A – La démonstration du caractère excessif de la dépense

10Étant donné que ce n’est pas la réalité et la régularité de l’enregistrement comptable d’une dépense qui sont contestées [5] mais son montant excessivement élevé, la preuve de cet excès incombera automatiquement à l’administration fiscale [6]. Pour cela, elle peut demander à l’entreprise des justificatifs autres qu’une simple facture, tels que des contrats, des rapports d’activité, une évaluation des coûts. Ces documents doivent permettre d’établir l’existence d’une contrepartie dont la valeur correspond à cette dépense.

11Dès lors que l’entreprise fournit à l’administration les documents demandés, l’administration ne peut remettre en cause une telle dépense si elle ne fait pas valoir elle-même des arguments, notamment en se référant à des termes de comparaison pertinents et tenant compte des circonstances particulières de l’espèce –faute de quoi l’administration n’aura pas apporté par la preuve du montant excessif de l’acte de gestion.

12Il convient de préciser qu’afin de distinguer une simple erreur de gestion de l’acte anormal de gestion, le juge exige l’intention consciente de l’entreprise de réaliser une dépense à un prix surévalué [7].

13Notons que le juge recherchera si l’acte de gestion est issu d’une véritable négociation, c’est-à-dire l’existence éventuelle de relations d’intérêt ou particulières entre l’émetteur et le bénéficiaire de l’acte de gestion. C’est ainsi que, par exemple, le juge de l’impôt s’intéressera à l’importance de la participation du dirigeant –ou des membres de sa famille– dans le capital de l’entreprise. Une absence ou une faible participation dans le capital laisse présumer que le montant de la dépense résulte du libre jeu de l’offre et de la demande puisque le dirigeant ne dispose pas d’une influence suffisante pour influer sur ce montant. A contrario, une participation importante dans le capital laisse présumer qu’il peut avoir une influence sur le montant de la dépense. Dès lors, le Conseil d’État appréciera plus sévèrement l’excessivité de la dépense dans cette seconde hypothèse que dans la première [8].

14Pour démonter l’existence d’une excessivité, l’administration fiscale peut comparer le montant de la dépense critiquée avec celle qui correspond aux usages de la profession.

15C’est ainsi que, pour identifier une rémunération excessive d’un dirigeant, le Conseil d’État a admis, dans un arrêt du 4 novembre 1988, que l’administration fiscale puisse comparer cette rémunération à la rémunération attribuée aux dirigeants d’entreprises de même taille, du même secteur et de même chiffre d’affaires tout en prenant en compte l’importance du dirigeant au sein de l’entreprise pour retenir un coefficient multiplicateur de 1,67 entre la rémunération versée et la rémunération issue des éléments de comparaison [9]. Toutefois, l’utilisation de la comparaison avec une autre entreprise ne pourra être effectuée si l’entreprise n’a pas la même activité [10].

16En outre, le Conseil d’État a confirmé que l’administration fiscale a apporté la preuve du caractère excessif concernant le versement d’honoraires « en se référant aux usages de la profession et en retenant un taux de rémunération de 6 % à partir d’une comparaison des honoraires pratiqués par des sociétés intervenant dans le domaine de l’administration, la gestion ou la commercialisation d’immeubles [11] ».

17Concernant la vente ou la location de biens immobiliers, l’administration fiscale peut prouver l’existence d’un excès quantitatif en se référant à des biens présentant des caractéristiques similaires. C’est ainsi que le Conseil d’État a admis, dans une affaire du 6 octobre 2010, que l’administration puisse comparer le montant de ces loyers avec ceux pratiqués dans des locaux de superficie équivalentes situés dans le même immeuble et que le versement de loyers correspondant au double des loyers pratiqués dans l’immeuble constitue un acte anormal de gestion [12].

18Par ailleurs, l’administration peut apporter la preuve du caractère excessif d’un bien en utilisant comme terme de comparaison la valeur vénale du bien en question. C’est ainsi que deux arrêts récents du 23 mars 2017, concernant le montant excessif de la valeur vénale du droit de présentation de la patientèle d’un cabinet dentaire, la Cour administrative d’appel de Nancy a considéré que l’administration a bien démontré l’excessivité en utilisant comme termes de comparaison la cession de huit cabinets situés dans le même département dont six avaient été cédés dans des conditions similaires [13].

19Toutefois, dès lors que la démonstration de l’administration fiscale n’est pas pertinente ou ne tient pas compte des circonstances particulières de l’espèce, celle-ci pourra être écartée.

B – La possibilité d’écarter la démonstration de l’administration

20Tout d’abord, il est possible de noter que la démonstration du caractère excessif d’une dépense par les services fiscaux pourra être écartée si les éléments de références ne sont pas pertinents.

21C’est ainsi, par exemple, que le Conseil d’État a considéré que l’administration fiscale n’apporte pas la preuve de l’excessivité d’une acquisition de vins par une société dès lors que les comparaisons effectuées n’ont pas respecté la spécialité des exercices, ne pondéraient pas les résultats en fonction de la quantité et ne tenaient pas compte de la spécificité des vins en fondant sa comparaison sur des vins aux caractéristiques différentes en matière de vinification et de conditionnement [14].

22Mais, en l’absence d’une démonstration pertinente de l’administration fiscale, cette démonstration peut être apportée par l’instruction, ce qui implique dès lors pour le contribuable la nécessité d’apporter des éléments précis concernant l’importance de la contrepartie reçue faute, de quoi il n’apportera pas la preuve du caractère non excessif de la dépense [15].

23Par ailleurs, le contribuable dispose de la possibilité d’écarter la critique de l’excessivité d’un de ses actes de gestion par l’administration en apportant la démonstration par des éléments pertinents de l’inexistence de l’anormalité invoquée par les services fiscaux.

24C’est ainsi que le Conseil d’État a admis qu’une société, pour justifier le montant d’une prestation, puisse s’appuyer sur le fait que ce montant se justifiait eu égard à l’importance des prestations fournies « qui consistaient en des missions d’assistance administrative, juridique, comptable et commerciale et occupant à plein temps, avec les missions comparables réalisées pour une autre société sœur, une vingtaine de personnes, alors qu’elle-même ne disposait pas des compétences nécessaires en interne [16] ».

25Dans un autre exemple, concernant une indemnité d’éviction de 4 200 000 francs, le requérant a pu justifier ce montant élevé dans la mesure où l’indemnité était compensée par le versement d’un loyer plus avantageux par le nouvel occupant [17].

26On constate donc que l’excès quantitatif, s’il présente les difficultés d’appréciation pratique qui viennent d’être décrites, n’en présente en revanche aucune quant à son rattachement à la théorie de l’acte anormal de gestion, cela contrairement à l’excès qualitatif.

A – La reconnaissance de la théorie du risque excessif comme branche de l’acte anormal de gestion

28Les risques excessifs pris par l’entreprise correspondent à une forme d’appréciation de l’intérêt de l’exploitation et consistent à sanctionner les entreprises qui frisent de trop près la ligne de démarcation de la normalité fiscale.

29Comme indiqué en introduction, cette seconde catégorie d’excès dans les actes de gestion pose de véritables problèmes quant à leur qualification d’actes anormaux de gestion puisqu’elle implique une véritable immixtion de l’administration et du juge dans l’opportunité des choix de gestion des entreprises, d’où le fait que le rattachement de l’excès qualitatif –c’est-à-dire du risque excessif– à la théorie de l’acte anormal de gestion se soit effectué en douceur et avec parcimonie.

30Ainsi certains auteurs prônent-ils la reconnaissance de la théorie du risque comme branche de l’acte anormal de gestion, à l’instar de Maurice Cozian qui affirmait que l’administration fiscale n’a pas vocation à devenir « l’assureur tous risques des négligences et des insouciances des contribuables » et qu’elle « ne saurait admettre sans réagir que par une gestion fantaisiste les dirigeants laissent s’évanouir la matière imposable de l’entreprise [19] ».

31On peut déceler les prémices de la théorie du risque excessif dans quelques décisions isolées datant de la fin des années 1970 et du début des années 1980 [20]. Toutefois, cette théorie avait été utilisée davantage comme critère d’appréciation de l’existence d’une contrepartie que comme critère d’appréciation d’une prise de risque pour l’exploitation elle-même.

32C’est donc avec l’arrêt M. Loiseau du 17 octobre 1990 [21] qu’est née la théorie du risque manifestement excessif comme branche de la théorie de l’acte anormal de gestion. Mais, après cette jurisprudence Loiseau, dix-sept années se sont écoulées durant lesquelles le Conseil d’État n’a pas eu l’occasion de se prononcer sur la question.

33C’est ainsi qu’à partir de 2007, le Conseil d’État est venu réaffirmer qu’une entreprise peut prendre un risque et en tirer toutes les conséquences fiscales, à condition toutefois que ce risque ne soit pas manifestement excessif [22]. Toutefois, il faudra attendre la décision Société d’acquisitions immobilières du 22 janvier 2010 pour voir une application positive de la théorie du risque manifestement excessif [23]. Ensuite, dans une décision Société Legeps du 27 avril 2011, le Conseil d’État a étendu la théorie du risque manifestement excessif aux placements financiers [24]. Enfin, dans une décision Société Fralsen Holding du 11 juin 2014 [25], le Conseil d’État a étendu sa théorie du risque aux relations entre sociétés mères et filiales bien que de telles relations soient privilégiées et puissent difficilement être qualifiées d’actes anormaux de gestion.

34On peut par ailleurs observer que, paradoxalement, l’extension de la théorie du risque manifestement excessif est allée de pair avec une série de recadrages. Du reste, pendant cette période, la théorie du risque manifestement excessif a fait l’objet de nombreuses interrogations [26] et critiques [27] sur le plan de la doctrine.

35Le Conseil d’État a semble-t-il saisi l’occasion de rectifier le tir avec sa décision SA Monte Paschi Banque du 13 juillet 2016.

B – L’abandon de la théorie du risque excessif comme branche de l’acte anormal de gestion

36Avec l’arrêt SA Monte Paschi Banque, le Conseil d’État abandonne en effet totalement la théorie du risque manifestement excessif, revenant ainsi à la conception originelle de l’acte anormal de gestion. C’est ainsi que le Conseil d’État affirme dans son considérant de principe que « c’est au regard du seul intérêt propre de l’entreprise que l’administration doit apprécier, pour déterminer le caractère déductible d’une charge, si des opérations correspondent à des actes relevant d’une gestion commerciale normale » et qu’ « il n’appartient pas à l’administration, dans ce cadre, de se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par l’entreprise et notamment pas sur l’ampleur des risques pris par elle pour améliorer ses résultats ». Ainsi, le juge rappelle le principe de non-immixtion qui s’impose aux vérificateurs et que l’anormalité d’un acte de gestion se caractérise uniquement en fonction de l’intérêt de l’entreprise.

37Cette jurisprudence opportune permet au juge de retirer, pour reprendre l’expression d’Olivier Fouquet, « ses pieds de la mélasse [28] » et s’appuie sur des arguments convaincants.

38Tout d’abord, il convient de rappeler, selon l’adage « qui ne tente rien n’a rien », que le risque fait partie de la vie économique. La prise de risque est inhérente à la volonté de réaliser des profits en économie de marché. Dès lors, sanctionner un tel risque à travers l’acte anormal de gestion, cela implique un choc violent avec le principe de non-immixtion. Le contrôle d’un tel risque ne porte pas sur la légalité de l’acte de gestion mais bien sur l’opportunité de celui-ci car il s’agit d’une remise en cause d’un excès d’optimisme ou d’une insuffisance de prudence quant à l’issue d’une opération risquée mais réalisée dans le but d’améliorer les résultats de l’entreprise. Ainsi, l’appréciation est portée sur l’intérêt d’une prise de risque pour l’exploitation.

39Le deuxième argument qui peut être évoqué se fonde sur l’asymétrie et l’absence d’équité résultant de la reconnaissance de la théorie du risque manifestement excessif. En effet, avec cette théorie, l’administration fiscale sort automatiquement victorieuse de cette prise de risque, quel qu’en soit le résultat : soit le risque excessif aura occasionné une perte et, dans ce cas, la perte ne sera pas déductible ; soit le risque excessif pris par l’entreprise se révélera être gagnant, ce qui permettra à l’administration fiscale d’imposer le bénéfice réalisé puisqu’il ne saurait être question pour elle d’assimiler ce profit à des gains de jeux de hasard non reproductibles, non professionnels et non rattachables à l’exploitation de l’entreprise. En outre, l’entreprise est soumise à une double peine : non seulement celle-ci n’a objectivement rien gagné mais elle doit encore payer un impôt, comme si son opération avait été couronnée de succès.

40On peut aussi mettre en avant l’argument selon lequel le risque excessif peut être sanctionné plus efficacement par d’autres outils que la fiscalité et que, dès lors, certains acteurs semblent mieux placés que l’administration fiscale ou le juge fiscal. La faute de gestion est un outil de cet ordre, et les autorités de régulation sont de fait des acteurs ayant « des pouvoirs de sanction qui sont plus à même de prémunir les épargnants, les investisseurs ou les consommateurs contre les risques pris par les entreprises [29] ».

41Enfin, un autre argument repose sur le fait que, bien que la jurisprudence du Conseil d’État ait indiqué que l’appréciation de la contrepartie doit s’effectuer à la date à laquelle cet acte est intervenu, l’appréciation d’un risque manifestement excessif et, donc, du caractère insuffisant de la contrepartie attendue compte tenu de son incertitude semble être très délicate car, étant donné que l’examen par l’administration et les services fiscaux intervient nécessairement ex post ceux-ci risquent fortement d’être influencés par des éléments postérieurs à la prise de décision. En outre, aussi démesuré que soit un risque au moment où il est pris, dès lors qu’il se révèle positif peut-on véritablement considérer que celui-ci n’ait pas servi l’intérêt de l’entreprise ? Par conséquent, on peut se demander s’il est véritablement possible d’apprécier un risque au moment où celui-ci est pris et non à l’aune de son résultat.

42Ajoutons toutefois que si cette décision a une portée conceptuelle considérable, elle n’aura dans les faits qu’une très faible incidence pratique car ne concernant qu’un nombre d’opérations très limité.

43En conclusion de cette étude, il est possible d’indiquer que nous sommes donc revenus, avec l’arrêt SA Monte Paschi Banque, à la relation originelle entre l’excès et le droit fiscal puisque seuls les excès de nature quantitative pourront désormais être sanctionnés par la théorie de l’acte anormal de gestion, ce qui met fin à une parenthèse où le juge de l’impôt et les services fiscaux sont allés bien au-delà de leur champ de compétence.