3.1 En ce qui concerne l’élaboration de la norme

11Le stade d’élaboration des normes constitue une étape critique pour l’émergence d’effets anticoncurrentiels. En effet, de nombreux producteurs concernés par certaines normes ne participent pas ou sont mal représentés dans le processus d’établissement de normes alors que celles-ci sont appelées à devenir des quasi-conditions d’accès au marché. C’est généralement le cas des pays en voie de développement et des petites et moyennes entreprises. Cette non-participation peut être involontaire (méconnaissance des travaux normatifs en cours), volontaire (absence d’enjeux suffisants et manque de ressources) ou provoquée (tentative d’exclusion de certaines firmes, notamment étrangères, dans le but de créer un avantage concurrentiel en imposant, via la norme, des coûts supplémentaires aux firmes rivales). En réalité, il est possible de tracer une démarcation entre certains acteurs qui peuvent être considérés comme des « faiseurs de normes » ou « standard makers » alors que d’autres n’ont que l’alternative d’être des « preneurs de normes » ou « standard takers ». Swann cite « un vieil adage selon lequel celui qui rédige le document [la norme] remporte la victoire » (Swann 2000,12). En effet, malgré la promesse d’un processus consensuel et ouvert à toutes les parties intéressées, la réalité témoigne de nombreuses tentatives d’exclusion de certains agents de l’élaboration de la norme, permettant à d’autres de capturer le processus et de formater la norme à leur avantage (Esposito 1994 ; Sasidharan et al. 2002 ; Scheffman 1992).

12Ces tentatives de manipulation stratégique de la normalisation peuvent notamment se manifester de différentes façons comme :

• l’augmentation du coût de participation à l’élaboration de la norme qui joue sur différents paramètres comme la durée, la localisation, la langue de négociation, et dont l’effet recherché est de diminuer la capacité de certains agents à faire valoir leurs intérêts, voire de les exclure du processus. La durée moyenne de rédaction d’une norme est estimée à 5 ans (Esposito 1994). Dans le cas de la norme internationale ISO 14001, les travaux sur plusieurs années en anglais « technique » s’effectuant dans différentes villes du monde peuvent considérablement augmenter le coût de participation pour les petites et moyennes entreprises lorsque ce dernier est ramené à l’unité produite (Krut et Gleckman 1998);
• le ralentissement provoqué du processus de la normalisation. Un tel retard permet à certaines entreprises de promouvoir leurs propres standards sur le marché, qui peuvent rendre la norme obsolète, avant même sa parution (Farell et Saloner 1987 ; Swann 2000). Le marché risque ainsi d’être verrouillé dans une situation sous-optimale. Certaines entreprises peuvent également retarder la révision d’une norme afin d’empêcher des concurrents disposant d’une technologie plus propre et moins coûteuse de la mettre en œuvre. Un exemple de ce type de stratégie est fourni par le cas Allied Tube & Conduit Corp. vs. Indian Head, Inc., où un groupe de firmes a volontairement retardé pendant quelques années l’introduction de certains types de matériaux dans le code de référence afin d’exclure un concurrent plus compétitif (Creighton 2005);
• l’introduction de critères plus coûteux à satisfaire pour les concurrents que pour la firme instigatrice. Ainsi, un critère constituant un coût fixe est susceptible de léser automatiquement les entreprises dont le volume de production est en deçà d’un certain seuil. La référence à des brevets détenus/contrôlés par la firme instigatrice peut aussi rendre la conformité à la norme plus coûteuse pour ses concurrents (Carlton et Perloff 1998). Par exemple, lors de l’élaboration de l’écolabel européen relatif aux lessives, Nadaï montre comment certaines firmes importantes ont essayé d’incorporer des critères a priori pertinents sur le plan environnemental, mais dont l’application était quasiment insupportable sur des petits volumes de production (Nadaï 1998). En cas de réussite, une telle stratégie aurait eu pour effet d’entraîner une augmentation des coûts des petits producteurs relativement plus importante que celle supportée par les gros producteurs.

3.2 En ce qui concerne la certification et l’accréditation des normes

13

« In God we trust. All others we audit. »

14Les dispositifs de certification et d’accréditation des normes, malgré leurs objectifs affichés et leurs propensions à générer de la confiance (véritable lubrifiant des échanges), sont eux aussi vulnérables à des dérives ou à des manipulations anticoncurrentielles (Iacono 1994). La multiplicité des organismes de certification et d’accréditation au niveau international ne facilite pas la tâche. À tort ou à raison, des rumeurs concernant la réputation des organismes certificateurs et accréditeurs – procédures douteuses, certificats de complaisance, etc. – créent des distorsions de concurrence parfois injustifiées entre organismes certificateurs, mais aussi entre entreprises. Ainsi, certaines entreprises sont victimes de spillovers réputationnels aboutissant à la complète déconsidération de leur éventuel certificat délivré par un organisme certificateur local (Corbett et Kirsch 2000). Pour être crédibles, ils sont quasiment obligés de faire appel à des organismes certificateurs étrangers, ce qui génère des coûts supplémentaires (coûts de transport, d’hébergement, de recrutement de traducteurs, etc.). À titre d’exemple, une étude de l’OCDE citée par Piotrowski et Kratz soulignait que le seul coût de vérification de la conformité avec les critères de la norme environnementale néerlandaise relative aux chaussures de sport a entraîné une augmentation de 50% des coûts de certaines entreprises indiennes (Piotrowski et Kratz 1999).

15Pour se faire une idée de l’ampleur économique des répercussions liées à la modification (ou à une éventuelle manipulation) des normes, une recherche récente de la Banque mondiale montre qu’une augmentation des normes sanitaires européennes sur certains produits agricoles est susceptible de pénaliser de manière significative les exportations africaines. « Les résultats montrent que la mise en place de la nouvelle norme relative à l’aflatoxine dans l’Union européenne aura un impact négatif sur les exportations africaines de céréales, de fruits secs et de noix vers l’Europe. La norme qui devrait diminuer les risques de décès d’une unité par milliard d’habitants et par an risque de réduire ces exportations africaines de 64%, soit de 670 millions de dollars US en comparaison avec la réglementation mise en œuvre au niveau international » (Otsuki et al. 2000) [11]. Cette étude souligne le potentiel considérable des normes en tant que barrières non tarifaires au commerce.

3.3 En ce qui concerne le signalement

16Les impacts environnementaux générés par les produits et par leurs processus de production sont généralement des attributs de croyance [12], c’est-à-dire non vérifiables par le consommateur, même après l’achat du produit où les partenaires doivent se fier (ou non) au certificat (Darby et Karni 1973). Néanmoins, la confiance institutionnelle générée par le certificat peut être sournoisement contestée avec l’objectif de désavantager ses concurrents. Ainsi, certaines entreprises opérant sur les marchés des nouvelles technologies de l’information et de la communication ont développé des stratégies dénommées Fear Uncertainty Doubt (FUD), visant à augmenter les coûts de transaction supportés par leurs concurrents (Hilke et Nelson 1984). Dans ce cadre, une entreprise peut tenter de dissuader les consommateurs d’acheter le produit concurrent, en semant subtilement le doute sur les attributs environnementaux pertinents ou sur la fiabilité des procédures de certification. Dans un article récent, Bougherara et al. montrent comment la simple distinction entre les expressions « environnement préservé » et « préservation de l’environnement » peut être instrumentalisée de manière à désavantager injustement des concurrents (Bougherara et al. 2003). À titre anecdotique, certaines entreprises sèment le doute sur les démarches volontaires entreprises par d’autres sur la question controversée de la présence d’organismes génétiquement modifiés (OGM). Ainsi, le fromage issu du lait d’une vache nourrie à base de céréales dont les semences ont été génétiquement modifiées est-il un fromage génétiquement modifié ? (Caswell 2000). Face à ces campagnes, qui ne tombent pas nécessairement sous le coup des réglementations relatives à la publicité, certaines firmes peuvent voir leurs coûts augmenter significativement, du fait de dépenses publicitaires supplémentaires visant à rassurer le consommateur.

17Nous rappelons que les tentatives de manipulations stratégiques du processus de la normalisation ont généralement pour objectif de rendre le coût de la conformité ou de l’adoption de la norme plus élevé pour les concurrents que celui qui en est à l’origine. Dans cette perspective, nous mobilisons la théorie d’augmentation des coûts des rivaux pour illustrer la capacité de certaines entreprises à augmenter les coûts de leurs rivaux à travers la manipulation stratégique de la normalisation.

5.1 Le cas Allied Tube & Conduit Corp. vs Indian Head, Inc.

25Le cas Allied Tube & Conduit Corp. vs Indian Head, Inc. se rapporte à la manipulation stratégique du processus d’élaboration d’un standard. En 1980, un fabricant de conduits électriques en plastique, Indian Head, demande à l’une des principales associations privées de standardisation dans ce domaine, la National Fire Protection Association, de certifier dans l’édition de 1981 de son National Electrical Code que ses produits en polychlorure de vinyle (PVC) sont fonctionnels et satisfont aux exigences de sécurité. Le code promulgué par cette association constitue une référence de fait à laquelle de nombreux États fédérés américains se réfèrent dans leurs textes législatifs, soit directement, soit avec des amendements mineurs [17]. Au moment du différend, ne sont approuvés dans ce code que les conduits électriques fabriqués en acier. Les membres de l’industrie de l’acier, les fabricants de conduits électriques en acier (dont Allied Tube qui joue un rôle de leader) ainsi que leurs distributeurs, menacés par la demande d’Indian Head, décident de faire échouer la procédure d’approbation. Pour parvenir à ses fins, l’industrie de l’acier recrute, forme et paye de nouveaux membres (au nombre de 230) introduits au sein de la National Fire Protection Association dont la seule fonction est de voter contre la proposition de la compagnie Indian Head (Scheffman 1992). En effet, les nouveaux membres, dont la majorité n’a aucune compétence technique par rapport aux points débattus, sont formés afin de savoir quelle place occuper, comment voter grâce à l’utilisation de talkies-walkies et de signaux gestuels. Les coûts supportés par l’industrie de l’acier ont été estimés à 100 000 dollars US couvrant notamment les frais d’adhésion et les frais de participation au meeting. Ces coûts semblent dérisoires en comparaison des bénéfices attendus. Finalement, la stratégie fonctionne puisque la proposition de la compagnie Indian Head est rejetée par 394 votes contre et 390 votes pour. La conséquence d’une telle décision est évidente : les produits électriques en plastique de la compagnie Indian Head sont quasiment exclus des marchés publics et des marchés privés qui prennent en compte les recommandations du National Electrical Code (Creighton 2005). Malgré une plainte de la compagnie Indian Head, la direction de l’association reconnut que les règles de l’association avaient été contournées sans pour autant être violées. L’affaire fut portée devant les tribunaux américains compétents qui condamnèrent l’attitude d’exclusion et imposèrent des dommages et intérêts à Allied Tube. Les détails relatifs à ce cas et aux décisions juridiques sont rapportés dans le jugement de la Cour suprême des États-Unis ( 1988) [18]. Finalement, le National Electrical Code intégra progressivement en 1984 puis en 1987 les produits en matière plastique. Les débats de la Cour sont instructifs sous plusieurs aspects. Ils rendent compte des risques et bénéfices associés aux processus de standardisation et de normalisation. Ces institutions privées, tout en contribuant à la promulgation de documents de référence permettant une amélioration du bien-être général, par exemple grâce à des normes minimales de sécurité, ont parfois un intérêt évident à promouvoir des normes restreignant la concurrence. Les juges mentionnent ainsi que ce paradoxe implique que les jugements soient effectués en ayant recours à la « règle de raison » ( rule of reason) qui requiert un examen détaillé et équilibré afin de déterminer si l’attitude adoptée génère plus d’effets néfastes anticoncurrentiels que bénéfiques. Une autre leçon tirée de ce cas dans le jugement rendu par les autorités américaines est l’importance de « règles du jeu équitables » – comme les conditions de participation, les modalités de prise de décision, l’enregistrement des débats, les modalités de prise en compte des plaintes – permettant de présumer de la bonne foi des activités de l’organisme de normalisation.

5.2 Le cas Bic vs les producteurs chinois de briquets

26À partir de la fin des années 1980, sous l’effet d’une concurrence très vive, la société Bic, 1^er fabricant français de briquets dont elle est un des leaders mondiaux dans ce secteur, voit ses parts de marché décroître de manière continue au profit des briquets d’origine chinoise, de moindre qualité et de prix plus faible. Alors qu’un briquet Bic coûte un dollar aux États-Unis, son équivalent chinois ne coûte que 70 cents. Aux États-Unis, les parts de marché de Bic diminuent de 44% en 1996 à 34% en 2001. Pour reconquérir ses parts de marché, le groupe Bic a mis en œuvre plusieurs stratégies complémentaires (Rovan 2004).

27Dans un premier temps, Bic s’allie à ses homologues européens en vue de promouvoir l’élaboration d’une norme volontaire relative à la sécurité des briquets. Finalement la norme ISO 9994 est publiée en 2002 [19]. Les critères retenus par la norme sont déjà satisfaits par les briquets Bic, qui ont par ailleurs utilisé leur connaissance pour influencer les critères qui seront retenus. Par contre, les briquets chinois sont loin de satisfaire à l’ensemble des critères de la norme. Pour rendre sa stratégie efficace, Bic se lance dans une opération visant à rendre, au nom de la sécurité des utilisateurs, la norme obligatoire sur le marché européen. Le groupe s’engage ainsi dans plusieurs actions de lobbying, s’appuyant sur des tests démontrant que trois quarts des briquets chinois présentent des risques réels pour les consommateurs. Ces tests réalisés en 1999 et 2001 par des laboratoires européens indépendants étaient financés par la fédération européenne des fabricants de briquets. Sur le marché français, la conformité des briquets aux critères de la norme ISO 9994 est devenue obligatoire par voie réglementaire. En conséquence, les producteurs de briquets chinois ont dû conformer leurs briquets aux prescriptions normatives pour poursuivre leurs exportations, ce qui a entraîné une augmentation de leurs coûts de production (Rovan 2004).

28En outre, le groupe Bic s’est lancé dans un programme de communications auprès des consommateurs sur la qualité et la sécurité de ses briquets. De plus, Bic a entrepris une politique de sensibilisation des distributeurs étrangers quant aux dangers susceptibles de résulter de l’utilisation de briquets importés ne répondant pas à la norme. Le groupe a notamment instrumentalisé la crainte de poursuites judiciaires aux États-Unis et les indemnisations exorbitantes auxquelles les distributeurs s’exposaient en cas de problèmes. Sous couvert de protection du consommateur, Bic a su augmenter les coûts de ses concurrents chinois par la sélection de critères les défavorisant lors de l’élaboration de la norme ISO 9994, en faisant du lobbying auprès des autorités françaises et en employant une variante de la stratégie FUD auprès des distributeurs américains (Rovan 2004).

5.3 Le cas DuPont de Nemours

29DuPont de Nemours est une firme américaine leader, dont les principales activités (l’alimentaire, la santé, l’habillement, le bâtiment, les produits ménagers, l’électronique et le transport) sont centrées autour de la chimie et l’industrie. En 1974, après l’expiration de la plupart de ses brevets sur les chlorofluorocarbones (CFC), ressource essentielle pour la production de DuPont, la concurrence se développe et les concurrents récupèrent des parts de marché. En outre, des recherches scientifiques soulignent les dommages environnementaux causés par les CFC, notamment sur la couche d’ozone. DuPont de Nemours et ses principaux concurrents s’opposent fermement à toute réglementation visant à interdire les CFC (Reinhardt 2000).

30Malgré cette opposition, une norme internationale de régulation est adoptée en 1987 (Protocole de Montréal) visant à réduire de 50% la production de CFC pour 1999. Après la publication de nouvelles preuves scientifiques en défaveur des CFC en 1988, DuPont accélère ses recherches de solutions alternatives et annonce sa volonté de supprimer complètement l’utilisation des CFC d’ici 1999, au profit de substituts plus respectueux de l’environnement. En juin 1990, le protocole de Montréal est amendé et prévoit l’élimination totale des CFC en 2000. La décision unilatérale de DuPont, initialement opposé aux réglementations anti-CFC, est considérée comme ayant joué un rôle majeur dans l’amendement du protocole. La décision de DuPont est perçue par les autorités publiques comme une preuve concrète que les concurrents peuvent faire de même, en changeant de technologie au profit de substituts respectueux de l’environnement. En réalité, cette stratégie sophistiquée a permis à DuPont de se débarrasser de concurrents particulièrement compétitifs sur un marché en déclin et d’exploiter un nouveau marché permettant de fortes marges en situation de domination (Reinhardt 2000; Lyon 2003). En effet, conscient du risque d’interdiction (et des bénéfices susceptibles d’en découler), DuPont de Nemours, tout en s’opposant aux tentatives de réglementation anti-CFC, avait accéléré ses recherches de substituts, comme les hydrofluorocarbures (HFC) et les hydrochlorofluorocarbures (HCFC) dont l’utilisation présente beaucoup moins de dangers pour l’ozone stratosphérique (Reinhardt 2000).

31En adoptant une stratégie de pionnier en recherche et développement et un standard consistant à substituer les CFC par des substances plus écophiles, DuPont de Nemours a très subtilement contraint ses concurrents à se conformer à la même approche en employant une variante sophistiquée de l’augmentation des coûts des rivaux à travers la réglementation (Reinhardt 2000; Lyon 2003).

6.1 Contre-stratégies éventuelles et considérations en termes de politique économique

33Les petites et moyennes entreprises et les entreprises des pays en développement étant souvent les « victimes » des stratégies évoquées précédemment peuvent se coaliser, mutualiser les coûts liés à leur participation, voire bénéficier de politiques publiques visant à garantir une participation équitable de l’ensemble des parties intéressées. Néanmoins, de telles initiatives supposent une certaine convergence des intérêts et un faible risque de développement de comportements opportunistes, notamment des pratiques de resquillage. En effet, toute mutualisation suppose des coûts de coordination qui doivent être mis en regard avec les bénéfices escomptés  [20].

34Afin de limiter les répercussions négatives sur la concurrence qui peuvent être générées par une distorsion du processus de normalisation, les autorités publiques peuvent définir des « règles de jeu » (North 1990) afin de favoriser une participation équitable de toutes les parties intéressées dès les stades initiaux de la normalisation, des procédures de reconnaissance mutuelle ou d’harmonisation aux différentes étapes (Andrews 2001). Les autorités publiques, conscientes du risque d’instrumentalisation, peuvent mettre en place des mesures visant à détecter et/ou à sanctionner les instigateurs de telles stratégies (Becker 1968). L’une des difficultés principales à laquelle les pouvoirs publics doivent faire face est l’effet ambigu [21] que de telles stratégies peuvent avoir sur le bien-être de la société, par exemple à travers les deux leviers que sont le degré de concurrence et la protection de l’environnement (tableau 2). En effet, plusieurs combinaisons sont possibles. L’effet concurrentiel et l’effet environnemental peuvent jouer dans le même sens (cas A et D), soit en augmentant le bien-être total (cas A), soit en le diminuant (cas D). Ils peuvent aussi jouer en sens contraire (cas B et C), un effet augmentant le bien-être, l’autre le diminuant, le résultat final étant fonction de l’amplitude de chacun de ces effets.

Tableau 2

Arbitrage schématique auquel un décideur public

Tableau 2 : Arbitrage schématique auquel un décideur public se trouve confronté lors d’une stratégie d’augmentation des coûts des rivaux Effet sur la concurrence + – Effet sur l’environnement + (A) ++ (B) – /+ – (C) +/– (D) – –

Arbitrage schématique auquel un décideur public

35Néanmoins, toute recommandation d’intervention publique doit faire la preuve qu’elle satisfait au test « coasien » en fonction duquel l’intervention des autorités publiques n’est justifiée que si les coûts de cette intervention sont inférieurs à ceux des solutions alternatives (y compris le laissez faire) ainsi qu’aux bénéfices qui résulteront de cette mise en œuvre (Coase 1960). En outre, certains secteurs, du fait de leur hétérogénéité technologique ou environnementale, peuvent constituer des secteurs plus vulnérables à ce type de stratégie. Ainsi, l’identification des critères suggérant une forte probabilité de déploiement d’une telle stratégie pourrait permettre d’accroître l’efficience des ressources publiques.

6.2 Remarques conclusives

36Les instances de normalisation et les mécanismes qui leur sont associés (certification, accréditation) peuvent être instrumentalisées, et ce parfois à l’insu des parties concernées, pour augmenter les coûts des concurrents. Les stratégies permettant l’augmentation des coûts des rivaux, outre leur nature difficilement détectable, bénéficient parfois d’une légitimation naturelle à travers des enjeux emblématiques comme la protection de l’environnement ou du consommateur. Étant donné les multiples effets engendrés, l’effet global sur le bien-être est généralement ambigu, ce qui peut être déconcertant pour les autorités antitrust. Une extension logique à notre contribution nécessiterait la mise en œuvre d’un modèle formel, permettant à la fois de « déchiffrer » la « boîte noire » permettant d’augmenter les coûts des rivaux et d’analyser dans des termes plus rigoureux les arbitrages en termes de bien-être global.

37Cette contribution a en effet une portée essentiellement exploratoire et vise surtout à démontrer la pertinence d’étudier la normalisation et les mécanismes associés comme des stratégies concurrentielles, dont les conséquences peuvent être considérables. Ces stratégies déplacent les espaces de concurrence en amont et déterminent lors de la normalisation, au moins partiellement, les positions compétitives futures. Outre l’analyse formelle et modélisée, des études de cas en prise avec le monde réel, permettant de faire ressortir les conséquences effectives de telles stratégies et de mettre en relief leur traitement par les autorités chargées de la régulation de la concurrence, sont nécessaires.

38Subject Descriptors ( Econlit Classification System): L15, K 21, Q 56