1 – Introduction

1"Toutes les sciences échangent leurs vieux vêtements pour de nouveaux, écrivait Zasius, seule la sagesse juridique demeure dans ses haillons" [1]. Après un demi millénaire d’humanisme, cette affirmation rencontrerait encore un large assentiment. Au cours de cette période, des écoles entre autres historiques sont apparues puis se sont évanouies. Le marxisme, qui prétend très fermement être "critique", n’a ni créé un concept de droit spécifiquement historique-matérialiste ni justifié son acceptation des concepts traditionnels de "loi" et de " coutume" [2]. Il a seulement associé ces concepts traditionnels du droit à de nouveaux concepts d’Etat et de société, et a déplacé les valeurs liées au droit, de la droite vers la gauche. Ses concepts de "fétichisme" et d’"idéologie", développés dans le cadre des théories de la religion et du marché, ont été appliqués au droit par le biais d’une analogie quelque peu forcée plutôt que par voie directe.

2Le problème comporte deux faces. D’un côté, l’atomisation sociale et la destruction consécutive du sens commun exigent que chaque pratique importante, y compris l’élaboration et l’application du droit, soit accompagnée d’une recherche systématique, d’une étude scientifique. De l’autre côté, on est confronté au principe d’indépendance, intrinsèque à la conception moderne de la science, selon lequel la recherche, qu’elle soit expérimentale ou interprétative, doit être conduite à partir d’un point de vue indépendant par rapport à l’objet envisagé. Là où la recherche concerne des objets chargés de significations, comme c’est le cas pour les normes juridiques, la démarche présuppose un cadre de recherche qui ne doit fondamentalement rien aux significations qu’elle prend comme objet.

3Si la première exigence conduit donc à une sociologie "dans" le droit, le principe d’indépendance qui se trouve à la base de la science sociologique, requiert au même moment une sociologie "du" droit. Ce principe rend l’idée originelle d’une sociologie "dans" le droit elle-même contradictoire. Dans les termes de la conception moderne de la science, sociologie "dans" le droit et "du" droit [3] ne sont pas des alternatives : seule se conçoit dans ce cadre une sociologie "du" droit, dont la pensée juridique peut se servir.

4Cependant, on peut identifier un vieux et puissant courant de la pensée juridique qui, quoique faisant appel à l’idée de société, n’admet néanmoins pas le principe d’indépendance. Ce courant traverse les démarches historiques et comparatives qui prospéraient à la Renaissance et au XIXe siècle pour aboutir au "réalisme juridique" américain et aux études contemporaines "socio-juridiques" ou à l’analyse du "droit dans son contexte" [4]. Ainsi, Holmes, le fondateur du "réalisme juridique" américain, a pu écrire que la théorie juridique "n’est que le droit sous sa forme la plus générale" [5].

5En outre, une sociologie "du" droit s’est avérée être plus facile à envisager qu’à établir. Elle a eu tendance à perdre soit sa perspective, soit son objet. Tantôt, revenant à la perspective de la sociologie "dans" le droit, tantôt, réduisant le droit à ce qu’il n’est pas - L’Etat ou le marché -, elle n’a pu saisir sa spécificité [6].

6En faisant ressortir ces points, on présuppose (i) que le droit est une signification d’un type spécifique, (ii) que le droit existe sous la forme d’une structure qui a un "intérieur" et un "extérieur". Ces présuppositions sont cependant formulées moins comme des éléments d’une théorie du droit que d’une façon vague et malgré tout très empirique. Elles témoignent d’une résistance. Le droit se définit lui-même et le sociologue rencontre une résistance à sa tentative de définir le droit ou un quelconque de ses éléments indépendamment des significations portées par le droit. La résistance ne joue pas simplement à l’égard de certaines techniques sociologiques mais à l’égard du principe d’indépendance lui-même.

7Or la sociologie n’est pas la seule à adhérer à ce principe. Et la question de ce principe en tant que tel est moins sociologique que philosophique. En effet, on peut dire que la frustration des sociologues est partiellement due à leur refus de reconnaître que la question se situe au niveau de la philosophie. Une fois que nous l’identifions sur ce plan là, elle pose, bien entendu, problème non seulement à la sociologie maie à toutes les disciplines en rapport avec le droit.

8En s’élevant vers les sphères de la philosophie, on risque de perdre pied. Aussi nous faut-il à présent examiner la "théorie pure du droit" de Kelsen, en partie, pour fournir un point de mire et, en partie, parce que sa recherche prétend avoir résolu notre problème, et l’avoir fait au niveau philosophique.

2 – Kelsen

9Kelsen cherche à hisser la théorie du droit "au niveau d’une véritable science, une Geisteswissenschaft" [7]. Il se propose de réaliser cela à travers une critique immanente du positivisme juridique existant, après avoir épuré ses rebuts - d’un côté l’idéalisme objectif, comprenant à la fois le iusnaturalisme et l’absolutisme étatique, de l’autre un positivisme à ce point philosophique qu’il mène au behaviorisme. Kelsen peut donc être considéré, à titre de présomption, comme celui qui a récapitulé la théorie juridique antérieure, à la fois dans ce que sa discussion reprend aux théories qui l’ont précédée et dans ce qu’elle rejette [8].

10Par "positivisme juridique", je désignerai, avec Kelsen, la doctrine selon laquelle le seul droit qui existe est le droit positif. Par "positivisme philosophique", je désignerai ce qu’à mon avis Kelsen entendait par là, à savoir la doctrine selon laquelle la réalité est fondamentalement matérielle (quoique dans un sens non historique) et selon laquelle, par conséquent, les questions de ce qui est et de ce qui doit être sont qualitativement différentes ; désormais, il ne peut y avoir d’inférence valide de l’une à l’autre [9].

11Kelsen postule que les normes juridiques sont des significations "objectives". Leur objectivité est normalement garantie par la supposition que leur auteur est un sujet objectif, en fait un sujet absolu - "Dieu" ou une personnification de la "Nature" ou de la "Raison" ou de l’"Etat". Mais, pour le positivisme philosophique, il n’existe pas un tel auteur et Kelsen essaie de substituer à ce type de garantie une "norme fondamentale".

12Par la suite, cependant, il admet que la norme fondamentale elle-même présuppose un tel sujet - quoiqu’il aborde la question à l’aide d’une idée de "fiction", élargie de façon équivoque [10]. La suggestion initiale de Kelsen était qu’un certain positivisme juridique, le iusnaturalisme chrétien et le iusnaturalisne laïc, partagent la même forme dont le second constitue le paradigme. La destinée de sa "théorie pure du droit" montre qu’il n’est pas parvenu, malgré son analyse rigoureuse, à dépasser cette forme. Cet échec indique que cette forme est toujours partagée par tous les positivismes juridiques (à l’exception d’un positivisme tel que le positivisme behavioriste qui, d’ailleurs, parce qu’il n’accorde pas de vraie place au "devoir-être", pourrait ne pas être un positivisme "juridique"). Et, dans la mesure où la théorie du droit peut être considérée comme la pensée juridique occidentale dans sa plus parfaite expression, cette forme est la forme de l’idée occidentale traditionnelle du droit.

13La thèse que j’avance à propos de cette forme, je l’appellerai la thèse droit/religion.

3 – La thèse droit/religion

14Ce titre ne doit pas surprendre, vu qu’une continuité de forme depuis le iusnaturalisme chrétien jusqu’au positivisme juridique, peut être présumée sur la base, suggérée par Kuttner, de ce que le concept de "droit positif" prend naissance et se développe presqu’entièrement dans le cadre du iusnaturalisme chrétien [11]. La présomption est renforcée quand on sait que le concept est généralement utilisé sans considération quant à son origine.

15La thèse droit/religion peut se retrouver chez de nombreux auteurs, qu’ils soient de gauche ou de droite. Le juriste soviétique Gojchbarg soutenait déjà très fermement l’idée qu’il y avait une idéologie juridique qui prenait la même forme que l’idéologie religieuse et qui était même un opium plus dangereux pour le peuple [12].

16Quelques années plus tard, Kraft estima que la théorie du droit et la théologie avaient la même forme malgré leurs différences de contenu. Dans les deux cas, soutenait-il, la connaissance est issue de textes "consacrés". Les significations de ces textes résultent de jugements subjectifs, à la fois de la part de l’auteur et du lecteur. Néanmoins, et en théorie du droit et en théologie, le jugement du juriste ou du théologien est présenté comme un jugement objectif, ce qui peut être fait en montrant que l’objet du jugement ne résulte nullement du jugement mais existe par lui-même ; l’arbitraire de la volonté cesse d’apparaître soit dans la constitution de l’objet par son auteur, soit dans la constitution des significations par le juriste ou le théologien. La théorie du droit et la théologie sont deux exemples typiques de "dogmatique autoritaire" [13].

17L’idée de l’opium apparaît aussi, accompagnée d’analogies implicites avec les premières critiques de Marx visant la conception hégélienne de l’Etat, dans la dénonciation par Arnold du droit comme "ciel logique" [14] - une conception qui ne se modifiera pas avec l’évolution ultérieure d’Arnold vers une évaluation positive de la mystification juridique [15].

18On retrouve un exemple d’une version semblable de la thèse droit/religion émettant des objections à un niveau très général dans le manifeste de Kantorowicz pour le mouvement du "droit libre". Il prétend que, quoique la théorie du droit se soit libérée de la théologie du point de vue matériel, elle ne s’est pas encore libérée elle-même du point de vue formel : l’idée rationaliste d’un ordre juridique sans faille préserve la notion d’un ensemble de textes sacrés protégés par une caste privilégiée qui déclare ce qui est légal ou illégal, acceptable ou inacceptable aux yeux de Dieu [16]. Cet argument est en lui-même fort semblable à celui de Kraft. Mais Kantorowicz ne s’attaque pas aux formes religieuses comme telles mais seulement aux formes religieuses rationalistes propres au "dernier bastion de la scholastique" [17]. Son but avoué est d’accomplir la Réforme dans la théorie du droit et seulement la Réforme : entre les mouvements pour une religion libre et pour un droit libre existe une "analogie", à vrai dire une "identité essentielle" : le mouvement du droit libre recherche "son Luther" pour le nouveau "siècle du sentiment et de la volonté" [18].

19La thèse droit/religion a été mise en doute par Herberger, qui examine l’histoire du mot "dogmatique" [19]. Herberger soutient que, jusqu’à la Renaissance, la doctrine juridique tirait sa principale inspiration non pas de la théologie mais de la médecine. Des mots tels que dogma, doctrina et même regula ne renvoient pas à des présuppositions idéales mais à des données empiriques. Les juristes, critiqués pour n’être pas scientifiques mais considérant leur entreprise comme pratique, cherchèrent un modèle dans la science pratique de la médecine.

20Je ne suis pas compétent pour évaluer au niveau des fait l’argument qui relève une correspondance avec le recours important des juristes anglais du XVIIe siècle à la physique [20]. Si Kuttner nous fournit une présomption de la thèse droit/religion, Kelsen offre lui un témoignage sérieux de ce qu’elle est répandue dans les temps modernes : ce dernier possédait un savoir juridique très étendu, tant en droit public qu’en droit privé, et néanmoins il n’est pas parvenu à échapper à cette thèse malgré une tentative rigoureuse et résolue d’y arriver. Herberger nous rappelle qu’il ne faut pas supposer qu’une idéologie est dominante de façon monolithique [21]. En outre, même si cela était, il ne faudrait pas croire que son contenu est principalement produit par les théoriciens.

4 – La thèse droit/religion et le marxisme

21Marx entreprit par deux fois la tâche de critiquer le droit. Sa première tentative faisait partie de sa critique générale de Hegel. Néanmoins, dans sa critique de la philosophie hégélienne du droit [22], il esquive en fait la question du droit. Il parvient, à l’aide de la présentation idéologique, y compris juridique, de l’Etat, à approcher sa réalité en tant que bureaucratie. A cette réalité, il rattache la réalité des normes juridiques. Mais, quoiqu’il caractérise la forme hégélienne d’apparition de l’Etat comme non-réalité idéologique par rapport à la réalité telle qu’il l’appréhende d’un point de vue matérialiste, il ne fait pas de même avec la forme d’apparition des normes juridiques. La seconde tentative de Marx fait partie de sa critique générale de l’économie politique [23]. Comme nous l’avons déjà fait remarquer, Marx s’est contenté d’indiquer quelques pistes et ceux de ses successeurs qui ont essayé d’utiliser cette critique de l’économie politique pour aborder la question du droit, n’ont pu dépasser un niveau d’analyse très moyen.

22En général, les discussions d’Engels sur le droit s’alignent sur l’approche marxiste qui envisage le droit comme droit écrit : Engles rattache le concept traditionnel du droit écrit aux concepts du matérialisme historique utilisés pour approcher l’Etat et la société. Mais, à un certain endroit dans son œuvre, il suggère quelque chose d’assez différent. On peut trouver cette autre piste d’analyse dans un compte rendu d’un ouvrage aujourd’hui largement oublié, "Le socialisme juridique", qu’il écrivit avec Kautsky [24]. Aujourd’hui, on ne sait plus lequel des deux rédigea quoi, mais il semble qu’Engels ait pris la direction de ce travail.

23La section introductive [25] contient une discussion générale de l’idéologie juridique. Après avoir décrit "la conception médiévale du monde" comme "essentiellement théologique", Engels et Kautsky font remonter à la période de transition du féodalisme vers le capitalisme l’apparition d’une "conception juridique du monde" qui est la conception classique du monde (Weltanschauung) de la bourgeoisie. La transition vers cette conception constitue, prétendent-ils, une "sécularisation” de la conception théologique :

24

"Le dogme, le droit divin fit place au droit humain - l’Eglise à l’Etat. Les relations économiques et sociales, qui étaient auparavant considérées comme créées par l’Eglise et le dogme, parce que sanctionnées par l’Eglise, furent désormais considérées comme fondées sur le droit et créées par l’Etat".

25Le passage se réfère à deux types de droit : le iusnaturalisme chrétien et le positivisme juridique, mais avant tout à la conception selon laquelle le seul droit qui existe est le droit posé par les êtres humains. L’expression "faire place à" peut être comprise comme énonçant seulement leur équivalence fonctionnelle, comme affirmant que le positivisme juridique s’empara de la fonction du iusnaturalisme chrétien même si ces deux courants étaient relativement différents. Malgré cela, Engels et Kautsky acceptent la vue orthodoxe selon laquelle positivisme juridique et iusnaturalisme chrétien sont des types de droit. A la lumière de cela, l’expression peut être comprise comme suggérant que le iusnaturalisme chrétien et le positivisme juridique ont la même forme.

26Cette interprétation est supportée par l’explication de la transition vers le capitalisme que proposent Engels et Kautsky. La conception juridique du monde résulte, disent-ils, de l’émergence d’un marché d’échange de biens qui opère sur une grande échelle mais fut renforcée par la nécessité d’introduire des revendications juridiques dans le combat contre l’aristocratie en vue de la possession de l’Etat. Ils sous-entendent que ces revendications juridiques moulées dans la forme juridique féodale purent renforcer la conscience juridique bourgeoise, vu que les concepts féodaux et bourgeois du droit étaient essentiellement les mêmes.

27Telles étaient les conditions idéologiques, ajoutent Engels et Kautsky, dans lesquelles se développèrent les premiers signes de la conscience de la classe ouvrière à travers la lutte des classes. Mais, en tant que conscience portant sur le droit, elle resta utopique :

28

"De même que la bourgeoisie, de son côté, avait, dans son combat contre l’aristocratie, eu recours à la conception théologique du monde, du moins pendant un certain temps, et cela à travers son adhésion à la tradition, de même le prolétariat dans ses débats emprunta à ses adversaires leur vision juridique des choses et y chercha des armes contre la bourgeoisie. Les premières formes du parti prolétaire et son mode de représentation reposèrent entièrement sur la "base juridique" (bourgeoise), à cette différence près qu’elles utilisèrent à leur profit une base juridique autre que celle de la bourgeoisie".

29Compte tenu de cette limitation, la revendication d’égalité en resta à un simple appel "au sentiment de justice légale" et les revendications des bénéfices provenant du travail se limitèrent à un appel "au sentiment d’humanité". Les socialistes utopistes eurent alors tendance à abandonner le domaine du droit et cela en faveur d’une stratégie purement économique qui élude la problématique de la lutte des classes. Ce qui était requis, c’était une "conception prolétaire du monde", vu que la classe laborieuse "ne peut exprimer de manière adéquate sa condition de vie dans le cadre de l’illusion juridique bourgeoise".

30Tout au long de cette discussion, Engels et Kautsky semblent supposer que c’est la même forme qui demeure derrière l’appellation "droit" et ce depuis la conscience féodale jusqu’à la conscience soialiste-utopiste en passant par la conscience bourgeoise. Ils ne nous éclairent pas quant à ce que sont le iusnaturalisme chrétien, le iusnaturalisme séculier et le positivisme juridique, mais ils présupposent en tout cas la thèse d’une forme permanente.

5 – "Comme si" et "comme"

31Lenoble et Ost développent également la thèse droit/religion [26]. Ils le font à travers un concept de "mytho-logique". Le noyau de la mytho-logique juridique, soutiennent-ils, est la notion d’un législateur entièrement rationnel. En pensant le droit "comme si" un tel législateur était l’auteur de toutes les normes juridiques, le juriste peut concevoir le droit "comme si" il était un système purement rationnel. Dans sa rationalité achevée, le droit est clôturé, au sens où il est présupposé être capable de présenter une réponse à toutes les questions.

32A première vue, l’idée du législateur entièrement rationnel est une fiction. Mais Lenoble et Ost remettent cela en doute [27]. Leur crainte est que si l’on caractérise cette idée comme fiction, on laisse sous-entendre qu’il existe une réalité "vraie" que la fiction obscurcit. Je voudrais prolonger cette réflexion de trois côtés.

33En premier lieu, la relation entre le "comme si" et le "comme". Lenoble et Ost repèrent l’idée du législateur entièrement rationnel à la fois dans le droit lui-même - tant dans le discours législatif que judiciaire - et dans la théorie du droit. Ils ne distinguent pas de façon très nette ces deux champs, et en cela ils peuvent avoir raison. Mais il est nécessaire de distinguer ici la théorie de la pratique, au sens où raisonner dans l’ordre du "comme si" ne peut justifier qu’une action dans l’ordre du "comme si" (simulation), alors qu’une action en tant que telle ne peut être justifiée qu’en raisonnant sans avoir recours à la fiction. Ainsi, lorsque les conclusions d’un raisonnement sur le mode du "comme si" sont mises en pratique, elles se déplacent de l’ordre du "comme si" à l’ordre du "comme". Du point de vue du prisonnier, les fictions disent la réalité.

34En second lieu, Lenoble et Ost soulignent que la présupposition d’une rationalité complète produit un effet de clôture. En outre, ils distinguent logique et rationalité. En effet, ils critiquent Kelsen pour être resté dans l’ordre de la logique, dans la mesure où il conçoit le droit en termes de validité juridique, au lieu de s’être placé dans l’ordre de l’argumentation. Ils critiquent aussi le caractère trop intellectualiste de la théorie perelmanienne de l’argumentation. En faisant cela, ils nous conduisent du "comme si" au "comme" plus sûrement qu’ils ne le font lorsqu’ils discutent du "comme si" lui-même. Autrement dit, ils suggèrent que le concept de "comme si" soit transféré de façon plus décisive de l’ordre de la logique vers celui de l’argumentation tout en concevant l’argumentation comme un processus social, au moins à la manière d’Habermas. Après avoir transféré de cette façon le concept de "comme si", on doit de même transférer celui de "clôture". Qu’est-ce que la "clôture" du point de vue du prisonnier ?

35En troisième lieu, leur objection au postulat d’une "réalité vraie" les conduit à rejeter le concept d’"idéologie" qui désignent une conscience simplement fausse. A la suite de Castoriadis, ils soutiennent que ce concept d’idéologie est incohérent en ce qu’il postule à la fois que l’idéologie est une fausse représentation de la réalité et que c’est un produit social. Car, si elle est un produit social, elle est déjà comprise dans la réalité sociale, elle est déjà constitutive des relations sociales qu’elle est censée travestir [28]. Je pense qu’il est correct d’invoquer cet argument contre les versions du concept marxiste d’"idéologie" qui la conçoivent comme une conscience fausse. Mais cet argument n’est pas tout à fait juste lorsqu’on l’adresse à Marx.

36Dans sa discussion la plus élaborée de l’idéologie que l’on trouve dans la section consacrée au "fétichisme des marchandises" dans le Capital, Marx montre non seulement que le fétichisme est une fausse conscience mais aussi qu’il présente les relations sociales "comme elles sont" [29]. En disant cela, il suggère que la conscience fétichiste est fausse non pas au sens où elle ne correspond pas avec "la" réalité mais au sens où cette construction de la réalité, valide et vraie dans ses propres limites, est définitivement inférieure à d’autres constructions. Au vu de cette dernière remarque, Marx n’est pas coupable de la faute que Lenoble et Ost lui attribuent. Mais il pourrait être coupable d’un relativisme radical que Lenoble et Ost partagent avec lui.

37Ces trois discussions contribuent à mettre en évidence les questions de savoir (a) si le droit engendre une "clôture" dans l’ordre du "comme" et (b) ce qu’on entend par "clôture dans l’ordre du ‘comme’".

6 – Le "comme si" de Kelsen

38Pour clarifier la première de ces questions, j’en reviens à Kelsen.

39L’idée large de fiction que propose Kelsen est reprise à Vaihinger, qui distingue les "semi-fictions" (fictions au sens ordinaire que l’on retrouve chez Lenoble et Ost) qui s’opposent seulement à la réalité et les "véritables fictions" qui, en outre, contiennent une contradiction en elles-mêmes [30].

40Le concept de norme fondamentale, Kelsen l’admet, est une authentique fiction dans le sens de Vaihinger : non seulement cette norme n’est pas une norme réelle, mais elle contient de plus une contradition en elle-même. Car même une norme présupposée est présupposée constituer la signification d’un acte de volonté, qui doit être la volonté d’un sujet et la question survient alors : qui confère autorité à l’auteur de la norme fondamentale ? Si la réponse est "une norme encore plus fondamentale", la question se posera alors à propos de cette norme - et ainsi de suite, dans une régression infinie. Kelsen prétend qu’une norme fondamentale peut toujours être présupposée, que l’on peut toujours faire "comme si" il existait une telle norme.

41Or raisonner comme si quelque chose qui n’existe pas existait, est difficile mais concevable. Par contre, raisonner comme si quelque chose qui est en contradiction avec soi-même n’était pas contradictoire en soi-même est beaucoup plus difficile, peut-être impossible en ce que l’idée même de raisonner ainsi est contradictoire en elle-même. Ici, peut-être, la "théorie pure du droit" se désagrège.

42Néanmoins, lisons Kelsen de façon symptomatique. Il s’efforce de présenter le droit positif comme obligatoire en dernière instance. Cela implique que l’on admette que quelqu’un puisse être rationnellement persuadé de quelque chose dont il ne désire pas être persuadé. Cela ne peut se réaliser, vu que le destinataire peut toujours mettre en doute les prémisses, et les prémisses des prémisses… [31]. Telle est la régression que Kelsen doit en fin de compte admettre.

43Le concept de norme fondamentale avait pour objectif de remplacer la présupposition d’un sujet absolu comme auteur des normes juridiques. Avec l’échec du concept de norme fondamentale, on en revient à l’ancienne position.

44Kelsen insinue également de temps en temps que la norme fondamentale est présupposée non par le juriste mais par les membres de la société en question. De la même manière, nous pouvons faire l’hypothèse que l’idée d’un sujet absolu comme auteur des normes juridiques est présupposée par les membres d’une société déterminée. Cette hypothèse exige des développements au sein de la théorie du droit qui seront en fait des prolongements de la sociologie de la religion.

45Lorsque nous entreprenons cela, nous devons creuser l’idée d’un sujet absolu non pas pour la faire apparaître comme seulement non-vraie mais avant tout comme contradictoire en elle-même. Et cela, c’est précisément la contradiction à laquelle le prisonnier est confronté dans l’ordre de l’argumentation. Il y a dans cet ordre quelque chose d’"absolu" quand systématiquement aucune idée contraire à cet ordre n’est prise au sérieux. Cela semble mettre en jeu un principe dont l’effet est qu’aucune contradiction n’est sérieusement envisagée.

46Ce principe affectera l’idée de norme quant à sa forme. La norme sera en définitive obligatoire, indépendamment de son contenu et du processus social qui a mené à sa production, indépendamment du fait qu’elle relève d’un "ordre" ou est unique, indépendamment du fait qu’elle est ou non pourvue d’une sanction.

7 – L’idéologie : de l’aliénation à la clôture

47L’opération du principe selon lequel quelque chose doit être considéré comme simplement donné peut être qualifié de "clôture". Cela constitue la "clôture" dans l’ordre du "comme". Je voudrais maintenant proposer l’idée que, si le concept d’idéologie de Marx est reformulé en ces termes, il peut devenir acceptable pour Lenoble et Ost.

48Marx utilise le mot "idéologie (Ideologie)" à la fois dans un sens large et dans un sens étroit. Au sens large, l’"idéologie" est toute forme de conscience. Au sens étroit, c’est cette forme de conscience qui est fondée sur "l’aliénation" - en général, sur l’absolutisation. Marx hésite parfois entre les deux sens [32]. Cela peut se justifier : en effet, vu que pour Marx presque toute forme de conscience est aliénée, les deux sens coïncident généralement. Néanmoins, la différence entre les deux sens est centrale pour son entreprise, qui vise à former une conscience non-aliénée. Il qualifie une conscience non-aliénée, par opposition à une conscience aliénée, de "critique". Pour éliminer l’ambiguïté de Marx, je désignerai désormais l’idéologie au sens large par le terme de conscience, réservant le terme idéologie pour le sens étroit.

49Marx identifie deux types d’idéologie (au sens étroit du terme). Dans ses premiers écrits, il s’en prend à l’idéologie chrétienne - c’est-à-dire à l’idéalisme absolu, une forme de déterminisme qui s’appuie sur l’idée d’un sujet absolu. Déjà à travers ses premiers écrits mais surtout dans le Capital, Marx développe la notion de "fétichisme" de la marchandise et du marché, qui semble renvoyer à un déterminisme dépourvu de sujet absolu.

50Présenter l’idéologie comme rationnellement fondée sur l’aliénation ne dit cependant rien de ce qu’est la confrontation pratique avec l’idéologie. Or l’aliénation, au sens de cette manœuvre par laquelle une idéologie est fondée, ne consiste pas seulement à placer quelque chose provisoirement à l’abri de toute mise en question - ce que l’on fait tout le temps et nécessairement. Ce n’est pas davantage l’acceptation définitive de quelque chose sans se poser de question - la récusation d’une telle démarche, c’est la "critique" au sens des Lumières, au sens de Kant et d’Hegel, et plus tard d’Husserl. C’est plutôt l’acceptation de quelque chose que l’on considère et que l’on situe tout à fait au-delà de tout questionnement possible.

51Donc, par le concept de l’aliénation, il faut entendre une idéologie qui se présente non pas comme ayant un "extérieur" ou comme étant un " intérieur" [33], mais, comme étant "toujours-déjà" le tout de ce qui existe. Les éléments d’une telle idéologie semblent parfaitement évidents et, dans la mesure où ils sont des instruments pour la pensée, ils apparaissent avec une "fausse transparence" [34]. Dans ce sens, l’opération à travers laquelle l’idéologie a été produite reste cachée : on demeure assujetti à son "ensorcellement" [35]. En conséquence, la critique ne peut faire face à l’idéologie à travers le concept d’aliénation. Elle est confrontée à l’idéologie dans l’ordre du "comme" à travers le concept de clôture.

52Althusser [36] appelle "clôture" un concept dont Berger et Luckmann [37] repèrent deux formes. Au sens faible, c’est une insistance au profit d’une proposition ou d’un ensemble de propositions, sur le fait qu’aucune proposition contraire ne doit être considérée de façon sérieuse. Au sens fort, c’est en outre la présomption selon laquelle toute proposition contraire ne fait sens que si elle "signifie vraiment" une des propositions privilégiées. "Clôture” peut être le concept dont on a ici besoin pour rendre compte de la confrontation initiale entre une idéologie et une autre perspective.

53Pour Althusser, Berger et Luckmann, la clôture est comprise comme un effet de l’aliénation. Il peut en être ainsi. Mais, lorsqu’il s’agit de se confronter à une idéologie, celle-ci doit en premier lieu être entendue comme le processus de clôture et seulement après, dans une médiation supplémentaire, comme aliénation.

8 – L’imaginaire

54Le concept de clôture est philosophiquement lourd de sens. Si la prétention d’une conception à être la seule adéquate est considérée a priori comme étant indéfendable, cette hypothèse elle-même implique une clôture. Pour éviter cette clôture, on doit laisser ouverte l’éventualité que cette prétention est défendable. Et une telle ouverture renvoie au relativisme le plus radical. Ou plutôt, à une position nihiliste, vu qu’il n’existe aucun critère pour énoncer une quelconque relation entre la perspective en question et sa propre approche. Ce nihilisme se situerait peut-être uniquement au niveau de la rationalité. En effet, il peut exister un autre niveau que j’appellerai celui de l’imaginaire direct [38].

55Les significations du mot "imaginaire" et des mots qui lui sont apparentés comme "imagination" et "imagerie” sont très contestées [39]. Elles semblent se situer au moins sur trois plans, constitués par les couples

• vrai/faux
• concret/abstrait
• direct/indirect

56Une certaine lignée d’auteurs - incluant Platon, Spinoza, Hegel, Feuerbach, Adorno, Bachelard et Althusser - considère l’imaginaire comme concret et faux. Bien qu’Althusser, semblant confondre l’imaginaire avec ce qui est aliéné, ne distingue pas le concret de l’abstrait [40], il se peut que son idée d’imaginaire come ce qui est abstrait et faux soit un prolongement de l’idée d’imaginaire comme ce qui est concret et faux. Une autre lignée - incluant Hume, Kant et Sartre - considère l’imaginaire comme concret et vrai, quoique susceptible de mener à l’erreur. Ces auteurs font, au niveau substantiel ou au moins notionnel, reposer l’imaginaire sur la sensation, entendue comme mode d’organisation des données des sens. Les deux lignées de penseurs s’accordent pour dire que l’imaginaire est concret mais ne sont pas d’accord quant à sa vérité. Lenoble et Ost conçoivent l’imaginaire (et dès lors le mythe) de façon ambiguë : ils ont tendance à suivre le premier courant mais montrent un penchant pour le second [41].

57La façon dont les deux lignées d’auteurs divergent quant à la valeur de vérité de l’imaginaire indique cependant que chaque lignée accorde à l’aspect concret de l’imaginaire une relation différente avec la raison. La première lignée le place au-delà de la raison, là où son seul usage est de symboliser des propositions, la seconde avant l’œuvre de la raison dans la mesure où il contribue à l’organisation des sensations. Je voudrais marquer cette différence en distinguant respectivement l’imaginaire indirect et l’imaginaire direct.

58L’idée de l’imaginaire direct est implicite dans une certaine forme d’argumentation, qualifiée de koan par le bouddhisme Zen [42]. Le koan est souvent une histoire. La relation entre la conscience et l’être est énoncée à travers l’imagination d’une situation dans laquelle l’être d’une ou de plusieurs consciences est décrite. Une histoire koan peut être raisonnablement tenue pour une solide description, une hypothèse ou une fiction. Néanmoins, ces différents possibilités ne peuvent jamais être distinguées de façon tranchée et une part du pouvoir du mode koan se trouve précisément là [43].

59La raison peut être conçue comme l’opération des règles de description, de pratique et de logique. Une règle de description énoncera ce qui doit être considéré comme le cas, une règle de pratique ce que doit devenir le cas. La raison rencontrera l’imaginaire sous deux aspects : l’imaginaire direct sera son objet ; l’imaginaire indirect représentera les propositions de la raison en images. La spécificité des images dans l’imaginaire indirect découlera de la raison ; l’imaginaire direct ne sera pas spécifique. L’imaginaire direct est l’histoire de la sensualité, l’histoire matérielle. Il ne présuppose pas une distinction entre sujet et objet ; c’est bien plutôt dans l’imaginaire direct que cette différence trouve son origine. Il ne provient pas des sens : c’est plutôt sa reproduction qui peut être attribuée à ceux-ci.

60Cette description n’est pas irrationnelle. Ni la raison, ni l’imaginaire ne sont émotionnels : l’émotion rencontre l’imaginaire sous ces deux formes, de la même façon que le fait la raison. L’imaginaire direct ne répond pas non plus aux questions ; on ne parvient à répondre à une question que si l’on suit une procédure constituée de règles, et l’application des règles est exclusivement rationnelle. La raison pose des questions mais l’imagination ne peut y répondre au nom de la raison.

61La conscience humaine subsiste à travers le temps ; elle est née et mortelle. Cette conception provient du "renversement" de l’idée hégélienne de conscience. La conscience, qui est en définitive pour Hegel la conscience de "Dieu", n’a ni commencement ni fin. A l’inverse, la conscience humaine est née et destinée à mourir. De plus, dans le cas d’une expérience intense (lutte, orgasme, profonde contemplation), la raison se retire pour revenir ensuite. Il semble qu’une catégorie soit nécessaire qui permette à la raison de se reconnaître elle-même comme passagère dans les deux sens que j’ai donnés. En relation avec la première hypothèse, un auteur propose de placer l’idée de l’extermination nucléaire de l’espèce humaine sous la catégorie d’"une contradiction non-dialectique, d’un état d’antagonisme absolu" [44].

62Vu que ma raison ne peut elle-même se reconnaître comme passagère que par référence à ce qui lui est sous-jacent, une telle reconnaissance impliquerait un renvoi à l’imaginaire direct. Le problème survient alors de savoir si la raison peut se rapporter à l’imaginaire direct autrement qu’en retournant simplement la question en jeu vers l’imaginaire direct.

63La difficulté qui apparaît ici a conduit Colletti à en revenir à Kant [45]. Kant avait observé que le coucher du soleil n’est pas la négation du lever du soleil et que leur relation exige en conséquence un autre terme que celui de "contradiction". Critiquant à la fois Hegel et "la dialectique de la nature" d’Engels, Colletti propose de désigner cette "négation, cette annulation d’un type très différent de la contradiction" par le terme de "contrariété".

64Comme une contradiction, une contrariété est une relation parmi les éléments qui sont reliés dans une contradiction, l’un est positif, l’autre négatif. Les éléments reliés dans le cas d’une contrariété se rangent, si du moins on peut s’exprimer ainsi, sous une catégorie de "présence et absence" ("presence and absence"). Parmi les termes apparentés, on peut trouver "présent et absent" (qui sont utilisés comme adjectifs ou dans une locution adverbiale), "présentation et retrait" ("presentation and absentation"). Une présence - qui sera au même moment une absence - n’aura pas de dimension : ce sera un point et un processus. Utilisons le terme "négation" seulement pour désigner la contradiction. Le couple présence/absence peut être rapproché du couple hégélien être/non-être, si on envisage ce dernier à un seul niveau de la pensée hégélienne.

65La catégorie de présence et absence suggère que la critique doit passer par une phase qui est essentiellement un retrait (absentation) et qui consiste à s’évader de l’idéologie, et ensuite par une phase essentiellement de présentation, qui consiste à faire de cette évasion quelque chose de positif, et cela à travers l’établissement d’un point de vue indépendant à partir duquel il devient possible de faire face à l’idéologie et de la re-présenter comme une idéologie. Etant donné cette distinction, on peut comprendre que la première phase est nécessairement moins évidente que la seconde, qu’elle commence même, à vrai dire, dans la confusion. Il devient en ce point important de ne pas prendre les idées qui en sont encore seulement à la phase de retrait (ainsi en est-il de la conceptualisation marxiste du droit) pour des idées qui ont atteint la phase de présentation.

66Le problème n’est pas ici d’inventer une "logique plus profonde". Il s’agit plutôt d’élaborer des termes dans lesquels la raison peut être reliée à l’imaginaire direct, tout en refusant d’admettre le caractère suffisant et complet des règles de la raison. Le mode koan a précisément pour caractéristique de pouvoir faire apparaître cette articulation.

67Si le mode koan permet de formuler la relation entre la conscience et l’être, à plus forte raison doit-il indiquer la voie à suivre pour formuler la relation entre deux modes indépendants de conscience. Je voudrais maintenant montrer que Kafka a aperçu cela - et l’a aperçu dans la perspective du droit. En outre, alors que les auteurs koan classiques n’avaient pas de conscience structurelle de l’histoire, la thèse koan de Kafka relative au droit incarne une telle conscience et est historiquement spécifique.

9 – Kafka

68Je me reporte au neuvième chapitre, "Dans la cathédrale", du roman de Kafka, intitulé Le procès [46].

69Soyons bref. Joseph K., employé de banque, erre dans une cathérale. Il est interpelé par un prêtre du haut de sa chaire. La figure du prêtre qui est aumônier de prison et représente un "tribunal" divin poursuivant K. pour un délit qui n’est jamais spécifié, confronte K. à la fois à la religion et au droit, tous deux partageant la même forme.

70Kafka présente donc la thèse droit/religion. Et il le fait par le biais d’une histoire dont la structure se retrouve dans l’exposé d’Althusser traitant de l’assujetissement idéologique [47], à cette différence près que la présentation de Kafka est plus subtile. De plus, Joseph K. est employé de banque. Il est au supplice entre le monde de la cathédrale qui lui offre une sorte de justice et le monde extérieur de la réification [48]. Kafka traite du problème de la clôture dans sa forme la plus rigoureuse : celle d’une confrontation entre deux perspectives, dont chacune est close sur elle-même.

71Kafka choisit un mode imagé d’expression. De la part d’un juriste praticien qualifié et d’un auteur d’articles dans le droit des assurances [49], cela a de quoi surprendre. Pourquoi n’a-t-il pas écrit un traité de droit ? Cela vaudrait la peine de se demander si le recours à un mode imagé d’expression découlait d’un véritable choix de sa part ou si c’était une nécessité.

72On peut conclure : la thèse droit/religion suppose une clôture ; c’est seulement sur le mode koan qu’une thèse supposant la clôture peut être adéquatement formulée ; et la théorie d’Althusser de l’assujetissement idéologique pourrait nous aider à donner une expression rationnelle à la présentation par Kafka des traits saillants de la clôture.

10 – L’imaginaire et l’idéologie

73Il est maintenant nécessaire d’examiner quelques-unes des conséquences de l’idée d’imaginaire direct pour la théorie de l’idéologie.

74Marx semble généralement concevoir l’aliénation, dès lors l’idéologie, comme une déformation en une seule étape de la raison. A la lumière de ce qui a été dit à propos de la raison et de l’imaginaire, je voudrais examiner quelles sont les déformations qui sont liées à l’opération de clôture.

75Une idéologie est, au moins quant au principal, une structure rationnelle. Le terrain sur lequel deux structures rationelles indépendantes peuvent coexister est l’imaginaire direct. Il peut rendre compte de leur coexistence, si nécessaire de leur confrontation, sur le mode du koan.

76La clôture non seulement rejette les alternatives mais écarte toute possibilité de prendre ces dernières au sérieux. L’espace de l’imaginaire direct est lui entièrement ouvert. La menace provenant de cet imaginaire ne peut être éliminée qu’à travers la négation de ce dernier - qu’à travers le renversement de la primauté de l’imaginaire direct sur la raison, et donc l’occultation de l’idée d’imaginaire direct. Si cette idée disparait, l’imaginaire indirect apparaîtra comme l’imaginaire en tant que tel.

77Avec l’oblitération de l’imaginaire direct, la catégorie de présence et absence sera réduite à celle du positif et du négatif.

78Il en résulterait deux choses : d’un côté, la seule raison concevable, identique à la seule conscience possible, et opérant à travers la position et la négation ; de l’autre, une déraison indifférenciée, synonyme d’une inconscience indifférenciée. En bref, un combat manichéen entre la raison, confondue avec la logique au sens étroit, et la déraison.

79Si on doit rendre compte de la clôture sans admettre l’universalité de l’élément rationnel présent dans sa formulation, il faut le faire dans l’imaginaire direct. Du point de vue de la raison, l’élément rationnel sera relié à l’élément directement imaginaire et cela par le biais de la catégorie de présence et absence.

80On pourrait dire que celui qui opère la clôture fait passer les règles constituant sa raison pour les seules possibles. Dans ce cas, la catégorie de présence et absence est réduite à néant. Les règles sont pourvues d’une présence pure ; leur absence n’est pas envisagée. La catégorie de présence et absence est dissoute : le moment de la présence devient tout, celui de l’absence rien. En outre, celui qui réalise la clôture devient sujet éternel et il n’est pas permis au critique en tant que sujet d’exister (excepté dans les termes de celui qui opère la clôture).

81Le système clos nie que sa structure puisse être comprise autrement que dans les termes de ses propres prémisses. Cette situation est désespérée jusqu’au moment où on se rappelle qu’elle ne peut apparaître ainsi, si on se place d’un point de vue indépendant de l’idéologie, même si ce point de vue est seulement embryonnaire. En outre, sur base de la thèse de la primauté de l’imaginaire direct sur la raison, la clôture ne peut jamais être complètement réussie. Elle est à l’image du travail de Sisyphe. La divergence entre la réalité close et celle qui est sous-jacente est précisément constitutive de l’aliénation. Identifier la clôture, c’est déjà commencer à la surmonter. Un point de vue à partir duquel ce dépassement peut s’opérer, reste toujours disponible vu le caractère nécessairement incomplet de la clôture.

82Cependant, celui qui adopte une perspective close peut en toute logique aborder le défenseur d’une autre perspective en l’affublant d’un nom propre, ce dernier n’impliquant pas un conflit de détermination - par exemple, l’appel du prêtre : "Joseph K. !".

83On ne peut probablement décider qu’empiriquement pour chaque forme de clôture si le système clos monopolise la raison. Si cela peut être fait, alors l’élément de critique, qui sera nécessairement disponible, ne peut que résider dans l’imaginaire direct. En conséquence, la relation entre ce qui est clos et ce qui est ouvert ne devient claire qu’au moment où la critique a recours à la catégorie de présence et absence, proche de l’imaginaire direct. Il devient dès lors particulièrement important d’occulter ce moment. Une façon de le faire est d’insister sur une continuité ininterrompue de présence (position) et de négation (en cela, Hegel a été plus minutieux que Kant).

84Quand il discute de l’idéologie, Marx s’engage dans la phase de présentation/re-présentation, jusqu’au point où il lui devient possible de reconnaître les déterminations idéologiques dans le cadre de son étude de l’économie et de la politique, de les écarter et de les transformer dans des déterminations critiques. Le fait est que, dans ses discussions de l’idéologie, Marx ne va en général pas au-delà de ce niveau d’analyse dans la mesure où il ne distingue pas le plan de la position et de la négation, ni celui de la présentation et du retrait (absentation). Cela n’est sans doute nulle part aussi évident que dans le passage où il insiste sur son propre renversement du renversement hégélien. A cet endroit, il souscrit à l’idée de l’imaginaire direct.

11 – Marx, la métaphore et l’imaginaire direct

85La conception que j’ai esquissée n’est bien entendu pas directement tirée de Marx. Mais peut-être s’inspira-t-elle d’une certaine orientation qui se trouve implicitement chez Marx.

86Lorsque Marx discute du rapport entre sa conception de la dialectique et celle d’Hegel, il est aux prises avec le problème qui consiste à énoncer une continuité historique entre une conception close et une conception ouverte qui lui succède. Malheureusement, ses indications à ce propos sont hermétiques [50]. Néanmoins, la brièveté de ses remarques, qui révèle peut-être un certain évitement du problème, peut aussi suggérer une solution.

87Dans le passage où il prétend "renverser" la dialectique hégélienne, Marx utilise à la place du mot "renverser", le mot particulièrement concret de " umstülpen" - signifiant retourner, comme quand on parle d’une manchette ou d’un col de chemise [51]. Il utilise une image. Bachelard objecterait que cette image est mal utilisée : qu’entre la dialectique hégélienne et marxiste, il y a une rupture ou interruption tandis que l’emploi d’une image donne une fausse impression de continuité. Cette sorte d’objection à l’utilisation d’un langage imagé remonte, en passant par Feuerbach et Hegel, à Platon. Mais il semble évident qu’entre les univers hégélien et marxiste, quoiqu’il y ait une rupture ou interruption rationnelle, il existe une continuité réelle. Et Bachelard lui-même est incapable de concrétiser l’idée d’une quelconque rupture ou interruption, si ce n’est à travers une image [52]. De la même manière, Althusser a recours, dans ses discussions à propos de la clôture, à l’image du "miroir" qui ne semble représenter aucun concept mais être tout à fait autonome. Cela semble aussi être le cas de l’image de Carroll "de l’autre côté du miroir" [53], à la fois quand il l’utilise et quand Llewellyn et Hoebel l’appliquent au droit [54].

88Marx était un homme de littérature et était très friand de métaphores. Sa fameuse image architecturale de "la base et de la superstructure", comme l’image juridique d’Engels "de la dernière instance", sont des métaphores. Elles accompagnent les formulations rationnelles des concepts qu’elles représentent. Utiliser une image sans un concept sous-jacent reviendrait normalement à remplacer le concept par l’image. Et cela serait prendre l’imagination pour la réalité et/ou déguiser une pensée paresseuse. Mais il peut exister un niveau où la situation est renversée, où les concepts deviennent inadéquats et où ils devraient laisser la place à l’imaginaire.

89C’est ce qui est nécessaire à Marx pour articuler la relation entre l’idéologie et la critique - peu importe que l’idéologie soit idéaliste, comme avec Hegel, ou réificatrice, comme dans le fétichisme des marchandises.

12 – Critique des normes

90Il est maintenant nécessaire de spécifier comment une science du droit qui adopte une perspective ouverte peut envisager une norme juridique entendue comme relevant d’une perspective close. Je considérerai d’abord cette question sur la plan de la méthode.

91Je commencerai par examiner la prétention de Kelsen d’avoir rendu une science du droit possible avec sa distinction entre la norme juridique et la proposition juridique [55].

92Kelsen distingue trois formes d’énoncés juridiques : la "norme juridique", la "proposition juridique" qui décrit la norme comme une signification individuelle et la "règle de droit" qui décrit la norme dans un système scientifique. La norme juridique (Rechtsnorm) et la proposition juridique (Rechtssatz) sont essentiellement le même énoncé, et peuvent d’ailleurs s’énoncer à l’aide des mêmes mots : leur différence réside dans le fait que la norme juridique est revêtue de l’autorité juridique alors que la proposition juridique ne possède pas cette autorité. La proposition juridique se contente de caractériser la norme comme signification individuelle ; elle ne fournit pas l’élément de généralisation qui est essentiel à la science.

93Kelsen est un positiviste d’orientation philosophique, un positiviste strict qui nie l’existence de la raison pratique. Si l’on sépare purement et simplement ce qui est et ce qui doit être, les normes pourraient être étudiées soit à travers une recherche du "richtiges Recht", ainsi que le soutient Stammler [56], soit par le biais d’une investigation de ce qu’est le droit. Mais, s’il n’existe pas de raison pratique, l’étude de ce que le droit doit être ne peut être scientifique. De l’autre côté, une approche sociologique des normes, qui les présente comme des faits, confonderait les questions de l’être et du devoir être.

94Dans ce dilemme, Kelsen adopte la proposition de Simmel qui revient à ajouter, dans la liste kantienne des catégories, une catégorie du "devoir être (Sollen)", à côté de celle de l’"être (Sein)". Il soutient que, alors que sous la catégorie de l’"être", l’explication se conforme au principe de causalité, sous celle de "devoir être", elle peut de façon analogue suivre un principe d’"imputation (Zurechnung)". Par analogie avec les lois de la nature (Naturgesetze) créées sur base du principe de causalité, on peut en s’appuyant sur le principe d’imputation crier des "règles de droit (Rechtsgesetze)". Comme la loi naturelle, la règle de droit est conditionnelle : par exemple, "si quelqu’un vole, il/elle doit être emprisonné(e)". L’acte de voler est une condition à laqeulle est "imputée" une conséquence, l’emprisonnement. Le "doit" est, dans ce contexte, descriptif.

95La distinction kelsénienne entre les énoncés autoritaires et non autoritaires avait été établie par Bentham [57]. Mais Bentham ne prétend pas que les énoncés "non autoritaires" décrivent ceux qui sont "autoritaires". Et il a raison. La distinction entre autoritaire et non autoritaire n’a rien à voir avec celle entre ce qui est décrit et la description. Dès lors, il semble que la "proposition juridique" de Kelsen n’est après tout pas descriptive ; son énoncé descriptif est plutôt la règle de droit.

96Horak considère que la distinction de Kelsen entre la norme juridique et la proposition juridique possède une affinité avec des distinctions que l’on retrouve chez deux plus anciens auteurs [58]. Baldus, au XIVe siècle, semble avoir été le premier à formuler clairement une distinction entre l’énoncé qui constitue la norme juridique et l’énoncé qui la décrit : il caractérise la première comme "dispositive", la seconde comme "narrative" [59]. Son sens de l’histoire est encore uniquement narratif : une conscience structurelle de l’histoire, précondition pour l’idée de science historique, quoique présente chez le contemporain de Baldus, Ibn Khaldun, ne s’est formée qu’avec la transformation de l’environnement à travers l’industrialisation.

97Au XVIe siècle, Zasius distingue une "loi (lex)" et une "règle (regula)", qui la décrit : la dernière est caractérisée comme un "dogme" ou une "doctrine" [60]. Les caractérisations de Baldus et de Zasius de l’énoncé descriptif ne divergent pas fort, à condition toutefois que Herberger ait raison de dire que, dans ces périodes là, des mots tels que regula, dogma et doctrina indiquaient ce qui était donné par induction plutôt que par déduction. Et, vu que ces pensées font encore partie de l’idéalisme chrétien, il n’y a pas de problème de compatibilité comme entre fait et norme. Zasius n’est donc pas nécessairement en désaccord avec l’insistance de Baldus sur une approche historique narrative [61].

98On peut remonter de Kelsen à Baldus en passant par Zasius, et développer l’idée de Baldus d’un énoncé dispositif à partir de la forme narrative dans le sens d’une forme structurelle-historique, ou mieux, d’une forme historique-matérialiste. Cela nous mènerait à un énoncé descriptif et historique-matérialiste, qui jouerait le même rôle que la règle de droit de Kelsen mais sans s’accompagner des limitation du positivisme philosophique kelsénien.

99Pour aller plus loin, je vais à présent distinguer une description dans l’ordre du sujet, d’une description dans l’ordre de l’objet. Quand on interprète les significations de quelqu’un d’autre, on possède ses propres significations, qui s’appartiennent qu’à soi et qui peuvent être considérées comme formant "l’ordre du sujet", de même qu’une idée des significations des autres, de la façon dont ils les conçoivent, et qui forment ce qu’on peut appeler "l’ordre de l’objet" [62]. L’ordre de l’objet ne doit toutefois pas être pensé comme contenant des "choses en tant que telles". On n’a pas un accès direct à l’esprit d’autrui : le contenu de l’ordre de l’objet est une traduction, si bien que l’ordre de l’objet est un secteur de l’ordre du sujet [63]. De même la perspective propre à quelqu’un serait un ordre de l’objet dans l’ordre du sujet d’autrui - et ainsi de suite, de façon réfléchie. La distinction entre les ordres du sujet et de l’objet correspond à la distinction de Searle qui, elle, se situe au niveau du langage, entre "usage" et "mention" [64].

100Rappelons que la culture européenne a connu au moins deux formes majeures de raison. Dans le christianisme, la forme prédominante de la raison est exégétique : les phénomènes - et, avant tout, les textes sacrés - sont approchés à partir de l’hypothèse qu’ils réfractent les essences créées de façon divine, la tâche de la recherche étant de comprendre ces essences. Dans cette perspective, la raison est subordonnée à la foi et supérieure à l’expérience matérielle. L’autre forme, que l’on trouve peut-être pour la première fois chez Galilée, subordonne la raison à l’expérience matérielle. Cette forme ascétique de la raison, dans laquelle la compréhension est recherchée sans qu’il soit tenu compte de considérations relatives à l’harmonie [65], prédomine aujourd’hui à la fois dans la pensée non marxiste et marxiste.

101Les deux formes de raison engendrent deux types de description. Dans le premier cas, la description est "réfractrice" : l’énoncé descriptif est censé être une réfraction du Sujet absolu dans le sujet humain relatif. Dans le second, la description est "réfléchissante" : l’énoncé descriptif est censé être une reproduction indépendante.

102On peut maintenant suggérer l’idée que la règle de droit de Kelsen est descriptive dans le sens réfléchi et relève d’un ordre philosophique-positiviste du sujet, tandis que sa proposition juridique est descriptive dans le sens réfracteur et relève d’un ordre idéaliste de l’objet.

103L’équivalent historique-matérialiste de la règle de droit de Kelsen sera descriptif dans un troisième sens, en tant que relevant de la forme historique-matérialiste de la raison. Comme élément d’un ordre historique-matérialiste du sujet, il décrira la règle juridique comme un élément d’un ordre de l’objet.

104La thèse droit/religion laisse entendre qu’il existe une idéologie juridique et que celle-ci est une forme d’idéalisme objectif. En conséquence, si elle contient non seulement des normes juridique mais aussi des descriptions de celles-ci, ces énoncés descriptifs seront descriptifs dans le sens réfracteur.

105L’équivalent historique-matérialiste de la règle de droit de Kelsen et l’énoncé descriptif juridique - idéologique peuvent maintenant être distingués comme étant respectivement la proposition juridique critique et la proposition juridique idéologique [66].

106Cette distinction est cruciale, mais il semble aussi opportun de distinguer d’emblée la proposition juridique critique et un autre type de proposition juridique qui peut facilement être confondue avec celle-ci. Je ferai cela à l’aide d’une analogie avec la discussion d’Engels et de Kautsky des types de normes.

107Dans l’Anti-Dühring, Engels soutient que le socialisme utopique est basé sur une croyance en "la vérité absolue, la raison et la justice”, et cela contrairement au point de vue historique du socialisme "scientifique", c’est-à-dire critique [67]. Dans "Le socialisme juridique" d’Engels et Kautsky [68], ainsi que l’interprète Schöttler [69], cette distinction est à la fois élaborée et spécifiquement appliquée au droit, puisqu’ils distinguent les "revendications juridiques" que les socialistes utopistes et scientifiques peuvent émettre.

108Selon Schöttler, Engels et Kautsky proposent trois formes de prescription juridique : la norme juridique, la revendication juridique du socialisme utopique et la revendication juridique du socialisme critique (scientifique). La relation de la deuxième forme de prescription à la première est, comme l’indique Schöttler, "symétrique" ; la seconde a la même forme, ce n’est que le contenu qui s’est déplacé de la droite vers la gauche. La relation de la troisième forme à la première est, par contre, "asymétrique" ; cette troisième forme est une forme différente d’énoncé, elle est autrement constituée.

109Cet argument concernant la prescription peut être étendu par analogie au problème de la description. L’ensemble des énoncés prescriptifs se compose de la norme juridique (qui est idéologique dans la forme, mais possède un contenu que l’on qualifiera comme état de gauche) et la norme critique. De même, on peut postuler un ensemble d’énoncés descriptifs : la proposition juridique idéologique et non socialiste, la proposition juridique idéologique et socialiste, et, enfin, la proposition juridique critique et socialiste.

110Une "proposition" est considérée comme une norme de description. Le problème de la détermination de ce qu’il faut entendre par normes de description montre les limites de ce qui est déterminable de façon descriptive par la raison : la raison est confrontée à l’imaginaire direct, pas aux "choses en elles-mêmes" qui sont toujours déjà déterminées. La question de l’idéologie juridique est celle d’un choix entre des normes idéologiques et des normes critiques pour la description du droit. Quand on aborde la question sous l’angle des normes juridiques, il s’agit avant tout de différencier propositions juridiques idéologiques et propositions critiques, ainsi que d’éviter en cours de chemin l’utopisme.

111Le principe de la primauté de l’imaginaire direct requiert enfin une transformation critique de l’idée de "norme". Je laisserai toutefois cela de côté pour l’instant, si ce n’est pour noter que le terme "doit", qu’il soit descriptif ou pratique, est désormais à concevoir comme établissant un rapport d’adéquation dans l’imaginaire direct.

13 – La norme juridique

112Nous pouvons à présent examiner de façon critique le concept de norme juridique ou, ce qui revient au même, la question de la construction d’une proposition juridique critique.

113Pour situer le problème, je voudrais d’abord diviser les normes de pratique en suggestions et demandes. Dans une suggestion, une norme de pratique est proposée pour la discussion. La norme est seulement proposée : toute proposition d’une norme contraire sera écoutée. Dans une demande, une norme de pratique est proposée mais sans que l’on envisage la discussion d’une quelconque alternative. Il y a clôture.

114En outre, les demandes peuvent être distinguées en simples demandes et commandements. Une demande simple n’est pas considérée comme créatrice d’une obligation, un commandement l’est.

115La thèse droit/religion peut être exprimée formellement comme la norme idéologique de description. Elle produit une définition idéologique : une norme pratique est une norme juridique, si son auteur est le sujet absolu. A l’abri de cette norme générale seraient élaborées des normes particulières qui se présenteraient comme ayant pour auteur un sujet soi-disant absolu.

116En fait, il y a peu de chances que le juriste idéologique parle "de sujet absolu", vu que le croyant ne peut envisager qu’un seul sujet de ce type. Il est plutôt probable que les formules varieront selon que le sujet absolu supposé soit "Dieu" ou une personnification comme la "Nature", l’"Homme", la "Raison", l’"Etat", ou même le "Droit" accompagné d’un renvoi implicite à "Dieu", etc… Pour notre présent usage, l’expression "le sujet absolu" est un raccourci utile. En outre, il est peu probable que le croyant indique explicitement que c’est une "norme de pratique" et non une norme de description qu’il faut entendre, vu que cela est généralement évident. Mais cette spécification peut être ici rendue explicite pour le besoin de clarté.

117La thèse droit/religiοn n’est pas nécessairement critique : Kantorowicz est un croyant. Pour être critique, la formule exige d’être transformée.

118La première étape est simple : élaborer la phrase qui permettra de placer la formule dans une perspective critique. La formule peut devenir : une norme est une norme juridique si elle est déterminée par la norme de description : "une norme est une norme juridique si son auteur est le sujet absolu". Qu’il intervienne comme usage ou comme mention, "est" signifie ici "devrait être considéré". Le terme idéologique mentionné, à savoir "absolu", désigne, en langage critique, une clôture.

119Nous avons maintenant affaire à deux types de normes de description. Il y a celles contenues dans les normes juridiques pratiques, qui peuvent être appelées normes internes de description. Et il y a la norme "une norme est une norme juridique si son auteur est le sujet absolu", qui est une norme externe de description. Néanmoins, comme elle est la seule norme externe de description comprise dans le droit et que son rôle est d’assurer un fondement au caractère juridique, elle peut être qualifiée de norme fondatrice de description. La norme fondatrice de description qui permet de définir de façon formelle le caractère juridique n’est pas elle-même une norme juridique.

120Par conséquent, la définition devient : une norme est une norme juridique si c’est une norme de pratique identifiée par la norme (fondatrice) de description : "une norme est une norme juridique si son auteur est le sujet absolu".

121Je voudrais laisser entendre que cette définition d’une norme juridique est suffisante. Autrement dit, que, par essence, un concept critique de norme juridique n’exige pas que l’on prenne en compte la validité, le caractère juste de cette norme, le fait qu’elle est un produit de la raison ou d’un acte de volonté, la généralité, l’aspect coercitif ou effectif de celle-ci - quoiqu’il ne faille exclure aucun de ces aspects ni refuser d’admettre qu’une norme puisse revêtir plusieurs de ces traits.

122La formule critique définit le caractère juridique de la norme. En insistant sur le fait que la clôture est un trait essentiel de la norme juridique, la formule rend immédiatement compte de l’idée de l’obligatoriété de la norme. Une norme juridique est obligatoire non pas parce qu’elle est valide, juste etc… mais parce que la clôture exclut toute norme alternative. La vie continue comme l’histoire ; on doit agir, ce qui exige l’existence d’une norme ; la norme juridique est imposée comme étant la seule possible. L’obligatoriété de la norme est assurée non pas à travers la présentation mais à travers le retrait (absentation). Dans l’idéologie juridique, le droit n’a pas à être obéi pour une raison bien définie : c’est simplement en tant que droit qu’il doit être obéi. Il est simplement supposé que l’on ne peut voler ; le fait que l’on approuve cette norme ou que l’on se fasse appréhender en cas de non-respect sont inessentiels.

123Tel est le noyau acceptable de la conception kelsénienne selon laquelle l’existence d’une norme juridique en tant que signification se confond en même temps avec son obligatoriété. Cela présuppose aussi la distinction de Hart entre "être obligé" et "avoir une obligation" [70]. Mais cela n’entraîne pas l’acceptation de la "règle ultime de reconnaissance" de Hart, pour des raisons analogues à celles sur base desquelles Kelsen émettait des objections à l’égard de la théorie de la "reconnaissance" de Bierling - à savoir qu’une "reconnaissance" ne peut mener à l’existence d’une obligation car ce qui est reconnu comme juste aujourd’hui peut être considéré comme injuste demain.

124A première vue, le fait de caractériser la contrainte comme inessentielle peut apparaître comme une déviation idéaliste par rapport à Marx et Engels. C’est au contraire de cette façon uniquement que le concept de norme juridique peut être concilié avec la critique d’Engels de la "théorie de la force" [71] que l’on trouve dans l’Anti-Dühring. Définir la contrainte comme inessentielle revient à établir une relation directe où la force n’intervient pas entre la norme juridique et sa production.

125Le chemin qui mène de la demande au commandement et qui entraîne la création d’une subjectivité suprahumaine est magnifiquement esquissé dans le récit de Carroll intitulé "Ce que la Tortue dit à Achille" [72]. Cette fable est un équivalent pour la rhétorique de l’histoire de Zénon qui relate la course entre la Tortue et Achille. La solution à ces deux problèmes consiste à voir la relation entre Achille et la Tortue, non pas comme une relation entre propositions mais comme une relation entre choses matérielles.

126Carroll conseille de ne pas penser autrement quand il décrit l’erreur commise : cet être matériel qu’est Achille voit sa relation à la Tortue essentiellement en termes de propositions ; la Tortue, plus terre-à-terre, la conçoit plus clairement. Comme Kafka, Carroll choisit le mode koan.

127En ce qui concerne l’effectivité, la difficulté de savoir ce qui constitue l’effectivité d’une norme est bien connue. Il semble, en tout cas, préférable de définir le caractère juridique seulement en considération de l’existence de la norme comme signification et d’employer le critère de l’effectivité pour décider quelles sont les normes juridiques qu’il est le plus important d’étudier.

128Rendre compte du caractère juridique indépendamment de la validité, de l’effectivité etc… revient à définir la norme juridique d’une façon qui permette d’inclure sous cette catégorie les normes de droit naturel, de droit coutumier et de droit positif. Les marxistes ont trop souvent accepté les idées de droit naturel et coutumier dans leur acceptation positiviste.

129Cette définition ne dépend pas de sa capacité à identifier le "sujet absolu" ou même à faire de ce concept quelque chose de cohérent. Au contraire, ainsi que Lenoble et Ost (à la suite de Legendre) le font remarquer, le "sujet absolu" est précisément absent ; il est supposé tandis que le législateur réel, humain est caractérisé comme son Pontife [73]. La tâche du juriste critique est de construire un concept qui puisse rendre compte de façon cohérente de ces croyances, que ces dernières soient elles-mêmes cohérentes ou non.

14 – Norme juridique et idéologies

130De même, la thèse droit/religion ne signifie pas nécessairement, comme l’affirment Engels et Kautsky, que la diversité des formes religieuses que l’on retrouve dans l’approche juridique positiviste est constitutive de l’idéologie bourgeoise "classique". Cette affirmation requiert d’autres preuves.

131Beaucoup, plus particulièrement parmi ceux qui partagent l’opinion de Weber ou de L’Ecole de Francfort, vont objecter à l’encontre d’Engels et Kautsky que la conscience bourgeoise se trouve moins bien caractérisée par une quelconque forme d’idéalisme que par le positivisme philosophique dont la rationalité ascétique ne représente. Ou du moins que la conscience bourgeoise est marquée par deux types d’idéologie que Marx a identifiés comme étant l’idéalisme et l’idéologie de la réification, le positivisme philosophique étant précisément l’expression philosophique de la réification. Et Marx définit, ou plutôt parvient à définir, ces deux types d’idéologie comme bourgeois. Quoiqu’il établisse une relation entre la réification et la classe ouvrière, il cerne cette idéologie de la réification uniquement à travers sa critique des écrits bourgeois et, dans ses travaux ultérieurs, il en discerne le lieu moins dans la sphère de la production que dans celle de l’échange.

132En outre, il peut être intéressant de mettre en relation la théorie de Marx concernant la réification avec ses propres remarques, ainsi qu’avec celles d’Engels, à propos de Darwin [74].

133En fait, le maître à penser de Darwin était Spencer. Sa théorie de l’évolution précède de peu celle de Darwin et a pu se développer dans une vision du laisser faire à l’échelle cosmique. Les critiques de Marx et d’Engels visant l’idéalisme historique de Hegel auraient pu être complétées par une critique du système de Spencer comme accomplissant la réification historique, comme étant une idéologie évolutionniste [75].

134Le système de Spencer comporte deux faces. D’une part, il enseigne une loi cosmique de l’évolution qui fait apparaître cette dernière comme inévitable et propose une définition du progrès comme ce qui part de l’homogène en direction de l’hétérogène - ce qui constitue, en fait, une projection du développement capitaliste de la technologie et de la division du travail. D’autre part, à titre subsidiaire (et jusqu’à une ultime révision de sa pensée sur son lit de mort), il défend, dans un perspective religieuse, un loi d’involution, une vision du progrès comme allant de l’hétérogène vers l’homogène. Ces lois, quoiqu’étant avant tout celles de l’évolution, fournissent une justification sans limites à une doctrine extrême du laisser faire et de la règle "du mieux adapté".

135Spencer réduit l’idée d’éthique à celle d’"altruisme", la rendant ainsi purement subjective. L’obligation résulte uniquement du caractère objectif de l’autorité, conçue comme force brute. Il parle de l’"autorité” du "plus fort et du plus malin" [76]. Une telle "autorité" est réifiée en tant que conçue comme un processus physique. A partir des relations de cause et d’effet qu’il aperçoit dans ce processus, il croit pouvoir déduire des règles de conduite [77]. L’"autorité" dans ce sens, de même que dans le sens éthique, peut comporter un "droit de poursuivre des fins" [78]. L’obligation d’obéir aux normes juridiques découle exclusivement de "l’éthique", c’est-à-dire de l’altruisme [79]. Une telle obligation s’étend uniquement aux lois préservant la sécurité des personnes et de la propriété privée : toute autre législation est contraire aux "conditions fondamentales" de la vie humaine [80]. Il pense donc qu’il est "fondamentalement éthique" [81] de s’opposer à une législation sur la santé, même quand l’absence d’une telle législation peut signifier que les malades, les sans-emplois, les veuves et les orphelins seront exterminés par les épidémies - et, en même temps, c’est au nom de "Dieu" [82] que Spencer soutient cette pensée.

136Spencer réifie le marché, en le transformant en un processus causal d’ordre cosmique. Les normes de description sur base desquelles cette image est élaborée, opèrent la clôture de cette représentation. Les seules possibilités qui s’offrent à l’action humaine sont celles qui sont conformes à cette image. Par conséquent, les normes de pratique qui ne s’ajustent pas à ses possibilités ne doivent pas être prises au sérieux. Celles qui conviennent sont jugées bonnes par défaut. L’obligation est ici imposée par la clôture des normes de description. Les normes de pratique qui s’ajustent aux possibilités indiquées dans cette description sont obligatoires en ce qu’aucune alternative à celles-ci n’est admise.

137Dans un monde réifié, le choix et l’usage des moyens prendront la forme d’une intervention dans un processus conçu en termes physiques. Les normes de pratique ont tendance à prendre une forme exclusivement instrumentale-rationnelle. Ceci est bien rendu dans la conception de Dewey de la politique sociale comme "ingénierie sociale" [83]. Cette conception est à la base de la théorie juridique de Pound [84], qui elle-même est redevable de la théorie juridique de Jhering que l’on peut qualifier de "darwinisme social" [85]. L’instrumentalisme rejoint le positivisme philosophique et l’idée de coupure radicale entre être et devoir lorsque Kelsen, dont la conception de l’histoire était profondément évolutionniste, prétend que le droit est "une technique sociale spécifique" [86] et que le juriste, en tant que juriste, n’est "qu’un technicien" et n’est pas concerné par la "politique" [87].

138Par conséquent, il semble que l’obligatoriété envisagée dans la phase de retrait (absentative sense) définie ci-dessus en rapport avec la thèse droit/religion, puisse exister non seulement quand des normes de pratique sont tenues de présupposer un sujet soi-disant absolu mais aussi quand elles présupposent des normes de description qui, à leur tour, sont tenues de présupposer un objet soi-disant absolu. Dans ce cas, il n’existe pas de norme fondatrice de description. Dans la thèse droit/religiοn, la clôture est accomplie de façon positive (in a presentative way), à travers la norme fondatrice de description. Dans la réification, elle est réalisée de façon négative (in a absentative way), par les normes de description qui définissent les possibilités.

139Il est nécessaire, au stade qui est le nôtre, de généraliser la définition critique du droit de façon à pouvoir englober la perspective religieuse et la perspective réificatrice. Toutes deux ont en commun la faculté d’opérer la clôture de la norme de pratique, bien que la clôture soit, dans chacune des deux versions, réalisée de façon différente. Ceci conduit à la définition suivante : une norme est une norme juridique si c’est une norme de pratique clôturée.

140Maintenant que les normes juridiques ont été définies dans le cadre de l’idéologie évolutionniste, on ne peut plus simplement dire que la thèse droit/religion, pour autant qu’elle fonctionne dans le cas du positivisme juridique, définit complètement "l’idéologie juridique". On ne peut pas dire qu’il y a de l’idéologie juridique là où il existe des normes juridiques et qu’il y a de l’idéologie non juridique, ou une absence d’idéologie, là où ces normes n’existent pas. Il faudrait plutôt dire que la thèse droit/religion fonde l’existence d’une idéologie idéaliste, qui peut ou non prendre une forme historicisée, involutionniste - comme chez Hegel [88].

141On peut ajouter à cette dernière remarque que l’idéologie réificatrice, elle aussi, peut ou non prendre une forme historicisée, évolutionniste - comme c’est très nettement le cas chez Spencer. On pourrait alors distinguer au sein du "matérialisme" le matérialisme métaphysique ("communément reçu") lequel opère la réification au niveau de la philosophie et le matérialisme historique. Mais, dans ces deux cas, le mot aura des significations à ce point différentes qu’il semble préférable de parler de "réification" dans le premier cas, et de "matérialisme" seulement dans le second.

142En tout cas, il apparaît qu’il y a deux formes d’idéologie spécifiquement bourgeoises ou capitalistes, englobant chacune les normes juridiques : l’idéalisme qui se retrouve dans le positivisme juridique, et la réification qui, dans la mesure où elle englobe un certain type de droit, se retrouve aussi dans le positivisme juridique ; tout cela revient à dire que le "positivisme juridique", tel qu’il est communément entendu, est un mélange de ces deux types d’idéologie.

143Avec la définition d’une norme juridique proposée ci-dessus, le droit en vient à s’identifier avec l’idéologie en général. En effet, si le concept d’idéologie se borne à désigner les théories qui décrivent faussement la réalité, on peut dire : une norme est une norme idéologique, si c’est une norme close de description. Par conséquent, les concepts de norme juridique et de norme idéologique ont la même forme. Vu qu’il serait difficile de maintenir la clôture des normes de description sans que les normes de pratique associées soient clôturées, et vice versa, cela signifie que les normes idéologiques et juridiques seront généralement rencontrées de façon concomitante.

144Cette spéculation peut être reliée à l’argument de Bachelard selon lequel le matérialisme métaphysique a essentiellement la même forme que l’idéalisme [89]. Si l’on considère que la tradition chrétienne comporte ces deux versants, il n’est pas vraiment surprenant de voir Lenoble et Ost aller jusqu’à suggérer que l’épistémologie moderne montre que "les théories classiques de la connaissance” ont un "caractère juridico-religieux" [90].

145Compte tenu de cette remarque, on peut faire l’hypothèse que, si l’idéologie évolutionniste est, en un sens, une idéologie juridique, et si on peut admettre la distinction entre normes de pratique et normes de description, l’idéologie et le droit sont la même chose - envisagée tantôt sous son aspect descriptif, tantôt sous son aspect prescriptif. A partir de cette supposition, on voit bien que caractériser le droit comme un type d’idéologie constitue une erreur. La question devient désormais : quels sont les types de droit/d’idéologie ?

146Je laisse ici ces quelques points avancés à titre de conjectures. Ce faisant, je renvoie à plus tard les questions de savoir si la clôture peut exister sans aliénation et, si, au cas où la réponse à la première question est positive, une norme de pratique qui est clôturée sans qu’intervienne une quelconque forme d’aliénation devrait être rangée sous la catégorie des simples demandes ou des commandements.

15 – Le droit coutumier

147La dénition d’une norme juridique proposée ci-dessus a pu être formulée à la suite d’une discussion de deux des principales approches traditionnelles du droit : le iusnaturalisme et le positivisme juridique. Ces deux approches adoptent respectivement comme point de départ l’idée de droit naturel et l’idée d’un droit positif autonome. Aucun grand juriste n’est parti de l’idée d’un droit coutumier autonome. Même Savigny était fondamentalement un chrétien, dès lors un iusnaturaliste. Il faut à présent se demander si notre définition du droit vaut tant pour le concept de droit coutumier que pour les concepts de droit naturel et de droit positif.

148Le mot "coutume" semble renvoyer à au moins cinq concepts [91] :

1. un concept iusnaturaliste à la fois idéaliste et idéologique : c’est le cas lorsqu’on considère une pratique constante comme manifestant des normes de droit naturel ;
2. un concept positif et juridique, lui aussi idéaliste et idéologique : c’est le cas lorsque le droit positif admet lui-même des dérogations résultant des normes apparues à travers la répétition de certaines pratiques, peu importe, semble-t-il, si le droit positif est considéré comme un élément d’un ordre naturel et juridique ou comme un droit autonome ;
3. un concept réificateur et idéologique, dans lequel l’élément factuel a un "pouvoir normatif" ou une "signification normative" [92] puisque la limitation du possible par des éléments de fait évacue ce qui est souhaitable hors de l’éventail des choix qui s’offrent aux individus ;
4. un concept non idéologique, principalement négatif (absentative) : dans ce cas, la "coutume" est conçue comme une illusion répandue - l’illusion résidant apparemment suivant l’occasion dans l’un des trois premiers concepts. Ce quatrième concept ne semble toutefois pas s’être formé sur base d’un point de vue non idéologique mais plutôt à travers la fermeture d’un point de vue idéologique sur lui-même allant de pair avec le rejet de tout autre concept de coutume ;
5. un concept non idéologique, positif (presentative), dans lequel la coutume est simplement la diffusion et la mise en pratique de certains modèles de comportement apparemment positifs. Ce concept semble moins provenir d’un point de vue non idéologique que de la volonté d’échapper aux idéologies idéalistes et réificatrices.

149Dans le cas des deux premiers concepts, le comportement peut "rendre manifeste" l’existence des normes juridiques parce que le cadre de référence est idéaliste : ce qui est, est aussi de façon essentielle, ce qui doit être. Autrement dit, l’être renferme une norme. Lorsque le troisième concept, qui apparaît chez les auteurs du XVIIIe siècle, est comparé au premier et au second, on s’aperçoit que la difficulté que ces auteurs ont rencontrée dans leur tentative de montrer comment une norme peut être issue d’un fait (tout en refusant de considérer le comportement observé comme non justifié) semble provenir de ce que ces auteurs s’efforcent, à tort, de refondre des concepts essentiellement idéalistes dans des termes philosophiques positivistes. Néanmoins, il vient d’être montré comment l’idée de droit peut advenir dans le cadre d’une idéologie réificatrice. On peut, par conséquent, soutenir que les quatre premiers concepts de coutume comportent l’idée de norme juridique.

150Si la conceptualisation critique du droit coutumier ne se contente pas de considérations relatives à la validité, justice, etc…, il devient plus facile d’élargir le concept d’idéologie juridique de façon à mieux rendre compte des systèmes de common law.

151La plupart des travaux portant sur l’idéologie juridique reconnaissent la primauté du droit positif sur le droit coutumier, soit purement et simplement, soit par référence à un ordre naturel et juridique. Toutefois, le droit anglais s’est traditionnellement présenté lui-même comme un ordre naturel juridique (chrétien) au sein duquel il n’est pas décidé si la position prééminente revient au droit positif ou au droit coutumier.

152Au cours de la crise constitutionnelle du XVIIe siècle, les deux conceptions ont été successivement adoptées [93]. Plus tard, l’idée que le droit coutumier est supérieur au droit positif a été défendue par le pouvoir judiciaire, ce qui lui a permis de renforcer sa position vis-à-vis de l’exécutif. Cependant, cette ancienne notion anglaise [94], qui suppose que dans le droit naturel existe une "coutume commune du Royaume", est trompeuse. En fait, ce qu’on appelle la "common law" a été élaborée par les juges mis en place par les envahisseurs normands à partir d’élements provenant des coutumes locales, auxquels s’ajoutent des éléments de droit romain et canonique (les juges étaient des écelésiastiques). En outre, a joué l’inspiration des juges - et l’inspiration pouvait précisément jouer un certain rôle parce qu’il n’existait aucune "coutume commune" [95].

153Il n’en reste pas moins vrai que les systèmes de common law ont traditionnellement recherché une légitimation populaire par le biais de cette notion centrale. Si cette notion s’est largement altérée en Angleterre à la fois suite au déclin de la religion et à l’improbabilité, augmentant avec le temps, de rencontrer une "coutume commune", il vaut encore la peine de remarquer que le droit anglais a connu deux sous-catégories d’idéologie juridique, dont une seulement est semblable à celle qui prédomine dans le cadre de la tradition latine. En termes webériens, celle qui affirme la primauté du droit coutumier est moins légale-rationnelle, et plus charismatique et traditionnelle. Elle peut comporter l’idée du sujet absent soit-disant absolu et le pouvoir judiciaire, si pas le pouvoir législatif, peuvent être considérés comme les Pontifes de ce sujet. Cependant, la notion de texte et celle du juriste comme Docteur [96] sont peu répandues.

16 – Conclusion

154La discussion qui précède a ébauché un concept de norme juridique. Ce concept requiert encore beaucoup de développements, à la fois en tant que tel et en tant que point de départ pour une conceptualisation du droit.

155Du côté de l’objet, il faut insister sur le fait que la norme juridique n’est pas vraiment comprise aussi longtemps qu’elle n’est pas conçue comme un aspect d’une relation sociale matérielle. Pour arriver à cette conception, la présentation doit, étant donné le concept de clôture, avoir recours au mode koan.

156Les prolongements à notre réflexion passent par un déplacement résolu de la problématique de la validité vers celle d’une théorie hi storique-matérialiste de l’argumentation [97]. Mais la thèse de la primauté de l’imaginaire direct implique que la signification ne soit pas réduite à ce que révèle la langage.

157Néanmoins, l’approche reste matérialiste et historique et comporte ainsi, à titre d’hypothèse, l’acceptation d’une certaine version de la thèse sociologique marxiste concernant le caractère fondamental du facteur économique.

158Bien entendu, ce serait une erreur, même aux yeux de Marx, de penser que la théorie critique du droit puisse être seulement "déduite", que ce soit directement ou par analogie, de la théorie marxiste existante de l’économie ou de la société. Les questions relatives au droit doivent au contraire être partiellement résolues pour elles-mêmes, en recourant à la méthode générale de Marx - avec l’aide d’une approche située en-dehors du marxisme mais compatible - du point de vue philosophique - de façon à produire un matériau, centré autour de propositions juridiques critiques, qui puisse être relié à l’approche globale. Un aspect de cette représentation sera constitué par la science juridique critique elle-même [98].

159Toutefois, cette conclusion serait incomplète si elle ne contenait pas une réflexion à propos du genre de circonstances dans lesquelles les normes deviennent closes. De façon très sommaire, on peut émettre l’hypothèse qu’il existe une correspondance empirique entre la présence des normes juridiques et la dépossession de la plus-value, et que la "base économique" des normes juridiques peut être trouvée dans le caractère absolu de la relation entre le possesseur et le dépossédé - en effet, la dépossession est illimitée et a lieu dans la sphère économique où se posent normalement les questions de vie et de mort.

160Une fois que la norme juridique a été située de cette manière, la théorie juridique a dépassé la confrontation immédiate, déconcertante avec la clôture. Elle devrait être capable d’annuler la tendance du couple "externe/interne", dans la mesure où il subsiste comme métaphore non résorbée, à traduire l’idéalisation et la réification plutôt qu’à montrer un chemin qui passe à travers eux [99]. Il devrait être possible de pénétrer l’idéologie juridique de "l’extérieur". Ceux qui ont creusé un chemin de l’extérieur vers l’intérieur devraient être capables de rejoindre ceux qui ont creusé un chemin de l’intérieur vers l’extérieur [100].

161Dans ce processus, il sera nécessaire de distinguer critique et utopie, tant à l’égard des normes de pratique que des normes de description - de se prémunir, dans l’un et l’autre cas, contre le "positivisme (juridique) de gauche" [101].

162La différence entre l’idéologie juridique et la critique ne devrait pas être confondue avec celle qui existe entre les approches "formaliste" et "non formaliste" ou "socio-juridique". Cette dernière se présente avec ses variantes tant de droite que de gauche. Ces deux variantes rentent de toute façon dans l’idéologie juridique.

163Du côté de la droite, Kantorowicz - dont l’idéal était le juge anglais - n’avait pas tort de décrire la relation du mouvement du "droit libre" au pandectisme comme celle d’un protestantisme à un catholiscisme [102]. Du côté de la gauche [103], Engels et Kautsky mettaient en garde contre la menace utopiste - plus précisément, pour utiliser l’expression de Sartre [104], celle d’un légalisme anti-juridique [105]. Dans cette hypothèse, la voix de l’idéologie ferait valoir ses droits [106].

164En outre, si le formalisme constitue la rationalité selon l’idéologie juridique, le simple fait de l’attaquer sans offrir une rationalité alternative conduit à un irrationalisme - qui nie de façon très dangereuse la primauté de la raison au profit non pas de l’imaginaire direct, mais, comme le fait Kantorowicz, de l’émotion et/ou de la volonté.

165La frontière entre la science juridique idéologique et critique ne coïncide pas avec celle qui permet de distinguer les auteurs de gauche au sein des études socio-juridiques et de la sociologie du droit ou d’autres sciences sociales du droit. Si la science juridique repose sur la subjectivité absolue, elle ne peut trouver d’allié dans aucune science sociale. Si elle est basée sur une objectivité soi-disant absolue, elle peut trouver un allié dans une science sociale également réificatrice. Si elle est d’une façon ou d’une autre idéologique, elle ne peut trouver d’allié dans une science sociale critique.

166Même ainsi, la confrontation n’est pas "pure" dans la mesure où les sciences sociales contiennent elles-mêmes des éléments juridiques (On peut par exemple se demander dans quelle mesure l’acteur, au sens du sociologue ou de l’économiste, porte le masque de la personnalité juridique). Ce problème conduit à concentrer son attention sur une question de méthode : sur la confrontation de la raison exégétique idéaliste avec la raison réificatrice de l’observateur ainsi que sur celle qui oppose ces deux formes de raison à l’observation critique et l’interprétation.

167De plus, une science juridique critique n’est pas seulement une alternative à une science juridique idéologique, qu’elle soit traditionnelle ou utopiste-socialiste, mais prend cette dernière comme une partie de son objet d’étude. L’inverse n’est pas vrai : pour la science juridique idéologique, il n’y a aucune possibilité d’alternative.

168Si je suis parvenu à montrer quelque chose, dans cet article, c’est que je pense que la question d’une conceptualisation critique du droit comporte de profondes questions de philosophie. Il en est ainsi pour deux raisons. De grandes difficultés philosophiques surgissent du côté du sujet dans la conceptualisation de la clôture. La philosophie apparaît également du côté de l’objet, au moment où la thèse droit/religion lie la forme du droit positif autonome à celle du iusnaturalisme chrétien et suggère qu’outre le iusnaturalisme du sujet soi-disant absolu, il existe un iusnaturalisme de l’objet soi-disant absolu.

169En définitive, la critique est transformation. Je me suis contenté ici de frapper sur la paroi extérieure du droit. Une critique étoffée devrait avoir pour objectif de pénétrer jusqu’au noyau. Ce noyau serait lui-même le point de départ qui permettrait de proposer, sous une forme descriptive ou pratique, une définition du "droit" qui n’impliquerait pas la clôture.