Si la Cour ne s’estime toujours pas liée par l’« habilitation à recevoir des familles » (délivré en vertu d’un arrêté du 21 mai 2008 pris en application de l’article R. 553-3 du CESEDA [22]) et vérifie elle-même les conditions de détention, elle note que tant le CRA de Toulouse que celui de Metz sont adaptés à la présence d’enfants. Elle appuie cette conclusion sur la réunion de trois critères : la séparation des familles et des autres retenus, la fourniture d’équipements spéciaux au sein des chambres et la mise à disposition d’un matériel de puériculture adapté (resp. § 73, § 112, § 49, § 69, § 37).

22 14. Pour autant, la Cour ne conclut pas à la conventionnalité de la détention et c’est en cela qu’elle manifeste sa volonté d’empêcher, autant que possible, le recours par les autorités françaises à la rétention de ces mineurs et de leurs familles. S’agissant du centre de Toulouse-Cornebarrieu, c’est sa construction «  en bordure immédiate des pistes de l’aéroport de Toulouse-Blagnac, est exposé à des nuisances sonores particulièrement importantes qui ont d’ailleurs conduit au classement du terrain en « zone inconstructible » » qui retient l’attention de la Cour. S’agissant du centre de Metz-Queuleu, c’est l’absence de véritable séparation «  entre la cour intérieure de la zone famille et la zone « hommes » » à laquelle s’ajoute « l’environnement sonore relativement anxiogène » causé par « les appels diffusés toute la journée au moyen de haut-parleurs au volume sonore élevé » qui l’interpelle (resp. § 74, § 113, § 50, § 70, § 38).

23 15. Pour la Cour, ces éléments « bien que nécessairement sources importantes de stress et d’angoisse pour un enfant en bas âge » ne suffisent pas à eux seuls à atteindre le seuil de gravité emportant violation de l’article 3. Toutefois, elle se déclare convaincue « en revanche, qu’au-delà d’une brève période, la répétition et l’accumulation de ces agressions psychiques et émotionnelles ont nécessairement des conséquences néfastes sur un enfant en bas âge, dépassant le seuil de gravité » constitutif d’un mauvais traitement (resp. § 75, § 114, § 51, § 71, § 39). In fine, ces éléments particuliers viennent durcir « par ricochet » l’appréciation des deux autres critères. La Cour juge, dans ces conditions, excessive la détention qui dépasse une semaine s’agissant d’enfants âgés de 4 mois à 7 ans et conclut à la violation de l’article 3 dans les cinq décisions (resp. § 76, § 115, § 52, § 72, § 40).

24 16. Si l’on peut se réjouir de la solution retenue au fond, on peut également regretter le chemin emprunté pour y parvenir. La Cour donne en effet l’impression de préférer sanctionner ce type de rétention en retenant des éléments factuels accessoires plutôt que d’oser affirmer clairement une position de principe en faveur de son interdiction. En outre, le raisonnement complexe et casuistique auquel s’adonne la juridiction européenne ne favorise pas la lisibilité et la prévisibilité de sa jurisprudence.

A – La réaffirmation de l’obligation de rechercher des mesures alternatives à la rétention des mineurs accompagnés

26 18. La Cour rappelle ici sa position selon laquelle « pour qu’une détention se concilie avec l’article 5, § 1, f) de la Convention, il suffit qu’une procédure d’expulsion soit en cours et que celle-ci soit effectuée aux fins de son application ». La Cour n’entend donc pas, en principe, contrôler la conformité de la mesure d’expulsion au regard du droit interne ou son caractère proportionné au but poursuivi. Toutefois, elle entend prendre en compte la situation particulière de la personne retenue. Dès lors, par exception, s’agissant d’un enfant, la privation de liberté « doit être nécessaire pour atteindre le but poursuivi, à savoir pour assurer l’expulsion de la famille » (§ 83, § 120, § 64, § 82, § 52). La Cour réaffirme ainsi clairement que la rétention n’est conventionnelle « qu’à la condition que les autorités internes établissent qu’elles ont recouru à cette mesure ultime seulement après avoir vérifié concrètement qu’aucune autre moins attentatoire à la liberté ne pouvait être mise en œuvre » (§ 86, § 123, § 67, § 85, § 55).

27 19. Appliquant ce principe aux espèces, la Cour conclut à la violation de l’article 5, § 1 dans trois cas sur cinq. Dans la première affaire, la France est condamnée pour ne pas avoir recherché de solution alternative (§ 87). Elle conclut à l’identique dans la seconde affaire en soulignant que, « tout en ayant égard aux motifs figurant dans la décision préfectorale de placement en rétention », la Cour estime « ne pas avoir d’éléments suffisants pour se persuader que les autorités internes ont effectivement recherché si le placement en rétention administrative de la famille était une mesure de dernier ressort à laquelle aucune alternative ne pouvait se substituer » (§ 124). Il en va de même dans la quatrième affaire, la Cour juge d’ailleurs qu’en l’espèce, le refus des requérants d’embarquer pour la Russie, n’est pas, à elle seule, suffisante pour « caractériser un risque de fuite tel que le placement en rétention s’imposait », et ce d’autant qu’ils avaient jusqu’ici respecté scrupuleusement leur mesure d’assignation à résidence. Elle conclut donc à la violation de l’article 5, § 1 (§ 86). A contrario, dans les troisième et cinquième affaires, la Cour juge établie cette recherche infructueuse de mesures alternatives eu égard à la motivation des arrêtés préfectoraux qui justifient le placement par la conjonction de plusieurs facteurs, « dont le refus de la première requérante de se mettre en relation avec le service de la police aux frontières afin d’organiser son départ, l’absence de document d’identité et le caractère précaire de son logement », dans la troisième affaire (§ 68), et « la condamnation pénale de la requérante pour des faits graves, sa volonté affichée de ne pas retourner dans son pays d’origine et son absence d’adresse connue » dans la cinquième (§ 56). En conséquence, dans ces deux affaires, la Cour estime que les autorités internes ont bien, au vu des circonstances, « recherché de façon effective si le placement en rétention administrative de la famille était une mesure de dernier ressort à laquelle aucune autre moins coercitive ne pouvait se substituer ».

28 20. En concluant à la violation de l’article 5, § 1 dans trois des cinq affaires, la Cour confirme que la mise en œuvre de mesures alternatives à la rétention (à savoir l’assignation à résidence sous surveillance électronique [23]) est bien une obligation de moyens. Mais pour s’assurer de son respect, la Cour semble se borner à vérifier l’existence d’une motivation suffisante de l’arrêté préfectoral.

B – L’assouplissement de l’obligation d’assurer le droit au recours des mineurs accompagnés

29 21. Le droit français prévoit deux types de contrôle juridictionnel du placement en rétention des étrangers faisant l’objet d’une mesure d’éloignement. L’arrêté préfectoral de placement, d’une durée maximum de cinq jours, peut-être contestée devant le juge administratif [24]. Au-delà, le JLD peut, sur saisine du préfet, prolonger, par deux fois, cette rétention pour une durée de vingt jours [25]. Mais il interdit dans le même temps l’éloignement forcé des mineurs [26]. Par conséquent, ces derniers ne sont « accueillis » en CRA qu’en qualité d’« accompagnants » de leurs parents qui eux font l’objet d’une mesure d’expulsion. Se pose dès lors la question des voies de recours ouvertes contre la rétention des mineurs étrangers accompagnés. Dans l’arrêt Popov, cette situation avait conduit la Cour à conclure à une violation du droit au recours prévu par l’article 5, § 4 de la CESDH. Selon elle, le droit français conduisait à ce que « les enfants « accompagnant » leurs parents tombent dans un vide juridique ne leur permettant pas d’exercer le recours garanti à leurs parents. En effet, les enfants n’ont pas, en l’espèce, fait l’objet d’un arrêté préfectoral prévoyant leur expulsion que ceux-ci auraient pu contester devant les juridictions. De même, ils n’ont pas non plus fait l’objet d’un arrêté prévoyant leur placement en rétention administrative et le JLD n’a ainsi pas pu se prononcer sur la légalité de leur présence au centre de rétention administrative » (§ 124). La Cour semblait condamner le principe même de ce « vide juridique ». Mais dans les cinq décisions commentées, la Cour semble dorénavant s’en accommoder plus facilement et acter une évolution des jurisprudences internes en la matière. La Cour semble sensible à l’argument du Gouvernement selon lequel, les voies de recours qui s’offraient aux parents permettaient nécessairement aux juges internes de s’assurer « par ricochet » de la conventionnalité de la situation de l’enfant. Elle l’admet, mais seulement si ce recours parental par ricochet rempli deux conditions cumulatives. Les juges internes doivent d’abord prendre en compte la situation particulière de l’enfant pour apprécier la conventionnalité de sa rétention. Ils doivent ensuite contrôler le respect par le Gouvernement de son obligation de rechercher des mesures alternatives à la rétention. Dès lors, et en attendant l’entrée en vigueur de la loi du 7 mars 2016, la Cour valide le fait que la base légale de la rétention des mineurs réside dans le « consentement » des parents qui apparaît pourtant fortement contraint.

30 Les enfants n’ont donc pas à faire l’objet d’une mesure de police administrative spécifique et motivée, alors même qu’il s’agit d’une privation de liberté.

31 22. Dans les deux premières affaires, la Cour juge que les deux conditions manquent et conclut en conséquence à la violation de l’article 5, § 4 (resp. § 91 et §§ 136-137). Dans la quatrième affaire, une seule des deux conditions cumulatives est remplie. Si les juges ont bien pris en compte la situation du mineur, ils n’ont pas vérifié que le préfet a bien cherché à mettre en œuvre des mesures alternatives et n’ont donc pas, aux yeux de la Cour, garanti un recours effectif au mineur (§ 94). Par contre dans les troisième et cinquième affaires, elle estime que les juges internes ont bien pris en compte ces deux conditions et conclut au respect du droit au recours.

32 La diversité des solutions retenues indique donc que la juridiction strasbourgeoise, si elle prend acte d’une évolution de la jurisprudence interne, entend montrer la voie à suivre pour que cette dernière permette véritablement d’assurer ce qu’elle considère être un droit au recours effectif du mineur étranger qui suit ses parents en rétention. Ce faisant, la Cour épargne sans doute au législateur français une modification des textes en vigueur alors qu’elle semblait pourtant en déplorer les lacunes en 2012. C’est donc au juge, et non au législateur, d’assurer lui-même le droit au recours de ces mineurs dans le cadre des procédures déjà ouvertes contre le placement en rétention des parents.

A – La formalisation des conditions d’une rétention proportionnée à l’intérêt supérieur de l’enfant

34 24. L’apport majeur de l’arrêt Popov venait de sa reconnaissance de ce qu’un mineur, même accompagné, voyait sa vie familiale bouleversée par un placement en rétention [27]. La CEDH affirmait à l’occasion que « l’intérêt supérieur de l’enfant ne peut se limiter à maintenir l’unité familiale, mais que les autorités doivent mettre en œuvre tous les moyens nécessaires afin de limiter autant que faire se peut la détention de familles accompagnées d’enfants et préserver effectivement le droit à une vie familiale » (§ 147). Dès lors, la rétention de la famille s’analyse nécessairement pour un mineur comme une ingérence dans son droit à mener une vie familiale normale. Reste à savoir si celle-ci est prévue, poursuit un but légitime et lui est proportionnée.

35 La juridiction strasbourgeoise considère la première condition pourvue par l’article L. 554-1 du CESEDA et assimile la situation des mineurs à celle de leurs parents. Concernant la seconde condition, la Cour réaffirme que la lutte contre l’immigration clandestine constitue à ses yeux un « but légitime ». Mais c’est bien évidemment la dernière condition qui fait l’objet de toute son attention [28]. Elle qui rappelle à cet égard que «  lorsqu’il s’agit de familles, les autorités doivent, dans leur évaluation de la proportionnalité, tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant » (§ 151, § 92, § 112, § 78). La notion d’intérêt de l’enfant est ainsi intégrée comme composante du droit au respect d’une vie familiale normale [29]. La Cour synthétise alors, en se fondant sur l’arrêt Popov, les conditions que doit remplir une mesure de rétention pour que, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant, l’ingérence dans la vie familiale soit proportionnée au but poursuivi. Il s’agit du risque particulier de fuite nécessitant la détention, de la recherche d’alternative à la détention et de la mise en œuvre rapide de la mesure d’expulsion pour limiter le temps d’enfermement  [30].

B – Le contrôle des conditions d’une rétention proportionnée à l’intérêt supérieur de l’enfant

36 25. Son appréciation varie alors en fonction des espèces. Dans les deuxième et quatrième affaires, ce sont l’ensemble des conditions précitées qui font défaut selon la Cour, qui conclut donc à la violation de l’article 8. Dans l’arrêt A.B, s’agissant des deux premières conditions tenant au risque de fuite et à la recherche d’alternative, le juge européen s’appuie sur la décision du juge administratif ayant annulé l’arrêté préfectoral dont la motivation fondait pourtant la défense du Gouvernement. Quant à l’exigence de célérité, elle est insatisfaite car « les requérants furent maintenus en rétention pendant dix-huit jours sans qu’aucun vol ne soit organisé et sans que des laissez-passer consulaires ne soient obtenus » (§ 155). Dans l’arrêt R.K., la Cour précise que le refus d’embarquer ne suffit pas à caractériser le risque de fuite, car « l’absence de volonté des requérants d’être expulsés du territoire français » ne suffit pas à établir à lui seul « leur volonté de se soustraire aux autorités » et des mesures alternatives auraient donc dû être recherchée (§ 115) [31]. En outre, pour juger du non-respect de la dernière condition, la CEDH se fonde sur le fait que les autorités n’ont remis en liberté les requérants que quatre jours après que, saisie d’une demande de mesures provisoires, elle eut elle-même indiqué son « souhait » que ne soient pas éloignés les requérants (§ 116). Dans les troisième et cinquième affaires au contraire, les conditions lui apparaissent toutes réunies. La Cour « estime ne pas pouvoir remettre en cause l’appréciation portée par les autorités nationales » sur les deux premières conditions (resp. § 95 et § 81). Dans l’affaire R.C., elle s’appuie notamment sur l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse ayant confirmé qu’il s’agissait de la seule mesure à même de prévenir le risque de fuite. Elle estime qu’elles ont toutes deux satisfait à l’exigence de célérité, en prévoyant, dans l’affaire A.M., un vol pour le lendemain de la détention, dans lequel la requérante a refusé d’embarquer (la durée lui est donc imputable) et, dans l’affaire R.C. en sollicitant, dès le lendemain, un laissez-passer consulaire (la durée est donc imputable aux autorités roumaines qui n’ont pas souhaité intervenir dans la procédure). Le juge strasbourgeois conclut donc au respect de l’article 8 dans les deux cas.

37 Dès lors, on ne sait si ces exigences, dont la formalisation constitue un des apports de ces arrêts, sont alternatives ou cumulatives pour que soit proportionnée l’ingérence dans la vie familiale normale que constitue la rétention.

38 26. Malgré quelques hésitations, il apparaît que globalement, et à défaut d’une interdiction de principe, la Cour tente bien de durcir les conditions du recours national à la rétention des mineurs étrangers accompagnés, conçue comme une mesure exceptionnelle, de dernier ressort.

39 C’est implicitement, mais clairement, la politique française de recours systématique à la rétention qui est visée et fait ici l’objet du courroux strasbourgeois. On peut considérer cette jurisprudence comme reflétant une stratégie visant à contraindre la France de se doter des moyens de sa politique [32], plutôt que de lui intimer frontalement d’en changer. La juridiction vise l’impossibilité pratique plutôt que l’interdiction juridique du placement en rétention des mineurs accompagnés [33]. Suivant cette dernière option, elle s’engagerait dans un rapport de force qu’elle peut considérer comme lui étant défavorable. Surtout, la Cour parvient tout de même à assurer un retentissement important à ces cinq arrêts qui condamnent tous la France sur le fondement infamant d’une violation de l’article 3 [34]. Néanmoins, le choix d’une telle stratégie contraint, en retour, le juge strasbourgeois à s’exposer à la critique des défenseurs des droits de l’Homme. L’arrêt Popov avait en effet pu être perçu, par certains d’entre eux, à la fois comme « un répit et une étape »  [35]. Dès lors, ces arrêts apporteront sans doute, compte tenu de leur portée symbolique, un nouveau répit. Mais il est plus difficile d’y voir une nouvelle étape vers la disparition pure et simple du recours à la rétention des mineurs étrangers, puisque ces cinq arrêts paraissent, in fine, compenser de discrets reculs par de timides avancées.

40 27. Cour EDH, 5^e section, 12 juillet 2016, R.M. et autres c. France, Req. n°33201/11

41 28. Cour EDH, 5^e section, 12 juillet 2016, A.B. et autres c. France, Req. n° 11593/12

42 29. Cour EDH, 5^e section, 12 juillet 2016, A.M. c. France, Req. n° 56324/13

43 30. Cour EDH, 5^e section, 12 juillet 2016, R.K. et autres c. France, Req. n° 68264/14

44 31. Cour EDH, 5^e section, 12 juillet 2016, R.C. et V.C. c. France, Req. n°76491/14