Le juge constitutionnel africain francophone : entre politique et droit

Palouki Massina

doi:10.3917/rfdc.111.0641

Notes

[1]
J. Rivero, « Fin d’un absolutisme », in Le Conseil constitutionnel et les libertés, Paris, Economica, 2e éd., PUAM, coll. Droit public positif, 1987, p. 139.
[2]
J. Leca, M. Grawitz, Les Cours constitutionnelles, Paris, Puf, 1985, pp. 406-407 ; L. Favoreu, Les Cours constitutionnelles, P.U.F, 1992, cité par F. Moderne, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique », in G. Conac (dir.), Les Cours suprêmes en Afrique, t. 2, Paris, Economica, 1983, p. 19 ; F. Hourquebie, W. Mastor, « Les Cours constitutionnelles suprêmes étrangères et les élections présidentielles », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, janvier 2012, n° 34, pp. 143-162.
[3]
O. Duhamel, Y. Meny, Dictionnaire constitutionnel, Paris, Puf, 1992, pp. 556-558.
[4]
Le bloc de constitutionnalité comprend la Constitution, le Préambule de 1958 qui renvoie à celui de la Constitution de 1946, à la Déclaration des Droits des citoyens de 1789, aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » que le juge constitutionnel « dégage » de ces textes ou de leur esprit, et la Charte de l’environnement de 2004.
[5]
L. Favoreu et autres, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 16e éd., 2014, pp. 242-248.
[6]
A l’exception de Djibouti, de Madagascar et de la République démocratique du Congo.
[7]
A. Kpodar, « Réflexions sur la justice constitutionnelle à travers le contrôle de constitutionnalité de la loi dans le nouveau constitutionnalisme : le cas du Bénin, du Mali, du Sénégal et du Togo », RBSJA, 2006, n° 16, p. 17 ; HOLO (Th.), « Emergence de la justice constitutionnelle », Pouvoirs, 2009, n° 129 ; D. Kokoroko, « L’apport de la jurisprudence constitutionnelle africaine à la consolidation des acquis démocratiques », RBSJA, 2007, n° 18, pp. 87-128 ; A.S. Ould Bouboutt, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique. Evolution et enjeux », AIJC, 1997.
[8]
G. Conac, « Le juge constitutionnel en Afrique : Censeur ou pédagogue », in Gérard Conac (dir.), Les Cours suprême en Afrique, t. 2, Paris, Economica, 1989, p. 8.
[9]
G. Conac, « Le juge et la construction de l’État de droit en Afrique francophone », in Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, l’Etat de droit, Paris, Dalloz, 1996, p. 106.
[10]
Ibid.
[11]
L’expression est de Georges Vedel, in D. Schnapper, Une sociologue au Conseil constitutionnel, Paris, Gallimard, essais, 2010, p. 49.
[12]
Elles prennent des appellations différentes suivant les pays : Conseil constitutionnel (Côte d’Ivoire, Burkina Faso…) ou Cour constitutionnelle dans la plupart des pays ; voir F. Hourquebie, W. Mastor, « Les cours constitutionnelles et suprêmes étrangères… », op. cit.
[13]
Au Bénin la Cour constitutionnelle statue également « obligatoirement » sur la constitutionnalité des actes réglementaires portant atteinte ou violant les droits fondamentaux et les libertés : art. 117, Constitution du 11 déc. 1990.
[14]
F. Hourquebie, W. Mastor, « Les cours constitutionnelles suprêmes … », op. cit., p. 4 sq.
[15]
Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre XI, Chap. VI, p. 8, éd. d’Amsterdam, 1767.
[16]
H. Kelsen, Théorie Pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, 2e éd., 547 p.
[17]
M. Troper, « Le Constitutionnalisme entre droit et politique », consultable sur http://www.u.picardie.fr/curapp-revues/root/29/troper.pdf.
[18]
G. Calvès, « Le juge constitutionnel entre droit et politique : Une brève présentation de la querelle des “principes neutres” », sur http://www.juspoliticum/le-juge-constitutionnel-entre.html, p. 1.
[19]
C. Wiener, « La justice constitutionnelle : entre droit et politique ? », in Mélanges Jacques Chevallier, Penser la Science administrative dans la post-modernité, Paris, LGDJ, 2013, p. 273 sq.
[20]
M. Troper, op. cit., p. 82.
[21]
M. Fatin-Rouge Stéfanini, « Les qualités d’une Cour constitutionnelle : retour sur la dénomination du Conseil constitutionnel et la contestation de son caractère de juridiction en comparaison avec le cas de la Belgique », sur http://www.droitconstitutionnel.org, p. 2.
[22]
Ils sont généralement nommés par le Président de la République et les présidents des assemblées parlementaires. Pour une vue d’ensemble des modalités de nomination dans quelques pays africains, voir K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », thèse de doctorat de l’université de Lomé, 6 avril 2012, p. 363 sq.
[23]
L’élection par les Assemblées n’exclut pas la fidélité au parti qui a proposé le nom de l’élu. Lire F. Hourquebie, W. Mastor, « Les Cours constitutionnelles et suprêmes… », op. cit., p. 1.
[24]
Une décision de la Cour du Niger de juin 2009 annule un décret du président Mahamadou Tandja convoquant le corps électoral en vue du référendum constitutionnel modifiant la disposition limitant le nombre des mandats présidentiels à deux. Pour le Bénin, voir la décision baptisée « Consensus national » : Cc, décis. n° 2006-074 du 6 juillet 2006 et celle dite « options fondamentales » de la conférence nationale : Cc, décis. n° 11-067 du 20 octobre 2011, Rec., 2011, pp. 342-346.
[25]
Le néolibéralisme, né après la crise pétrolière de 1973, a propulsé les valeurs libérales et individuelles, désormais considérées comme « fondamentales », au détriment des valeurs collectives, démocratiques (ou politiques) issues de la seconde guerre mondiale. En Afrique, les constitutions néolibérales ont été adoptées après la chute du mur de Berlin le 9 novembre 1989. Cf. S. Milacic, « Le juge constitutionnel dans l’État de droit, libéral et démocratique, Entre les libertés juridiques et la démocratie politique », in Mélanges en l’honneur de Jean Du Bois De Gaudusson, Espaces de service public, Bordeaux, P.U., 2014, pp. 1279 s.
[26]
Pour l’auteur, les technologies sont des instruments d’action induits par des valeurs fondatrices des systèmes, op. cit., p. 1286.
[27]
L. Favoreu, « La légitimité du juge constitutionnel », Revue Internationale de droit comparé, vol. 46, n° 2, 1994, p. 571 ; ég., M. Fatin-Rouge Stefanini, op. cit., p. 10.
[28]
Le plus souvent entre le vote d’une loi marqué par un affrontement entre la majorité et l’opposition au parlement.
[29]
C’est-à-dire, susceptible d’être expliquée par le seul recours aux instruments de la science juridique : S. Hennette-Vauchez, « Oxymore ou tautologie ? La notion de Judical Politics expliquée par la théorie du droit américaine contemporaine », Cahiers du Conseil constitutionnel, juillet 2008, n° 24, p. 1.
[30]
S. Milacic, op. cit., p. 1282.
[31]
C. Wiener, « La justice constitutionnelle : entre droit et politique ? » op. cit., p. 275.
[32]
M. Troper, « Le constitutionnalisme entre droit et politique », consultable sur http://www.u.picardie.fr, p. 84.
[33]
Idem.
[34]
S. Hennette-Vauchez, op. cit. ; sur http://www.conseil-constitutionnel/français/nouveaux-cahiers15/092014, p. 2 ; S. Milacic, Ibid., p. 1286 : B. Chantebout et D. Rousseau cités par C. Wiener sont du même avis, op. cit., p. 283.
[35]
S. Milacic, op. cit., p. 1286.
[36]
J-M. Denquin, Science politique, Paris, PUF, 1992, p. 39. Pour l’auteur, est « indécidable » un problème pour lequel il n’existe pas, en droit et non en fait, de procédure permettant de choisir sur les bases objectives entre les solutions possibles : exemple, la durée optimale du mandat présidentiel. La « préférence », qui affirme la valeur de la subjectivité, repose sur le droit reconnu aux individus d’avoir une opinion personnelle et de la faire valoir.
[37]
Comme le droit en général, la constitution est « un compromis politique », V. S. Milacic, Ibidem., p. 1282.
[38]
D. Kokoroko, « Réflexion sur la limitation jurisprudentielle du pouvoir de révision constitutionnelle », non publié, p. 18.
[39]
Constitution togolaise du 27 septembre 1992 révisée par la loi n° 2002-029 du 31 décembre 2002.
[40]
Constitution béninoise du 11 décembre 1990.
[41]
Les constitutions sénégalaise (art. 96 et 86) et malienne (art.86) énoncent des compétences similaires.
[42]
Les Constitutions de la Côte d’Ivoire du 23 juillet 2000 (art. 94) et du Burkina Faso (art. 152, rédaction Loi n° 003-2000/AN du 11 avril 2000) mentionnent la régularité de l’élection présidentielle et des législatives dans les compétences de l’organe constitutionnel, y compris la proclamation des élections locales (Burkina Faso).
[43]
S’agissant notamment de la régulation des compétences respectives de l’exécutif et du législateur, la mission du juge consiste à dire si la matière sur laquelle est intervenu le législateur ou l’exécutif relève du domaine de la loi ou de celui du règlement. Pour la préservation du domaine de la loi, v. Cc, Bénin, Cc, décis. n° 08-066, 26 mai 2008, invalidant un décret ; Cc, décis. n° 02-023, 3 avril 2002, Rec. p. 105. Pour la préservation des compétences du pouvoir judiciaire, même Cour, Cc, décis. n° 00-005, 26 janvier 2000 et Cc, décis. n° 07-175, 27 décembre 2007 ; citées par K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », op. cit., pp. 236-237 (notes 903 et 904) ; ég. G. Badet, « Les attributions originales de la Cour constitutionnelle du Bénin, blog », la-constitution-en-afrique.org, 3 sept. 2013.
[44]
Hypothèse où majorité présidentielle et parlementaire appartiennent à des camps politiques opposés.
[45]
Il en a été ainsi de juin 1994 à août 1996 entre le Président G. Eyadèma et son Premier ministre E. Kodjo. V. K. Ahadji-Nonou, « Le Premier ministre en Afrique noire francophone : étude de quelques exemples récents », Revue Nigérienne de Droit, revue semestrielle, novembre 1999, n° 01, pp. 25-76.
[46]
Entre le Président Ali Seïbou et le Premier ministre Mahamane Ousmane : la chambre constitutionnelle de la Cour suprême s’est prononcée sur la décision du chef d’État de fixer unilatéralement l’ordre du jour du conseil des ministres er sur son refus de promulguer les lois votées par le parlement. Arrêt n° 95-05/ch. const, 5 septembre 1995, JORN, spécial n° 7 du 6 sept. 1995, p. 3.
[47]
En juillet 1996, le Président malgache Zafy refuse de promulguer des lois votées par le parlement. Saisi par des députés, la Haute cour constitutionnelle prononce le 4 septembre 1996 l’empêchement définitif du président pour n’avoir pas respecté les délais constitutionnels et avoir rattaché aux services de la présidence l’inspection générale de l’administration qui relève en principe du Premier ministre. Cf. K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », op. cit., pp. 249-250, note 954.
[48]
Le contentieux électoral en Afrique a fait l’objet d’une abondante littérature. Par ex. : J. Du Bois De Gaudusson, « Les élections entre démocratie et crises : l’enjeu stratégique des opérations électorales », in Jean-Pierre Vettovaglia (Prés.), Démocratie et élections dans l’espace francophone, Bruxelles, Bruylant, 2010 ; E.H.O Diop, « La crise des commissions électorales africaines », Mélanges J. du Bois De Gaudusson, Espace de service public, Presses universitaires de Bordeaux, 2013, pp. 171-206 ; D. Kokoroko, « Les élections disputées : réussites et échecs », Pouvoirs, 2009/2, n° 129, pp. 115-125 ; D. Kokoroko, « L’apport de la jurisprudentielle… », op. cit., pp. 87-128 ; S. Bolle, « Les juridictionnelles constitutionnelles africaines et les crises électorales », in 5e congrès de l’Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du français, Cotonou, 22-28 juin 2008 (http://www.laconstitution-enafrique.org) ; F. Meledje Djedro, « Le Contentieux électoral en Afrique », Pouvoirs, 2009, n° 129, p. 143 ; B. Genevois, « Le nouveau rôle du juge de l’élection », Pouvoirs, 1994, n° 70, p. 77 ; A. Kpodar, « Bilan sur un demi-siècle de constitutionnalisme en Afrique noire francophone », in Actes du Colloque international de Lomé portant sur le sujet de l’article, 2012, p. 11 sq (non publié).
[49]
G. Conac, « Quelques réflexions sur le nouveau constitutionnalisme africain », in Francophonie et Démocratie, Symposium international sur le bilan des pratiques de la démocratie des droits et des libertés dans l’espace francophone, Bamako, 1er -3 novembre 2000, p. 31.
[50]
Au Congo-Brazzaville, la campagne pour la présidentielle de 1997 a opposé deux clans militaires ; le vainqueur fut proclamé président de la République sans élection préalable. Au Togo (présidentielle de 2005), au Zimbabwé (2007) et au Kenya (2008), les affrontements post-électoraux ont fait des centaines de morts.
[51]
F. D. Meledje, « Faire, défaire et refaire la Constitution en Côte d’Ivoire : un exemple d’instabilité chronique », in Ch. Fombad, Chr. Murray, Eds., Fostering Constitutionalism in Africa, PULP, 2010, pp. 309-339 ; A. Kpodar, « Politique et ordre juridique : les problèmes constitutionnels posés par l’accord de Linas-Marcoussis du 23 janvier 2003 », Revue de la recherche, Droit prospectif, 2005, p. 2504 sq.
[52]
Par exemple, la décision N° E-002-03 du 6 mai 2003 par laquelle la Cour constitutionnelle du Togo a rejeté le recours du candidat Gilchrist Olympio contre la décision de la Commission nationale électorale (CEN) rejetant son dossier de candidature jugé incomplet : absence de l’acte de domiciliation et du quitus fiscal (Procès-verbal de délibération de la CEN du 2 mai 2003). De même, la décision Cc, décis. n° 1/E/2012 du 27 janvier 2012 du Conseil constitutionnel sénégalais pour l’élection présidentielle du 26 février 2012 contre la décision fixant la liste des candidats, a invalidé toutes les candidatures indépendantes au motif qu’elles étaient incomplètes ; lire I. Madior Fall, « La Construction des régimes politiques en Afrique : insuccès et succès », Afrilex, janvier 2014, p. 26, notamment note 191 ».
[53]
K. Dosso, « Les pratiques constitutionnelles dans les pays d’Afrique noire francophone : cohérences et incohérences », Revue française de droit constitutionnel, 2012/2, n° 90, pp. 57-85, not. p. 64 de la version électronique.
[54]
La chambre constitutionnelle de la Cour suprême du Togo a annulé les opérations électorales dans cinq circonscriptions lors des législatives de janvier 1994 pour des motifs divers : violences, destruction d’urnes et de procès-verbaux, violence physique contre les agents électoraux, etc.
[55]
Le Conseil constitutionnel ivoirien proclamant A. D. Ouattara élu après avoir déclaré L. Gbagbo élu à la suite de la présidentielle de 2010 est un cas exceptionnel de pression du politique sur le juge constitutionnel ; lire F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., pp. 4-5.
[56]
Sur la légitimité du juge constitutionnel, voir la communication de Maurice Kamto au colloque de Cotonou en 2014.
[57]
Le juge exerce un contrôle rigoureux des pièces fournies par les commissions électorales et les requérants, invalide les résultats de bureaux de vote, redresse des erreurs matérielles, ainsi que le nombre de voix obtenues par chaque candidat, sans nécessairement annuler l’élection contestée. Ex. : Niger : Cc de transition, Cc, décis. n° 006/11/CCT/ME du 22 février 2011, http:/Cour-constitutionnelle-niger.org/documents. La jurisprudence française est claire sur ce point : les irrégularités relevées, aussi « regrettables » ou « condamnables » qu’elles soient, ne peuvent entraîner l’annulation de l’élection que « dans la mesure où (elles) ont remis en cause la volonté de l’électeur ». D. Schnapper, « Une sociologue… », op. cit., p. 228.
[58]
Cc, Togo, décis. n° 004/02 du 9 novembre 2002, in A. Assouma, op. cit., p. 75.
[59]
Cela fut le cas à la suite de plusieurs décisions déclarant, en France, des lois conformes à la Constitution ou protégeant le domaine du règlement ; F. Mitterrand s’indigne : « Le Conseil Constitutionnel, en se comportant comme l’agent empressé du pouvoir exécutif, a perdu le peu d’autorité morale qu’a priori certains lui avaient consentie » ; V. D. Schnapper, op. cit., p. 82.
[60]
Cette formule exprimée dès 1921 à propos du rôle de la Cour suprême des États-Unis par M. Giard, a été introduite en France en 1975 par Jean Rivero dans sa note sous l’arrêt DC 75-54, AJDA, mars 1975, p. 137 : « Le gouvernement des juges commence précisément au moment où ceux-ci s’écartent de la lettre des textes constitutionnels au respect desquels ils doivent veiller pour en faire les réceptacles de leur idéologie propre, opposée à celle que reflète la loi », in D. Schnapper, « Une sociologue… », Ibidem, p. 79 ; voir E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience amère du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Paris, Giard, 1921, Dalloz, 2005, p. 276.
[61]
Pour des exemples de récriture de dispositions de lois organiques ou du règlement intérieur de l’Assemblée nationale béninoise à la suite de déclarations de conformité sous réserve d’observations par la Cour constitutionnelle du Bénin, lire D. Gnamou, « La Cour constitutionnelle du Bénin en fait-elle trop ? », op. cit., p. 701 sq.
[62]
Nous réservons les deux hypothèses suivantes : 1) celle où, majorité parlementaire et majorité présidentielle correspondant, le contrôle du juge constitutionnel, saisi soit par le président de l’Assemblée nationale (ou du Sénat), soit par le Premier ministre, soit même par le président de la République, a généralement pour but soit de faire respecter la répartition des compétences opérées par la Constitution entre la loi et le règlement, soit de déclarer non conformes à la Constitution des amendements introduits par le parlement ; 2) celle où les deux majorités relevant de camps différents (hypothèse de cohabitation), le juge est saisi par une des autorités citées ci-dessus ; il y a alors un véritable « différend » politique sur lequel le juge constitutionnel doit se prononcer.
[63]
Art. 106, Constitution togolaise et art. 124, al 3, Constitution béninoise du 11 décembre 1990.
[64]
A. Lancelot, « La légitimité du juge constitutionnel », in Actes du Colloque, La Légitimité des Juges, Toulouse, 29-30 octobre 2003, 6 p.
[65]
Au Bénin (art.115 de la Constitution), en Côte d’Ivoire (art. 88) et au Burkina Faso (art. 152), les membres sont nommés pour partie par le président de la République et pour partie par le président de l’Assemblée nationale. Au Sénégal, les 5 membres sont tous nommés par le président de la République (art. 93). Au Mali (art.85), les deux autorités nomment chacune 3 membres, le Conseil supérieur de la magistrature en désigne 3. Au Togo, le président de la République nomme 3 membres, l’Assemblée nationale et le Sénat en choisissent chacun 3 ; en attendant la mise en place du Sénat, l’Assemblée élit 6 (art. 100).
[66]
Pour une vue synthétique de la doctrine sur ce point, lire K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », op. cit., p. 271 sq.
[67]
P. Avril, « Le Conseil constitutionnel est-il toujours le bras armé du gouvernement dans le parlementarisme rationalisé ? », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, 2016/1, n° 50, pp. 39-49.
[68]
Par exemple, la Cour suprême des États-Unis, le Tribunal fédéral de Karlsruhe en Allemagne, et la Cour constitutionnelle italienne dont personne n’oserait mettre en doute le professionnalisme et l’indépendance.
[69]
J.-L. Atangana Amougou, « La Cour constitutionnelle béninoise : Un modèle de justice constitutionnelle en Afrique ? », in Mélanges Maurice Ahanzo Glélé, L’Harmattan, 2014, op. cit., p. 647 sq.
[70]
« La Cour constitutionnelle du Bénin en fait-elle trop ? », in Mél. Glèlè, op. cit., p. 687 sq.
[71]
Une Cour qui rendrait des décisions dans un sens ou dans l’autre exclusivement perdrait toute crédibilité.
[72]
Au Togo, 6 des 9 membres sont élus par l’Assemblée nationale.
[73]
H. Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution », RDP., 1928, p. 227.
[74]
D. Schnapper, Ibidem, p. 184. Les nouveaux qui y arrivent avec des idées préconçues s’en étonnent. Ils y constatent que le Sage a une certaine idée de l’État de droit, qu’il est habité d’un sentiment de responsabilité : « Impressionnés par la compétence de mes collègues sur les sujets les plus complexes, par la rigueur juridique des uns, par la modération des autres […], par l’impartialité de tous, je constatais que c’était toujours le bon sens qui l’emportait… ».
[75]
9 ans non renouvelables en France.
[76]
Cité par D. Schnapper, op. cit., p. 197.
[77]
D. Schnapper, op. cit., p. 194.
[78]
Voir l’hebdomadaire « Le Point », février 1998, n° 1328, cité par Y. Guena, « Le rôle du Conseil constitutionnel français », consultable sur www.conseil.constitutionnel.fr/conseil.constitutionnel, p. 10.
[79]
S. Milacic, « Le juge constitutionnel… », op. cit., p. 1304.
[80]
Le juge de droit commun ne peut ignorer le substrat humain et social du problème qui lui est soumis Ibidem, p. 1286.
[81]
Ibidem, p. 1301.
[82]
Lire S. Milacic, op. cit., pp. 1291-1292.
[83]
Il s’agit d’une appellation générique. Certains États ne disposent pas de Cours mais de Conseils constitutionnels.
[84]
Dans l’hypothèse de décisions favorables au droit, on peut noter une pression à la fois du pouvoir, mais aussi de catégories sociales (grèves, manifestations de rue).
[85]
V. Organisation internationale de la francophonie, « Aspects du contentieux électoral en Afrique », 1998 ; A. Fall, « Le juge, le justiciable et les pouvoirs publics : pour une appréciation concrète de la place du juge dans les systèmes politiques en Afrique », in Jacques-Yvan Morin et Ghislain Otis (dir.), Les défis des droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant/AUF, 2000, cité par F. Hourquebie, W. Mastor, Les cours constitutionnelles…, op. cit., p. 5., voir note 43, p. 8.
[86]
Le Conseil constitutionnel constate que « le poste de Président de la République ne peut souffrir de vacance, même pas un instant, étant donné les grands préjudices que cela entraînerait […] ; F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., pp. 5-6 ; V. ég. Délégation à la paix, à la démocratie et aux droits de l’homme, rapport sur l’état des pratiques de la démocratie, des droits et des libertés dans l’espace francophone, Bamako, dix ans après, OIF, 2010, p. 26.
[87]
F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., pp. 5-6 ; O. Mahmoud, M. Mohamed Saleh, « À propos de la décision du Conseil constitutionnel du 15 avril sur la vacance de la présidence de poste de la République », http://www.ufweb.org article 2153.
[88]
Le retard était imputable aux partisans de Gbagbo qui s’étaient introduits sur le plateau de télévision pendant que la commission électorale proclamait les résultats et avaient déchiré les procès-verbaux des résultats en direct.
[89]
« […] Que ces agissements montrent suffisamment dans plusieurs bureaux de vote que le scrutin ne s’est pas déroulé dans les conditions de liberté, d’égalité et de secret prescrites par la Constitution en son article 32 ». F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., p. 5.
[90]
C. Wiener, « La justice constitutionnelle : entre droit et politique ? », op. cit., pp. 279-280.
[91]
Le fait, qu’en France, la célèbre décision de 1971 sur la liberté d’association soit intervenue après le départ du général de Gaulle du pouvoir est révélateur.
[92]
Lire F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., p. 3.
[93]
Avis n° 02/cc du 25 mai 2009, http://cour-constitutionnelle-niger.org
[94]
Arrêt n° 004/CC/ME, http://cour-constitutionnelle-niger.org
[95]
D. Kokoroko, « Réflexion sur la limitation jurisprudentielle… », op. cit., p. 5, cite Maurice Hauriou sur la supra-constitutionnalité externe (note 27), Carl Schmitt (interne, note 28) et G. Burdeau (l’esprit des régimes, note 29).
[96]
Bénin, Cc, décis. n° 2006-074, 8 juillet 2006, Rec., 2006, pp.342-346 ; ég. D. Kokoroko, op. cit., p. 13.
[97]
A savoir, la forme républicaine et la laïcité de l’État ; l’atteinte à l’intégrité du territoire national ; le mandat présidentiel de cinq ans renouvelable une seule fois ; la limite d’âge de 40 ans au moins et 70 ans au plus pour tout candidat à l’élection présidentielle et le type présidentiel du régime politique au Bénin ». Même Cour, Cc, décis. n° 11-067 du 20 octobre 2011, Rec., 2011, pp. 451-454.
[98]
Certains diront « consensus national » ou « options fondamentales ».
[99]
Pour Jérémy Bentham l’effet utile est le principe de toutes les valeurs dans les domaines de la connaissance et de l’action ; J-L. Bentham, Introduction aux principes de la morale et de la législation, 1789 ; pour une critique de cette thèse, A. Senn, B. Williams, Utilitarism and Beyond, Cambridge, Londres, New York, Paris, 1982, pp. 42-52 ; A. Caille, Critique de la raison utilitaire, Paris, La Découverte, 1989, p. 24 sq.
[100]
En mettant en avant le risque de dépendance du juge vis-à-vis du pouvoir en place, on en oublie les formidables moyens de pression que peuvent constituer les partis politiques et les groupes d’intérêts.
[101]
Ch. Eisenmann, « La justice constitutionnelle dans la République fédérale d’Allemagne », cité par K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », op. cit., p. 269.
[102]
« L’impartialité est une valeur subjective dont on ne peut être certain que lorsque le juge a rendu sa décision. L’indépendance, ou « l’absence de toute soumission des juges dans l’exercice de leurs fonctions juridictionnelles à des pouvoirs extérieurs », apparaît comme le moyen d’assurer l’impartialité et le triomphe du droit. Lire M.-A. Frison-Roche, « L’impartialité du juge », Dalloz, 1999, chron, p. 54. V. pp. 55-56 ; N. Fricero, « Impartialité », in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la Justice, Paris, PUF, 2004, p. 607 sq. ; C. Tournier, « De l’impartialité objective et subjective », RRJ, 2005-1, n° 107, pp. 243-245.
[103]
Cf. D. Schnapper, Une sociologue…, op. cit., p. 194.
[104]
Les constitutions africaines prévoient généralement une majorité des 4/5e des députés pour opérer une révision constitutionnelle sans passer par référendum.
[105]
L. Favoreu, « Le juge administratif a-t-il un statut constitutionnel ? », in Études offertes à Jean-Marie Auby, Paris, Dalloz, 1992, pp. 124-125.
[106]
Burkina Faso, Cc, décis. n° 2012-008/CC, 26 avril 2012, http://www.la-constitution-en-afrique.org/article-le-conseil-costitutionnel-annule-une-révision-dangereuse.
[107]
Bénin, Cc, décis. n° 06-074, 8 juillet 2008 ; v. B.S. Coulibaley, « La neutralisation du pouvoir constituant (à propos de la décision n° 06-074 du 8 juillet 2006 de la Cour constitutionnelle du Bénin », RDP, 2009, n° 5, p. 1493 sq.
[108]
5 ans renouvelable une fois au Bénin, 6 ans non renouvelable au Sénégal et en Côte d’Ivoire 9 ans non renouvelable au Burkina, 7 ans renouvelable une fois au Mali, 7 ans renouvelables sans limitation de durée au Togo.
[109]
F.J. Aïvo, Le juge constitutionnel et l’État de droit en Afrique : l’exemple du modèle béninois, Paris, L’Harmattan, 2006, p. 146.
[110]
Cf. article 115, avant dernier alinéa, de la Constitution béninoise. Cette disposition se retrouve dans les autres Constitutions d’Afrique noire francophone ; V. art. 3 Constitution togolaise du 27 sept. 92.
[111]
En ce qui concerne les professeurs d’universités, autorisés à conserver leurs fonctions universitaires ; ils demeurent néanmoins soumis, comme tous les autres membres, à l’obligation de réserve.
[112]
En raison de la mobilisation du suffrage universel, v. F. Hourquebie, W. Mastor, « Les Cours… », op. cit., p. 3.
[113]
D’autres Cours étrangères, telles que la Cour suprême des États-Unis ont également rendu des décisions fort critiquées sans que leur légitimité ait été remise en cause ; lire O. Duhamel, « US Suprême Court, Bush v. Gore (00-949), 12 déc. 2000, Dalloz, 2000, n° 5, Point de vue, p. 388 ; ég. M. Rosenfeld, « Bush v. Gore : Three Strikes for the Constitution, the Court, and Democraty, but there is always next season, in 531 US 98 (2000), p. 114 ; version en français in CCC, 2003, n° 13 ; J. Rosen, « L’affaire Bush v. Gore ou le déshonneur de la Cour suprême des États-Unis », Revue internationale stratégique, 2001, n° 42, pp. 53-57.
[114]
Propos du juge américain Stevans, opinion dissidente sur l’affaire Busch v. Gore ; in F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., p. 4.
[115]
F. Hourquebie, M.-C. Ponthoreau (dir), La motivation des décisions des cours suprêmes et cours constitutionnelles, Bruxelles, Bruylant, 2012, 308 p.
[116]
V. nos observations sur la décision de la Cour constitutionnelle togolaise sur les compétences de la Haute Autorité de l’Audiovisuel et de la communication, Revue Togolaise de Sciences Juridiques, 2013, n° 5, pp. 148-156.
[117]
Cc du Bénin, n° 05-124 du 7 octobre 2005, à consulter sur www.cour-constittutionnemme-benin-org, ég. I. Madior Fall, La construction des régimes politiques en Afrique…, op. cit., pp. 24-25.
[118]
Conseil constitutionnel du Sénégal, décision du 26 mars 2001, rapportée par I. Madior Fall, op. cit., p. 33.
[119]
Elle a été utilisée pour la première fois – sans texte – en France dans la décision DC 59-2 déclarant que les articles 48-6, 130-1 et 144 du Règlement de l’Assemblée nationale étaient conformes à la Constitution « sous réserve des observations qui suivent » et dans la décision DC 84-181 sur la loi relative aux entreprises de presse : « Sous les strictes réserves énoncées plus haut… », in D. Schnapper, op. cit., pp. 95-96 et p. 382.
[120]
Pour une jurisprudence semblable de la Cour fédérale de Karlsruhe, voir D. Schnapper, Ibid., pp. 97-98.
[121]
A. Viala, Les réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ, 1999, p. 45.
[122]
D. Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, Paris, Montchrestien, 1992, p. 104 sq. ; Th. Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France et en Italie, Paris, Economica, PUAM, 1997 ; A. Viala, op. cit. ; in D. Schnapper, op. cit., p. 96 ; S. Bolle, « La Constitution Glèlè en Afrique : Modèle ou contre-modèle ? », Mélanges Glèlè, op. cit., pp. 262-263 ; D. Gnamou, « La Cour constitutionnelle du Bénin en fait-elle trop ? », op. cit., p. 701.
[123]
V. Cc, décis. n° 09-120 du 6 octobre 2009 sur la loi portant code de procédure civile, sociale et administrative, et Cc, décis. n° 11-011 du 25 février 2011, citées par Dandi Gnamou, op. cit., p. 703, note 89.
[124]
L’expression est de P. Avril, J. Gicquel, Le Conseil constitutionnel, Paris, Montchrestien, 1993, p. 109 ; S. Bolle, op. cit., p. 263.
[125]
Gabon, Cc, décis. n° 016 bis des 12, 13 et 14 octobre 1992 ; Cc de l’Union des Comores, Arrêt n° 04-003/CC du 23 déc. 2004 ; Cc de la République Centrafricaine, Décis. n° 004/008/CC du 2 octobre 2008, à consulter sur http://www-la-constitution-en-afrique. V. ég. S. Bolle, op. cit., Id.
[126]
J.-L. Atangana Amougou, « La Cour constitutionnelle béninoise : Un modèle… », op. cit., p. 655.
[127]
Qui « participe, ainsi, à la construction de l’État de droit substantiel appliquant, à l’occasion de son contrôle, le droit constitutionnel substantiel » ; R. Drago, Contentieux constitutionnel français, Paris, PUF, 2006, 2e éd., p. 68.
[128]
G. Vedel, P. Delvolve, Droit administratif, Paris, PUF, 8e éd., p. 800 ; J. Rivero, Droit administratif, Paris, Dalloz, 1980, 9e éd., p. 263.
[129]
L. Habib, « La notion d’erreur manifeste d’appréciation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », RDP, 1986, p. 403.
[130]
L’article 117 de la Constitution béninoise donne compétence à la Cour constitutionnelle pour connaître des recours contre les actes réglementaires qui portent atteinte ou violent les droits fondamentaux.
[131]
Arrêté n° 93-068/MFPRA/MF/DA du 4 août 1993, Décision Cc, n° 18-94 du 3 juin 1994 ; J.-L. Atangana Amougou, op. cit., p. 656 ; de même, toujours sur le fondement de la rupture d’égalité, la décision du conseil des ministres du 10 septembre 2008 écartant un candidat de la liste arrêtée par les décrets n° 2008-609/PR et n° 2008-610/PR portant inscription et nomination de commissaires de police aux grades supérieurs au titre de l’année 2007, a été invalidée.
[132]
G. Braibant, « Le principe de proportionnalité », Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, Paris, LGDJ, 1974, t. 2, p. 298.
[133]
Décis. n° 08-010 du 17 janvier 2008.
[134]
Sur le rapprochement entre renvoi préalable et question préjudicielle, cf. X. Magnon, « La question prioritaire de constitutionnalité est-elle une question préjudicielle ? » AJDA, 2015, n° 5, pp. 254-259 ; G. Casu, « Le renvoi préalable. Essai sur l’unification préjudicielle de l’interprétation », Thèse de doctorat de l’Université de Lyon 3, soutenue le 9 décembre 2013, 527 p.
[135]
Constitution béninoise du 11 décembre 1990, art. 122. L’article 121, permet à la Cour constitutionnelle de se saisir d’office de la constitutionnalité des lois et des actes règlementaires portant atteinte aux droits fondamentaux.
[136]
M. Guillaume, « L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel : vers de nouveaux équilibres ? », Nouveau Cahiers du Conseil constitutionnel, janvier 2011, n° 30, p. 13.
[137]
G. Di Simmala, « Le Contrôle de constitutionnalité par voie d’exception : regard croisé France-Togo », non publié, p. 3.
[138]
C’est-à-dire avant tout débat au fond, art. 104, al. 6 de la Constitution togolaise.
[139]
Lire M. Guillaume, « L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel… », op. cit., p. 16.
[140]
C’est ce qu’a jugé le Conseil constitutionnel français dans sa Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010. La disposition législative interprétée par le juge constitue ce que la doctrine italienne appelle « le droit vivant ».
[141]
La loi organique française de 1958 relative au Conseil constitutionnel, modifiée en 2009 impose au Conseil d’État et à la Cour de cassation de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel lorsque la question posée est nouvelle ou présente un caractère sérieux, DC n° 2009-565 du 110 déc. 2009, décision Cc, p. 21 ; M. Guillaume, op. cit., p. 14.
[142]
Pour une illustration de la difficulté d’application de la théorie de l’acte clair, V. : CEDH, 4 septembre 2012, n° 30123/10, José Luis Ferreira Santos Pardal c/Portugal et n° 6459/07, Kirkorian c/France ; 6 déc. 2012, n° 12323/11, Michaud c/France, AJDA, 2013, 165, chron. L. Burgorgne-Larsen, D. 2013. 284, obs., note F. Defferard.
[143]
La Constitution béninoise donne le pouvoir d’auto-saisine à la Cour constitutionnelle, cf. article 121.
[144]
Pour un refus – critiqué – par un tribunal d’instance du Togo de renvoyer à la Cour constitutionnelle la question d’inconstitutionnalité soulevée par un plaideur, v. Trib. 1re inst. de Kévé, jugement n° 001/07, in G. M. Nahm-Tchougli, « L’exception d’inconstitutionnalité en droit togolais », consultable sur http://www.courconstitutionnelle.tg.
[145]
T. Olson, « La parité (la portée par ricochet des réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel) ». Conclusions sur CE, 22 juin 2007, M. Lesourd, RFDA, n° 5, 2007, p. 1077-1085.
[146]
Cc, décis. n° 2001-45, 12 janvier 2002, loi de modernisation sociale. V. D. Schnapper, « Une sociologue… », op. cit., pp. 97 et 384.
[147]
D. Levy, « La question prioritaire de constitutionnalité : de la culture de la loi à la culture de la Constitution », Regards sur l’actualité, février 2011, n° 368, p. 29.
[148]
Article 61-1 de la Constitution française de 1958, issu de la rédaction de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. La QPC a été instituée par la loi organique du 10 décembre 2009.
[149]
E. Cartier, « La récusation et le déport devant le Conseil constitutionnel : Cote mal taillée ou réelle avancée ? », Petites affiches, 05 mai 2011, n° 89, p. 22.
[150]
Adopté le 4 février 2010.
[151]
À lire, ainsi qu’un commentaire dudit règlement intérieur par Marc Guillaume, secrétaire du Conseil constitutionnel, in Gazette du Palais, 23 février 2010, n° 54, pp. 10-26.
[152]
N. Fricero, S. Antipolis, « Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l’exigence commune d’impartialité », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2013/3, n° 40, p. 38.
[153]
CEDH, Micallef c/Malte, 15 janvier 2008, n° 17056/06, § 73 ; puis 15 octobre 2009, § 95.
[154]
Alinéa 4 de l’article 4 du règlement intérieur.
[155]
Respectivement par le code de procédure civile et le code de justice administrative. La Cour de cassation juge que la liste des 8 causes de récusation énumérées n’est pas limitative.
[156]
CEDH, 8 février 2000, « Mc Gonnell c/Royaume-Uni, req. n° 28488/95 », N. Perlo, « Les premières récusations au Conseil constitutionnel : réponses et nouveaux questionnements sur un instrument à double tranchant », p. 10.
[157]
S. Milacic, op. cit., p. 1304.
[158]
J. Chevallier, « Le juge constitutionnel et l’effet Becket », in Mélanges Louis Favoreu, Le renouveau du droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2007, p. 92 ; R. De Lacharrière, « Opinion dissidente », Pouvoirs, 1980, n° 13, p. 133 sq.
[159]
S. Milacic, op. cit., p. 1285.
[160]
Ibidem., p. 1305.
[161]
J. Rosen, Affaire Bush v. Gore, op. cit., pp. 53-57.
[162]
F. Hourquebie, W. mastor, Les Cours constitutionnelles…, op. cit., pp. 3-4.
[163]
S. Milacic, op. cit., p. 1286.
[164]
Celles liées directement ou indirectement au contentieux de l’élection présidentielle.
[165]
A. Garapon, Le gardien des promesses. Justice et démocratie, Paris, Odile Jacob, 1996. in F. Hourquebie, W. Mastor, Les Cours constitutionnelles suprêmes étrangères…, op. cit., p. 3.

English version

1 « Les institutions, à la différence des satellites, demeurent rarement sur l’orbite où leur créateur avait entendu les placer. Elles échappent à la volonté du constituant ou du législateur qui leur a donné vie. L’événement, le milieu, la personnalité des hommes qui les incarnent déterminent leur trajectoire [1]. » Cette opinion de Jean Rivero a le mérite d’attirer l’attention sur le fait que le juge constitutionnel évolue dans un environnement en mutation qui influence son office. En effet, ce juge fait face au dilemme d’assurer le respect rigoureux des textes, au demeurant incertains, et de tenir compte de la dimension politique du litige et des risques de blocage institutionnel.

2 Quelle que soit son appellation, le juge constitutionnel désigne l’organe prévu par la constitution, distinct du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, ayant pour mission de trancher les questions d’ordre constitutionnel et d’exercer le contrôle de la constitutionnalité des lois [2].

3 Son rôle est d’assurer la justice constitutionnelle, c’est-à-dire, de mettre en œuvre « l’ensemble des institutions et techniques grâce auxquelles est assurée sans restriction la suprématie de la Constitution [3] ».

4 Sa mission est de dire le droit, d’assurer le respect des normes constitutionnelles composant le bloc de constitutionnalité [4]. Il ne peut faire de la « politique », c’est-à-dire, juger en fonction de considérations politiques. Il ne peut rendre des décisions favorables à la majorité au pouvoir, car, par principe, celle-ci est soupçonnée de brider les libertés. Toute décision du juge qui donnerait un point de vue différent de celui de la minorité est perçue comme politique. Pour ne pas l’être, la décision doit reposer exclusivement sur les règles du droit constitutionnel. Or, la distance entre le droit et la politique est si ténue qu’elle rend très délicate la mission du juge constitutionnel africain.

5 Cette mission est assurée suivant deux modèles. Le premier prévoit une juridiction spéciale unique pour prendre en charge le contrôle de la constitution, à l’exclusion des autres juridictions ; c’est le modèle conçu par Hans Kelsen et diffusé en Europe à partir des années 1920 [5]. Il s’oppose au modèle américain où le contrôle de constitutionnalité est exercé par l’ensemble des tribunaux coiffés par une Cour suprême qui exerce son autorité sur toutes les autres juridictions. Ce modèle est dit « diffus » alors que le premier est qualifié de « concentré ».

6 Les modèles empruntés successivement par les États africains sont révélateurs de leur état d’esprit à l’égard de la justice constitutionnelle. Au moment de leur indépendance dans les années 1960, dans presque tous [6] les États africains, les fonctions de juge constitutionnel étaient intégrées dans l’appareil judiciaire ordinaire [7]. Mais l’environnement de l’époque, caractérisé, entre autres, par l’existence d’un système de parti unique et d’un présidentialisme fort, avait placé le juge constitutionnel dans « une situation de dépendance à l’égard du chef de l’État [8] », transformant son contrôle en un « pseudo-contrôle préventif à usage présidentiel [9] ».

7 Tirant les leçons du passé, les pays d’Afrique noire francophone, désireux pendant les transitions de faire de la justice constitutionnelle un contrepoids nécessaire à la modération et à l’équilibre des pouvoirs [10], ont adopté le modèle kelsénien. La justice constitutionnelle est devenue une institution autonome et indépendante. Créées à dessein, et non pas « par inadvertance [11] » comme le fut le Conseil constitutionnel français, les juridictions constitutionnelles africaines [12] se sont vues confier des attributions ambitieuses incluant le contrôle de la constitutionnalité des lois, la régulation du fonctionnement des institutions de la République, la garantie des libertés et des droits fondamentaux et le contrôle de la régularité des élections présidentielles, législatives ou référendaires, ainsi que la proclamation des résultats définitifs de ces élections [13].

8 Dans le cadre de ces attributions, les Cours constitutionnelles africaines ont rendu des décisions diversement appréciées. Si le sentiment général se fait de plus en plus jour qu’elles contribuent, par leurs décisions, à asseoir un État de droit en mouvement, faisant preuve d’audace et soumettant le pouvoir au respect de la constitution, elles font l’objet de critiques, surtout en matière électorale, où elles sont perçues comme des institutions au service du pouvoir et non pas du droit [14].

9 C’est peu dire que compte tenu de l’histoire constitutionnelle des pays africains, la justice constitutionnelle s’est trouvée au cœur de tous les conflits tant juridiques que politiques. Dans cette dynamique, le juge constitutionnel reste tiraillé entre deux logiques, l’une politique et l’autre juridique, desquelles il lui est difficile de se démarquer. Or, une partie de la doctrine considère que l’activité d’une institution relevant de l’une des deux sphères doit être confinée à ladite sphère, sans possibilité d’interférer dans l’autre, et vice-versa. Ainsi, une juridiction ne peut agir que dans la sphère du droit exclusivement, en application du principe de séparation des pouvoirs : « Il n’y a point de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et l’exécutrice [15]. »

10 Michel Troper, inspiré par Hans Kelsen [16], considère comme « juridique » la décision qui n’est pas l’expression de la volonté de son auteur, mais résulte d’une connaissance ou d’une découverte, dans un texte ou un ensemble de textes, ou dans la totalité d’un système juridique ou bien dans le droit naturel ou, encore, toute décision qui peut être inférée de cette connaissance [17]. « La décision du juge (le juridique) ne saurait être l’expression d’une simple volonté […] ; elle est le produit d’un raisonnement dont toutes les étapes doivent être exploitées [18]. » Elle est le résultat d’une démarche en deux temps : l’organe investi de la compétence détermine d’abord la norme applicable (la norme constitutionnelle en l’espèce) ; puis il confronte le texte contesté à ladite norme pour déterminer si ce texte y est conforme ou non. La décision issue de la confrontation a un caractère juridique [19]. Elle est « conditionnée » par le droit.

11 En revanche, est « politique » ce qui est l’expression de la volonté, des préférences des hommes qui forment une autorité publique [20]. Marthe Fatin-Rouge Stéfanini qualifie d’institution politique celle qui prend des décisions d’opportunité, justifiées par des motifs politiques [21]. La décision politique est « non déterminée » par le droit. La différence entre le politique et le juridique repose sur la possibilité, pour l’organe investi d’une compétence, de décider en opportunité ou non. La décision juridique oblige l’organe à la prendre lorsque des conditions prévues par les textes sont réunies ; la décision politique est celle qui est prise par l’institution compétente entre deux ou plusieurs choix possibles.

12 La critique sur le « caractère politique » des décisions des juridictions constitutionnelles se fonde sur le mode de désignation de leurs membres, l’origine des personnes désignées, des décisions jugées au service des gouvernants. Nommés par des autorités politiques [22] et non pas élus [23], et appartenant antérieurement à des obédiences politiques pour la plupart, les membres seraient enclins à une « obligation » de gratitude envers les autorités « nommantes », malgré le caractère avant-gardiste de décisions de certaines Cours constitutionnelles [24]. Les critiques exprimées à la suite desdites décisions, notamment celle baptisée « options fondamentales » rendue en 2011 par la Cour constitutionnelle du Bénin, démontrent, s’il en est besoin, l’actualité du sujet de la présente réflexion, dont l’intérêt est essentiellement théorique. Il s’agit de contribuer au débat doctrinal qui, épisodiquement, « renaît de ses cendres » et jette le discrédit sur l’office du juge constitutionnel africain. C’est là un débat sans issue car, par sa nature, cet office l’amène à flirter, à la fois, avec le droit et le politique. Conscient de cet état de fait, il devient possible de réfléchir sur les moyens de nature à permettre au juge de se mettre au maximum à l’abri des influences politiques et au service du droit.

13 Face à ce procès presque banalisé, Slobodan Milacic écrit que les deux concepts en vogue dans l’État de droit néolibéral [25] actuel, basé sur la primauté des libertés individuelles et la démocratie qui met en avant les droits collectifs, ont chacun besoin d’une technologie [26] qui lui est propre pour fonctionner. Le libéralisme est « profondément juridique » « avant d’être politique ». Alors que la démocratie est, elle, « essentiellement politique » « avant d’être juridique ».

14 La critique adressée au juge constitutionnel africain semble résulter d’une conception imparfaite de sa mission. Celle-ci n’est pas comparable à celle d’un juge ordinaire : « Les questions soumises aux juridictions constitutionnelles se situent au plus haut niveau : celui où se rejoignent droit et politique [27]. » Par la nature des questions soumises et le contexte dans lequel le juge intervient [28], « la décision constitutionnelle ne peut être considérée comme de pur droit [29] ». Par ailleurs, la constitution que le juge est chargé de faire respecter est un compris politique [30]. Le juge est souvent conduit à arbitrer entre des valeurs elles-mêmes politiques en interprétant la constitution, en « découvrant des principes qui n’y figurent pas, mais qu’il tire de l’esprit du texte ou qu’il lui prête [31] ». Interpréter, d’après la théorie réaliste défendue par Michel Troper, consiste pour le juge à dégager d’un texte une norme et sa signification. Le juge dispose, dans ce sens, « d’une marge de pouvoir discrétionnaire, voire arbitraire [32] », puisqu’il est amené à faire acte de volonté et non pas de connaissance en faisant un choix entre plusieurs solutions possibles. En conséquence, la « décision du juge n’est pas alors véritablement juridique, mais bien politique [33] ». L’interprétation consiste à rendre des décisions politiques sous une forme juridictionnelle [34].

15 Peut-on, eu égard à ses attributions, raisonnablement, taxer le juge constitutionnel africain d’être exclusivement au service du politique ? Est-il possible de faire de lui un agent au service exclusif du droit sans un rapport, même passif, avec le politique, une sorte de « moine ascète » se nourrissant uniquement de droit ? Une réponse catégorique semble difficile, car on peut faire constater que, dans l’accomplissement de leur mission, les juridictions constitutionnelles africaines ne décident pas en opportunité ; elles sont encadrées par la norme constitutionnelle qu’elles doivent elles-mêmes respecter et faire respecter. Leurs décisions transforment la violence politique en différends juridiques. En imposant une certaine retenue à la majorité au pouvoir, elles contribuent à la pacification de la vie politique. Les conflits s’éteignent une fois les décisions rendues.

16 Dans l’accomplissement de sa mission, le juge constitutionnel africain se trouve constamment ballotté entre « les deux technologies qui se côtoient en permanence dans le modèle de l’État de droit et interfèrent, selon les conjonctures historiques [35] » et qui rendent illusoire toute volonté de cloisonnement de son office au service exclusif du droit (I) ; la force du droit s’affirme progressivement et tente d’apprivoiser le politique avec lequel il cherche à vivre en harmonie (II) dans cette tâche aux frontières mobiles entre les deux disciplines.

I – Un cloisonnement illusoire de l’office du juge

17 « Le domaine légitime de la politique est celui du choix qui ne peut s’effectuer sans une part d’arbitraire. L’arbitraire est au confluent de deux notions, celle de l’indécidable et celle de la préférence [36] » écrit Jean-Marie Denquin. On en conclut que l’office du juge constitutionnel doit exclusivement consister à dire le droit. En sa qualité de gardien du temple constitutionnel, « seules les dispositions constitutionnelles devraient lui servir de référence… ». La tâche est pourtant difficile d’un double point de vue. D’abord, la constitution qu’il s’agit d’appliquer est issue de rapports de force [37]. L’application consiste à gérer des choix entre des valeurs concurrentes, voire contradictoires. Ensuite, le juge constitutionnel vit et intervient dans un environnement dont il ne peut ignorer les valeurs et les attentes.

18 Les politiques ont compris plus tôt la vraie nature du rôle du juge constitutionnel qui demeure, après tout, « un homme avec ses faiblesses, ses passions et ses imprudences [38] ». D’où leur tentative d’exercer une hégémonie sur le juridique (A), mettant le juge constitutionnel, tiraillé entre les deux pôles de l’État de droit, dans une situation inconfortable (B).

A – la tentation d’hégémonie du politique

19 Il est dans la nature de toute « réalité » duale associant deux éléments contraires que, selon les circonstances, l’un des éléments cherche à soumettre l’autre. Il en va de même de l’activité du juge constitutionnel qui consiste à arbitrer entre deux logiques.

20 La spécificité du travail des Cours constitutionnelles, africaines ou d’ailleurs, les place à la croisée du juridique et du politique, ce qui explique (1) que, dans tous les systèmes constitutionnels, les acteurs politiques sont tentés de peser sur leur office, notamment en « maîtrisant » la nomination de leurs membres (2).

1 – Une tentation expliquée

21 Aux termes des articles 99 et 100 des constitutions togolaise [39] et béninoise [40], « La Cour constitutionnelle […] est juge de la constitutionnalité de la loi et elle garantit les droits fondamentaux de la personne humaine et les libertés publiques. Elle est l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics [41] ». D’autres textes leur ajoutent des compétences en matière électorale [42]. Le degré de tension entre le juridique et le politique varie en fonction des compétences mises en œuvre.

22 La fonction de régulation du juge constitutionnel, par la nature des questions qui lui sont soumises, a une très forte sensibilité politique. Qu’il s’agisse des questions de répartition des compétences entre l’exécutif et le législatif, de celles relatives aux conflits d’attribution entre les institutions de l’État ou au pouvoir d’interprétation et d’application des normes constitutionnelles, la polémique, la charge politique, est forte. Elle varie suivant que les majorités présidentielle et parlementaire coïncident ou pas [43].

23 La tension politique est plus élevée en cas de cohabitation [44], car alors, le chef de l’État et le Premier ministre se perçoivent davantage en rivaux, entraînant un accroissement des arbitrages du juge constitutionnel. On peut citer en exemples les cas du Togo [45], du Niger [46] et de Madagascar [47].

24 La matière électorale est, en Afrique, le domaine favori des affrontements entre le juridique et le politique, particulièrement lors du scrutin présidentiel considéré comme le scrutin de tous les dangers [48]. L’élection présidentielle transforme les populations en torrents incontrôlables capables d’emporter tout sur leur passage, y compris le juge constitutionnel. Gérard Conac écrit avec justesse qu’« il ne faut pas se dissimuler que des élections pluralistes dans de jeunes Nations dont la cohésion est fragile sont des exercices très risqués […] l’élection sélection peut être vécue comme une guerre civile légale. La tentation est grande alors de substituer au jugement des urnes celui des armes [49] ». Dans plusieurs pays africains, les élections présidentielles ont donné lieu à des affrontements inouïs, parfois à des guerres civiles [50]. Le cas le plus récent est celui de la Côte d’Ivoire où la guerre civile liée à l’élection présidentielle de 2010 aurait fait près de trois mille morts [51].

25 Les temps les plus critiques de ce manque de confiance apparaissent, en Afrique, à la publication de la liste des candidats retenus et, surtout, lors de la proclamation des résultats. Dans ces moments, le juge est critiqué d’écarter les candidats sérieux de l’opposition afin de baliser le chemin pour la victoire du pouvoir [52]. Quel que soit le sens de sa décision, celle-ci sera qualifiée de politique [53]. Malgré les critiques sur son aptitude à statuer en toute indépendance, le juge constitutionnel s’affirme, mais évite d’annuler l’ensemble du scrutin [54].

26 En ce qui concerne le scrutin présidentiel, les irrégularités invoquées par les candidats perdants et certains observateurs des élections n’ont, à ce jour, pas conduit à l’invalidation d’une élection. Le juge s’abstient de substituer sa volonté à celle du suffrage universel et de provoquer un conflit qui déstabiliserait davantage sa situation encore fragile [55] de recherche de légitimité [56].

27 Il en est de même du scrutin législatif [57], sauf si l’écart de voix en lice est faible. Il prend exemple sur Conseil constitutionnel français qui considère :

[…] que, même à supposer établies les irrégularités relevées au niveau desdits bureaux, et donc nulles les voix y exprimées, cette nullité, eu égard à l’écart important des voix séparant les deux candidats, ne saurait en rien modifier les résultats d’ensemble de la circonscription électorale concernée [58].

29 Dans la mise en œuvre de compétences sensibles comme celles qui le mettent face à l’expression de la souveraineté nationale, le juge constitutionnel fait preuve de prudence et de pragmatisme.

30 On retrouve cette prudence au niveau du contrôle de la constitutionnalité des lois. En effet, les normes juridiques ne lui sont déférées que s’il y a « querelle » entre la majorité et l’opposition sur leur constitutionnalité d’un texte. Le juge, dans cette situation, est appelé à arbitrer. Le moment de son intervention donne à sa décision une charge politique indéniable. S’il déclare la loi déférée conforme à la Constitution, il passe pour être un « suppôt » du pouvoir [59]. S’il la déclare non conforme à la Constitution, il passe pour un « gouvernement de juges [60] » substituant sa volonté à celle du pouvoir politique, surtout lorsque, par des réserves, il oblige l’exécutif à suivre l’interprétation qu’il donne ou les conditions qu’il fixe pour que la loi critiquée soit considérée conforme à la Constitution [61]. Dans les deux [62] cas, la charge politique est évidente.

31 Critiquées ou applaudies, les décisions du juge constitutionnel africain « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités civiles, militaires et juridictionnelles [63] », « non susceptibles de recours [64] ». Aucun autre organe ne dispose d’un tel poids politique dans l’État. C’est pourquoi, le pouvoir en place éprouve le besoin de peser, même moralement, sur le travail du juge constitutionnel, en se réservant le pouvoir de nommer les personnalités appelées à remplir cet office.

2 – Une tentation manifestée

32 La nature de l’office du juge constitutionnel est tributaire de son parcours et des modalités de sa nomination. Le constat est général en ce qui concerne la désignation des membres des juridictions constitutionnelles : dans tous les pays du monde, ils sont nommés par le pouvoir politique, suivant des modalités variables. En Afrique, les textes donnent le pouvoir de nomination aux autorités politiques [65], en précisant les profils dans lesquels ces autorités sont tenues de choisir.

33 En raison de leur désignation, les membres des juridictions constitutionnelles africaines sont considérés, à tort ou à raison [66], comme incapables de neutralité, d’objectivité et d’indépendance vis-à-vis du pouvoir ; d’être « le bras armé du gouvernement [67] ». Cette critique peut paraître excessive.

34 D’abord, parce que, malgré leurs modalités de nomination, certaines juridictions européennes sont unanimement appréciées pour leur indépendance d’esprit vis-à-vis du pouvoir qui les a nommées [68]. Sur le contient africain, on peut aussi citer l’exemple de la Cour constitutionnelle sud-africaine et, surtout, de la Cour du Bénin qui rend des décisions si hardies [69] que Dandi Gnamou se demande si elle n’en fait pas trop [70] ? Ensuite, parce que la jurisprudence d’aucune Cour constitutionnelle d’Afrique n’a jamais été « linéaire », faite uniquement de décisions favorables à l’exécutif. La jurisprudence des Cours africaines est faite de décisions favorables au pouvoir et de décisions défavorables [71]. Enfin, si ceux qui émettent cette critique étaient nommés juges constitutionnels, deviendraient-ils, parce qu’ils l’ont été par des autorités politiques, de vils serviteurs du politique ?

35 Certains auteurs ont suggéré de faire élire [72] les juges constitutionnels par les assemblées parlementaires. Il n’est cependant pas sûr que cette modalité garantisse leur indépendance et leur impartialité. L’élection ne transforme pas l’homme, elle ne lui enlève ni ses idées, ni ses convictions. Kelsen, après avoir examiné les différents modes de désignation possibles, estime « préférable d’accepter plutôt qu’une influence occulte et par suite incontrôlable des partis politiques, leur [les autorités politiques] participation légitime à la formation du tribunal [73] ».

36 Le témoignage des personnes qui ont eu l’opportunité d’être membres du Conseil constitutionnel français est révélateur. Le plus symptomatique est, peut-être, celui de Michel Ameller. Très critique à l’égard de décisions du Conseil défavorables au parlement, change radicalement une fois nommé au Conseil. Il dit avoir subi une « transformation », une « métamorphose [74] ». Gaston Palewski, président du Conseil constitutionnel, par qui la révolution jurisprudentielle de 1971 est arrivée, et très proche du président de la République de l’époque qui l’a nommé, écrit :

Dans cette assemblée collégiale, j’ai vu s’estomper peu à peu les soucis partisans et se faire jour la volonté de faire face aux responsabilités d’un organisme dont les membres du Conseil se font l’idée la plus haute […] On voit ici encore à l’œuvre la logique d’une institution : nommés pour longtemps, sans crainte et sans espoir [75], les hommes s’émancipent par rapport à la marque d’origine, et leur souci partisan s’estompe [76].

38 Au président Robert Badinter qui dit à ses collègues qu’ils ont « un devoir d’ingratitude envers ceux qui nous ont nommés [77] », le doyen Vedel répond : « La couleur politique du Conseil est une invention journalistique : ses membres ne renient pas leurs opinions politiques mais ils appliquent les textes [78]. » L’institution échappe à son créateur et fait le conseiller.

39 Certes, les juridictions constitutionnelles d’Afrique noire de l’ère démocratique n’ont pas la longévité du Conseil constitutionnel français, mais peut-on, raisonnablement, penser que la conscience de la responsabilité que cette mission leur impose fait défaut à leurs membres ?

B – La propension juridique du juge constitutionnel

40 Le juge constitutionnel n’est pas, comme Robinson Crusoe, isolé de tout et de tous, sur son île déserte, décidant librement et souverainement, en toute virtualité du droit positif [79]. Il vit dans un environnement où il est tiraillé entre le politique et le juridique. Pétri de ses convictions, gérant ses « équations personnelles » et décidant en conscience, « aucun juge constitutionnel ne peut rester indifférent au terrain, aux rapports de forces, aléas de légitimité du moment et du contexte et aux spécificités du “cas d’espèce”, avant de “choisir” la solution juridique [80] ». De plus, l’État de droit qu’il a pour mission de garantir est une notion composite, « fusionnant le juridique et le politique [81] », distincts mais toujours concurrents dans chaque espèce, obligeant le juge constitutionnel à servir tantôt l’un (1), tantôt l’autre (2).

1 – Un juge au service du politique

41 Les décisions du juge constitutionnel africain favorables au politique (l’intérêt collectif), bénéficient généralement de plus de publicité que celles favorables au juridique (libertés individuelles). Parce que dans la concurrence permanente que se livrent les deux notions, le néolibéralisme a fait revenir le paradigme juridique au premier plan pour soumettre le politique [82]. Dès lors, toute décision défavorable au droit est décriée et considérée comme illégitime. Or, les deux types de décisions peuvent contribuer à l’affirmation de l’État de droit.

42 Les décisions des Cours constitutionnelles [83] africaines peuvent être classées en deux catégories. D’une part, celles qui ont été rendues sous la pression d’une « menace » quasi ouverte exercée par le pouvoir, d’autre part, celles rendues sous l’influence d’une pression morale [84].

43 On trouve dans la première catégorie des décisions des juridictions constitutionnelles de la Mauritanie de 2008, du Niger de 2009 et de la Côte d’Ivoire de 2011. Ces décisions sont toutes intervenues en matière de contentieux électoral. Elles confirment l’idée que « l’office du juge électoral-présidentiel est toujours délicat dans la mesure où de la décision dépend l’évolution politique ou l’issue d’un conflit [85] ».

44 En Mauritanie, après le coup d’État d’août 2008, le Premier ministre saisit le Conseil constitutionnel pour constater la vacance du pouvoir [86]. Le Conseil conclut à la vacance de la présidence de la République et ouvre la période d’intérim, sans se prononcer sur le fond, sur les raisons de la vacance. Une lecture exégétique de la Constitution l’aurait amené à reconnaître que le Président est élu et « qu’en absence de la preuve de son décès, de sa démission ou de sa destitution par la Haute Cour de justice pour haute trahison, il ne peut pas constater la vacance [87] ».

45 La Côte d’Ivoire offre un exemple de décisions juridictionnelles « imposées » par le politique et, surtout, par la fidélité au politique. En effet, à l’issue du second tour de la présidentielle ivoirienne du 28 novembre 2010, la Commission électorale indépendante déclare Alassane Dramane Ouattara élu avec 54,10 % contre le Président sortant, Laurent Gbagbo. Ce dernier saisit le Conseil constitutionnel qui déclare ces résultats non valables parce que proclamés avec un jour de retard [88]. Le Conseil examine les recours introduits par Laurent Gbagbo et conclut à la véracité des fraudes alléguées [89]. Il annule les résultats des différents départements concernés par les allégations de fraudes et proclame Laurent Gbagbo élu avec 51,45 % des voix. Ce fut le point de départ d’une grave crise marquée par une guerre civile de quinze jours provoquant près de trois mille morts et la chute de Laurent Gbagbo. Près de six mois plus tard, sous la pression de la communauté internationale, le même Conseil, dont la composition était restée identique, proclame Alassane D. Ouattara élu, en se fondant sur les décisions « contraignantes » de l’Union africaine qui, en tant que « normes et dispositions internationales, acceptées par les organes nationaux compétents, ont une autorité supérieure à celle des lois et des décisions juridictionnelles internes, sous réserve de leur application par l’autre partie… ».

46 Malheureux se viteur du politique, parfois sans le vouloir, parfois pour des raisons tenant à son appréciation du « terrain », le juge constitutionnel se révèle également heureux serviteur du droit.

2 – Un juge au service du juridique

47 La mission du juge constitutionnel africain est de dire le droit. Audacieux, il est taxé de gouvernement de juges [90]. À chaque fois qu’il en a la possibilité, il fait prévaloir le droit sur toute autre considération. Notamment si la politique nationale est « consensuelle » et le régime politique peu centré sur la personne du chef de l’État [91]. Car, malgré sa prudence, le juge constitutionnel africain « n’hésite […] pas à interpréter ses compétences avec un certain effet utile destiné à servir le droit [92] ».

48 On peut citer ici l’avis et la décision rendus par la Cour constitutionnelle du Niger en 2009 face aux tentatives du Président Tandja de modifier l’article 36 de la Constitution nigérienne limitant le nombre des mandats à deux et interdisant toute révision de cette disposition. La Cour émet le 25 mai 2009, sur saisine, l’avis selon lequel le président ne peut faire plus de deux mandats, ni faire réviser l’article 36, au sens de la Constitution [93]. Le Président signe toutefois le 5 juin 2009 un décret convoquant le corps électoral pour le référendum sur la Constitution de la VIe République qui supprimait la limitation prévue par l’article 36. Dans un arrêt du 12 juin, la Cour réitère la position exprimée dans son avis du 25 mai 2009 et annule le décret critiqué [94]. Le Président Tandja dissout la Cour et nomme de nouveaux membres. Il fut stoppé dans son élan par un coup d’État militaire.

49 On peut également citer la jurisprudence très audacieuse de la Cour constitutionnelle du Bénin, citée en exemple sur le continent. Basée sur des principes « tirés de la supra-constitutionnalité externe ou interne ou encore de l’esprit de la constitution [95] », cette jurisprudence prive le constituant originaire et le constituant dérivé de leur pouvoir de réviser la Constitution. Il s’agit, d’une part, de la jurisprudence connue sous le nom de « consensus national » et de celle baptisée « options fondamentales », deux notions inconnues de la Constitution béninoise de 1990.

50 Saisie d’un recours contre la loi constitutionnelle du 23 juin 2006 portant révision de l’article 80 de la Constitution pour porter la durée du mandat de député de quatre à cinq ans, la Cour déclare ladite loi contraire à la Constitution au motif : « […] que ce mandat de quatre ans est le résultat du consensus national dégagé parla conférence des Forces Vives de la Nation de février 1990 et consacré par la Constitution en son Préambule […] ; que toute révision doit tenir compte des idéaux qui ont présidé à l’adoption de la Constitution, notamment le consensus national, principe à valeur constitutionnelle [96] ». En 2011, appelée à nouveau à se prononcer sur la constitutionnalité de la loi organique n° 2011-27 du 30 septembre 2011 portant conditions de recours au référendum, la Cour décide que « ne peuvent faire l’objet de questions à soumettre au référendum, les options fondamentales de la Conférence nationale de février 1990 », dont il donne l’énumération [97]. Un tel activisme ne tient que grâce au consensus des Béninois sur les questions « protégées ».

51 L’alternance de décisions au service du droit et des décisions favorables au pouvoir est la preuve que le juge constitutionnel africain ne se sent nullement otage du politique, mais plutôt comme une institution au service de l’intérêt général [98], décliné ici en paix et stabilité politiques. Les principes « découverts » par la Cour contitutionnelle béninoise poursuivent cette finalité. La prudence du juge semble être dictée par la recherche d’une harmonie inévitable entre les deux pôles de son action, par la recherche d’un effet « utile [99] ».

II – Une harmonie politico-juridique inévitable

52 L’office du juge constitutionnel s’exerce sur un terrain éminemment politique, en raison de la nature des questions à lui posées, du climat, sinon d’affrontement, du moins de vive divergence dans lequel il intervient généralement et à l’égard duquel il lui est difficile de garder une neutralité absolue.

53 La conscience de cet état de choses a amené le constituant, puis le législateur organique, à organiser l’indépendance et l’impartialité du juge constitutionnel. Le juge, lui-même, recherche, par des techniques diverses, à démontrer qu’il est neutre, à prouver qu’il agit dans le cadre du droit et pour le service du droit, lequel, progressivement, s’impose au politique (A). Les efforts accomplis en ce sens devront toutefois être complétés par des techniques innovantes tirées du droit et du contentieux constitutionnels comparés afin de renforcer l’impartialité et la neutralité du juge constitutionnel africain (B).

A – la neutralité absolue du juge improbable

54 L’emprise du droit sur l’office du juge constitutionnel s’exerce, d’abord, par l’octroi au juge d’un statut de nature à garantir son impartialité (1). Elle se traduit, ensuite, par l’utilisation de techniques destinées à assurer une action respectueuse du droit (2).

1 – Un statut a priori garant de l’impartialité et de la neutralité du juge

55 Malgré les critiques dont il est l’objet, le juge constitutionnel est doté d’un statut qui assure son indépendance vis-à-vis des autorités de nomination [100] et garantit son impartialité. « L’indépendance » est une qualité juridique qui « ne tient pas tant au mode de nomination qu’au statut des juges une fois nommés, ce qui importe […], c’est qu’ils échappent à toute influence de l’autorité qui les a choisis, qu’ils n’aient plus rien à craindre ni à attendre d’elle [101] ». D’après Charles Eisenmann, c’est « l’indépendance » des juges, « condition, sinon suffisante, du moins nécessaire de l’impartialité, [… qui fera que les juges soient impartiaux […] », qu’il faut chercher à garantir, parce qu’elle est un moyen d’assurer le triomphe du droit [102]. C’est le « devoir d’ingratitude [103] » suggéré par Robert Badinter. Aussi, les constitutions africaines, complétées par les lois organiques relatives aux juridictions constitutionnelles, s’efforcent-elles de les doter de statuts de nature à leur garantir cette indépendance indispensable à la légitimité de leur travail.

56 Le meilleur garant de l’indépendance du juge est la Constitution elle-même qui fixe les bases du statut et les attributions du juge constitutionnel, qui échappent ainsi aux représailles d’un pouvoir politique mécontent des décisions rendues. Celui-ci ne peut les modifier comme il veut. La révision de la Constitution exige, en effet, une forte majorité [104] qu’il est souvent difficile de réunir sans le consentement de l’opposition. Comme l’écrit Louis Favoreu, les « […] juridictions constitutionnelles ne pourraient pas tenir longtemps face aux pouvoirs publics qu’elles contrôlent si elles étaient à la portée d’une majorité au pouvoir, si celle-ci pouvait, d’une décision de jurisprudence gênante, les sanctionner par une diminution de leur compétence, une modification de leur composition et de leurs règles de recrutement, etc. [105] ».

57 Le contrôle systématique exercé par le juge constitutionnel sur les lois organiques renforce le statut du juge qui peut, ainsi, censurer toute loi fragilisant son statut ou réduisant ses attributions.

58 Le juge constitutionnel africain participe lui-même au renforcement de son statut et à la défense de son indépendance lorsque, comme la Cour constitutionnelle du Bénin, du Mali, du Tchad et du Burkina Faso [106], il s’auto-habilite pour contrôler des lois de révision constitutionnelle [107].

59 Le premier élément de ce statut porte sur le mandat des membres des juridictions constitutionnelles. Quelle que soit sa durée, variable suivant les pays [108], le mandat est irrévocable ; il ne peut y être mis fin par qui que ce soit avant son terme ; même pas par l’autorité de nomination [109].

60 Le deuxième élément concerne l’indépendance fonctionnelle, à la fois individuelle et collective des membres. Individuellement, la fonction de membre de la juridiction est soumise à des restrictions ; elle est soumise à un régime d’incompatibilités afin d’éviter que le juge apparaisse dans certaines affaires comme juge et partie [110]. Cette incompatibilité, en principe absolue, supporte des dérogations [111]. La « collégialité » de l’office du juge constitutionnel constitue également un facteur renforçant l’indépendance de membres.

61 Outre les dispositions statutaires, le juge constitutionnel contribue, par son action, au renforcement de son indépendance à l’égard de toutes les sources de pression.

2 – Une action du juge a priori respectueuse du droit

62 En raison de leur jeunesse, les juridictions constitutionnelles africaines sont encore en quête de légitimité. Confrontées dès leur création à la mise en œuvre de compétences sensibles [112], elles ont fait preuve d’une prudence qui leur a été reprochée [113]. Mais, servir la Constitution et, partant, la liberté, est une quête permanente pur le juge qui sait qu’il doit mériter la confiance de la Nation pour être considéré comme gardien impartial du droit [114]. Pour susciter et mériter cette confiance, le juge constitutionnel africain met en œuvre des techniques éprouvées par les juridictions constitutionnelles d’Occident. Il s’efforce, toujours, de fonder ses décisions sur une motivation reposant sur la Constitution ou, plus largement, sur le bloc de constitutionnalité, qu’il contribue, à « découvrir ». Il emprunte également des techniques d’interprétation qui ont fait leurs preuves ailleurs.

63 L’argumentaire juridique qu’est la motivation [115] est essentiel pour la compréhension et l’acceptation d’une décision. La doctrine regrette des motivations trop souvent elliptiques et trop faibles des décisions des Cours constitutionnelles africaines [116]. Or, outre son caractère pédagogique, l’argumentaire permet de comprendre les raisons qui ont conduit le juge à telle ou telle décision et à en tenir compte pour l’avenir.

64 Dans le sens d’un effort de motivation appréciable, on peut citer l’exemple de la Cour constitutionnelle du Bénin chargée de veiller au « respect du principe à valeur constitutionnelle de la transparence dans la gestion des élections », et qui juge que la Commission Électorale Nationale Autonome (CENA) est « […] une autorité administrative, autonome et indépendante du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif ; […] disposant d’une réelle autonomie par rapport au gouvernement, et au parlement, pour l’exercice d’attributions concernant le domaine sensible des libertés publiques, en particulier des élections honnêtes, régulières, libres et transparentes ». Qu’en conséquence, le bureau de la CENA doit comprendre impérativement les représentants des différentes institutions et organisations [117]. La pédagogie adoptée par cette décision montre la voie à suivre pour la mise en place des organes de gestion des élections.

65 Les autres juridictions africaines affirment, avec moins de « bruit », par une motivation adaptée, la filiation de leurs décisions avec la loi fondamentale. Par exemple, le Conseil constitutionnel du Sénégal décide ceci :

Le principe d’égalité entre les partis ou coalitions de partis commande qu’ils connaissent le même traitement ; qu’ainsi, aucun d’eux ne peut, au cours d’une compétition électorale à laquelle le président de la République n’est pas candidat, utiliser l’image et les attributions constitutionnelles de celui-ci.

67 En conséquence, le nom « Wade » et la photographie du Président ne doivent pas figurer sur le bulletin de vote de la « Coalition Wade [118] ».

68 En dehors de cet attachement à démontrer qu’il est au service, non pas du politique, mais du droit, le juge constitutionnel africain utilise également des techniques consolidatrices de l’État de droit empruntées au droit des démocraties européennes telle que la réserve d’interprétation et, en matière de protection des libertés, celles de l’erreur manifeste et de la proportionnalité.

69 La Cour constitutionnelle du Bénin a, semble-t-il, été la première en Afrique francophone à utiliser la technique de « déclaration de conformité sous réserve d’observations », différente de la « déclaration de constitutionnalité sous réserve d’interprétation » inventée par le Conseil constitutionnel français [119], mais appliquée par d’autres Cours constitutionnelles européennes [120]. La déclaration de constitutionnalité sous réserve permet de sortir de l’alternative validation/invalidation. Elle sauve [121] un texte de la censure, en le déclarant conforme à la Constitution à condition que son application respecte l’interprétation qu’en donne le Conseil [122]. Par cette technique, la Cour béninoise ne procède pas seulement à des amendements du texte entrepris, elle y apporte aussi des modifications substantielles et oblige le parlement « à reprendre les modifications exigées par la Cour pour que la loi soit considérée conforme à la Constitution [123] ». Stéphane Bolle y voit le spectre d’un « gouvernement des juges [124] ».

70 La technique de la déclaration de conformité sous réserve d’observations à la béninoise a été importée par d’autres juges constitutionnels africains [125].

71 L’empreinte du droit sur l’office du juge constitutionnel se remarque également en matière de protection des droits et libertés, considérée comme « la forme la plus achevée de l’État de droit [126] », et devenue pour le nouveau constitutionnalisme africain l’une des fonctions principales du juge constitutionnel [127]. On retrouve dans la jurisprudence constitutionnelle africaine les deux techniques consacrées par le droit administratif français que sont celles de l’erreur manifeste d’appréciation et du contrôle de proportionnalité.

72 Pour la doctrine, l’erreur manifeste d’appréciation est l’« erreur qui saute aux yeux sans qu’il y ait besoin d’être un expert averti [128] ». Elle permet au juge d’exercer un contrôle raisonnable [129] sur l’opportunité des choix opérés par le législateur ou l’auteur de l’acte réglementaire contesté. En faisant jouer l’erreur manifeste d’appréciation, et se fondant sur le principe d’égalité, la Cour constitutionnelle du Bénin a déclaré non conforme à la Constitution un arrêté interministériel [130] du 4 août 1993 fixant les modalités et programmes test de sélection des préposés de douanes, au motif qu’il réservait aux seuls agents du ministère des finances la possibilité de se présenter audit test [131].

73 Le juge constitutionnel d’Afrique noire francophone met également en œuvre la technique du contrôle de proportionnalité. Considérée comme « l’exigence d’un rapport, d’une adéquation entre les moyens employés par l’administration et le but qu’elle vise [132] », celle-ci apparaît comme une condition de la constitutionnalité des restrictions apportées aux libertés publiques par les pouvoirs publics. La Cour constitutionnelle béninoise a ainsi jugé disproportionnées l’arrestation et la conduite sous escorte d’un administrateur aux fins de passation de service [133].

74 Cette technique donne l’occasion au juge de concilier deux droits de même valeur que sont la garantie des droits et la préservation de l’ordre public.

75 L’expérimentation de ces techniques est révélatrice de l’emprise progressive du droit sur l’office du juge constitutionnel africain qui dispose d’autres d’opportunités dont l’exploitation pourrait affermir son image de pièce maîtresse dans la consolidation de l’État de droit et de la démocratie.

B – l’impact des habits neufs du juge constitutionnel

76 Le droit comparé offre des techniques de contrôle non encore explorées, ou pas encore entièrement, par le juge constitutionnel africain et dont une mise en œuvre judicieuse peut améliorer son action au bénéfice du droit. L’emprunt de l’une d’entre elles, déjà éprouvée sous d’autres cieux, ne devrait pas poser de problème (1), alors que le recours à certaines autres, d’expérimentation plus récente, pourrait rencontrer quelques difficultés (2). Dans les deux hypothèses, une acclimatation est nécessaire.

1 – Un usage efficient du contrôle par voie d’exception

77 Le juge constitutionnel africain des années 1990 dispose d’un atout que le juge constitutionnel français n’a acquis qu’à l’occasion de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 sur la modernisation des institutions de la Ve République : le contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception [134] ; en droit français, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), contrôle pratiqué depuis longtemps par les juridictions constitutionnelles des autres pays européens. À l’exception de la Constitution béninoise qui reconnaît à tout justiciable le droit de saisir de sa propre initiative la Cour constitutionnelle d’un recours sur la constitutionnalité des lois [135], les autres constitutions n’instituent que la procédure de contrôle par voie d’exception. Les Constitutions africaines (Bénin, Togo, Côte d’Ivoire, Sénégal…) donnent à toute personne, au cours d’une instance judiciaire, le droit de soulever devant les cours et tribunaux la question d’inconstitutionnalité d’une loi. Le tribunal devant lequel la question est soulevée sursoit à statuer et saisit le juge constitutionnel qui dispose d’un délai déterminé pour se prononcer sur la constitutionnalité de la disposition contestée. Le résultat de ce contrôle est soit la déclaration de conformité du texte entrepris, soit l’abrogation erga omnes de la disposition déclarée inconstitutionnelle ou contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution. L’on y voit « un important gage de sécurité juridique et de cohérence dans la protection des droits fondamentaux [136] », permettant de combler les imperfections du contrôle par voie d’action réservé à un petit nombre de personnes. La question d’inconstitutionnalité permet au justiciable de s’approprier la norme constitutionnelle [137] pour défendre les droits que cette norme lui garantit. Son succès, dans les pays où le droit constitutionnel, ou le droit tout court, est balbutiant, suppose une bonne dose de volonté de la part juge et du justiciable.

78 S’agissant du justiciable, celui-ci n’est généralement soumis à aucune condition particulière, excepté, d’une part, que la question d’inconstitutionnalité doit être soulevée « in limine litis » [138], d’autre part, que la contestation de la constitutionnalité doit porter sur une disposition législative que l’on veut lui appliquer [139] ou sur « la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition [140] ».

79 Quant au juge a quo, devant lequel la question d’inconstitutionnalité est soulevée, il est tenu de transmettre la question posée au juge constitutionnel, et de ne reprendre le procès qu’une fois la question tranchée par ce dernier. Il est à craindre toutefois que, comme dans d’autres pays, le juge a quo éprouve le besoin de faire un filtrage de fait en recherchant si la question posée est « nouvelle » ou si elle présente un « caractère sérieux [141] », et de « retenir » des questions qu’il estime manifestement vouées à l’échec parce qu’elles auraient déjà été résolues dans le passé par le juge constitutionnel, ou en application de la théorie dite de l’acte clair [142]. Le juge naturel de la constitutionnalité de la loi serait alors privé d’exercer son office en faveur des libertés dans les systèmes juridiques africains où celui-ci ne dispose pas du pouvoir de se saisir d’office [143] de toute question de constitutionnalité [144].

80 En attendant l’intervention du législateur pour préciser les compétences des juridictions ordinaires lorsqu’une question d’inconstitutionnalité est soulevée devant elles, il revient au juge constitutionnel, lorsqu’il est saisi de telles questions, de baliser la voie, tant à l’intention du juge ordinaire que des justiciables.

81 À l’égard des juridictions constitutionnelles n’ayant pas de pouvoir d’auto-saisine, la jurisprudence française de la « réserve par ricochet [145] » peut constituer une source d’inspiration. Cette technique permet au juge constitutionnel, saisi d’un recours en constitutionnalité contre une loi, de formuler des réserves non seulement sur des dispositions de la loi contrôlée mais également sur les dispositions d’une loi antérieure non soumise à son contrôle en son temps, en raison de ce que les deux lois ont le même objet [146]. En procédant de la sorte, il contribuera à l’enracinement d’une véritable « culture de la Constitution [147] ».

2 – Un recours judicieux aux techniques innovantes

82 En raison de la suspicion permanente qui mine son action, le juge constitutionnel se doit de revêtir ses décisions d’une robe de respectabilité telle que même ses plus farouches détracteurs soient obligés de s’incliner une fois justice rendue. Pour ce faire, en plus des dispositions constitutionnelles destinées à assurer son indépendance et son impartialité, le droit européen offre des possibilités nouvelles, susceptibles de permettre au juge constitutionnel africain de se préserver de la critique : les procédures de « récusation » et de « déport ».

83 Pratiquées depuis longtemps dans les droits allemand, italien et espagnol, ces procédures sont liées à l’existence du contrôle a priori. Elles sont apparues dans le droit français à la suite de la réforme constitutionnelle de 2008 [148] instituant le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception (la QPC). Mais, alors que ces procédures ont été instituées par une loi dans les autres pays européens, elles l’ont été par un acte de caractère réglementaire dans le droit français. Bien que le contrôle de constitutionnalité exercé par le juge constitutionnel à l’occasion de la QPC demeure un contrôle objectif, il n’en va pas moins que ce contrôle « s’inscrit […] dans l’architecture du procès, avec ses justiciables et ses enjeux concrets [149] ». C’est cette caractéristique qui fait tout l’intérêt de l’institution de la récusation et du déport par le règlement intérieur [150] du Conseil constitutionnel français relativement à la procédure devant le Conseil pour les questions prioritaires de constitutionnalité [151]. La mise en œuvre des deux procédures vise à assurer l’impartialité considérée comme « un attribut du procès équitable [152] », et à laquelle toute juridiction est astreinte [153].

84 L’alinéa 1er de l’article 4 du règlement intérieur précité prévoit la faculté pour « tout membre qui estime devoir s’abstenir de siéger » d’en informer le président. L’abstention (ou déport), normalement envisagée au titre des obligations déontologiques des juges est, ici, volontaire : elle relève de la conscience du juge constitutionnel.

85 La récusation apparaît également comme une des garanties de l’impartialité. L’alinéa 2 du même article 4 prévoit le droit pour une partie ou son représentant muni d’un pouvoir spécial de demander la récusation d’un membre du Conseil constitutionnel qu’il soupçonne, pour une raison quelconque, de ne pas pouvoir se prononcer de façon impartiale sur la loi critiquée, soit en raison de ses relations personnelles avec l’une des parties (impartialité subjective), soit en raison de ses fonctions antérieures (impartialité objective) qui l’auraient emmené à être impliqué dans l’élaboration de ladite loi [154]. Les causes de récusation n’ont pas été déterminées comme devant les juridictions civiles et administratives [155]. Il faut que le membre que l’on veut récuser ne se soit pas contenté de voter pour ou contre la loi mais qu’il ait participé activement à l’élaboration de la disposition litigieuse, soit en ayant été à l’origine d’une proposition de loi, soit en ayant fait des amendements [156].

86 Naturellement, dans le droit africain, il serait préférable que ces deux procédures, qui touchent à l’exigence de procès équitable et impartial, soient réglées par le législateur qui en fixerait les conditions, de manière à proscrire les récusations fantaisistes. Mais il est possible, en attendant que le législateur intervienne, que le juge constitutionnel s’oblige, avec mesure, au respect de ces obligations qui relèvent de la déontologie du juge et de sa conscience. Il s’affirmera ainsi aux yeux de tous comme l’unique véritable garant des droits et de la liberté, et la pièce maîtresse de la construction du nouvel État de droit démocratique.

Conclusion

87 Le juge constitutionnel africain n’est pas cet homme seul sur son île déserte que l’on voudrait qu’il soit, décidant librement et souverainement, en toute virtualité, de la loi [157]. Il vit dans une société politique dont il est membre et acteur, et qui réagit sur lui.

Si le juge constitutionnel est censé avoir fait table rase de ses engagements et des investissements précédents, pour être désormais animé par le seul souci du respect de la norme constitutionnelle, cette représentation comporte une large part d’artifice : les éléments autour desquels sa personnalité a été structurée ne disparaissent pas pour autant […] ; les dispositions acquises, les services construits, les schémas de pensées élaborés continueront à peser sur le comportement qu’il adoptera en tant que juge [158].

89 Le juge constitutionnel, homme avec ses passions, ses craintes et ses faiblesses, « dont il ne peut se départir totalement et volontairement pour les besoins de ses fonctions [159] », est une pièce d’un système politique et humain complexe dont il ne peut se détacher. Il n’y a pas lieu de s’en émouvoir, il suffit d’en prendre conscience.

90 Prendre conscience et chercher à assurer, malgré cela, l’indépendance du juge à l’égard du pouvoir politique et à l’égard de l’opinion publique qui se manifeste de plus en plus bruyamment et qui risque de conduire à une « justice d’opinion », réminiscence perverse de la « justice populaire d’antan » [160]. Le droit comparé, la jurisprudence américaine notamment, offre l’exemple de cette justice constitutionnelle « décomplexée » où les juges, nommés à cause de leur comportement antérieur, affichent, à travers des opinions dissidentes, leur appartenance politique, tout en déclarant servir le droit. Il en a été ainsi à l’occasion de l’arrêt Bush v. Gore rendu par la Cour suprême des États-Unis [161]. De même, le précédent du président Roosevelt qui a eu du mal à faire passer sa politique (le New Deal) à la Cour suprême des États-Unis majoritairement composée de juges conservateurs dans les années 1930 demeure encore vivace. Mastor et Hourquebie ont-ils tort lorsqu’ils affirment que « le sempiternel débat relatif à la neutralité totale sera vain tant que ce seront des hommes et non des dieux ou des machines qui rendent la justice [162]? ». Tout comme Milacic qui estime qu’il est vain d’espérer une neutralité désincarnée du juge [163]?

91 L’examen de la jurisprudence des juridictions constitutionnelles africaines révèle que l’action de ces juridictions est largement conditionnée par la situation politique et sociale nationale. Dans les pays où règne un fort consensus social sur les valeurs proclamées dans la Constitution, le juge constitutionnel se montre plus audacieux, en « disciplinant » le politique pour mieux servir le droit (Bénin, Niger, et Ghana). En revanche, lorsque la Constitution est intervenue dans des clivages politiques opposés, ou lorsque le pouvoir est aux mains d’une autorité forte, le juge constitutionnel a du mal à faire preuve d’audace, comme pour ne pas gêner le pouvoir. Il en est de même lorsque la Constitution est perçue comme une arme contre ceux qui étaient au pouvoir au moment de l’avènement de la démocratie. En somme, la situation politique et sociale nationale « fait » le juge constitutionnel. Il est difficile en effet pour le juge constitutionnel, appelé à arbitrer entre le juridique et le politique, étroitement liés, d’être tout à fait neutre dans un climat très partisan.

92 En attendant cette évolution souhaitable, commettrait-on un sacrilège en reconnaissant que les Cours constitutionnelles africaines, prudentes dans la mise en œuvre de leurs compétences sensibles [164], « n’hésitent pas à les interpréter avec un certain effet utile destiné à servir le droit et la Constitution ? » et que « la trajectoire constitutionnelle des États d’une part et l’essentialité de l’élection présidentielle […] d’autre part font que, peut-être, […] dans certaines régions d’Afrique francophone plus qu’ailleurs, les Cours constitutionnelles sont les vrais “gardiens des promesses” » [165].

Date de mise en ligne : 25/09/2017

https://doi.org/10.3917/rfdc.111.0641

Notes

[1]
J. Rivero, « Fin d’un absolutisme », in Le Conseil constitutionnel et les libertés, Paris, Economica, 2e éd., PUAM, coll. Droit public positif, 1987, p. 139.
[2]
J. Leca, M. Grawitz, Les Cours constitutionnelles, Paris, Puf, 1985, pp. 406-407 ; L. Favoreu, Les Cours constitutionnelles, P.U.F, 1992, cité par F. Moderne, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique », in G. Conac (dir.), Les Cours suprêmes en Afrique, t. 2, Paris, Economica, 1983, p. 19 ; F. Hourquebie, W. Mastor, « Les Cours constitutionnelles suprêmes étrangères et les élections présidentielles », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, janvier 2012, n° 34, pp. 143-162.
[3]
O. Duhamel, Y. Meny, Dictionnaire constitutionnel, Paris, Puf, 1992, pp. 556-558.
[4]
Le bloc de constitutionnalité comprend la Constitution, le Préambule de 1958 qui renvoie à celui de la Constitution de 1946, à la Déclaration des Droits des citoyens de 1789, aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » que le juge constitutionnel « dégage » de ces textes ou de leur esprit, et la Charte de l’environnement de 2004.
[5]
L. Favoreu et autres, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 16e éd., 2014, pp. 242-248.
[6]
A l’exception de Djibouti, de Madagascar et de la République démocratique du Congo.
[7]
A. Kpodar, « Réflexions sur la justice constitutionnelle à travers le contrôle de constitutionnalité de la loi dans le nouveau constitutionnalisme : le cas du Bénin, du Mali, du Sénégal et du Togo », RBSJA, 2006, n° 16, p. 17 ; HOLO (Th.), « Emergence de la justice constitutionnelle », Pouvoirs, 2009, n° 129 ; D. Kokoroko, « L’apport de la jurisprudence constitutionnelle africaine à la consolidation des acquis démocratiques », RBSJA, 2007, n° 18, pp. 87-128 ; A.S. Ould Bouboutt, « Les juridictions constitutionnelles en Afrique. Evolution et enjeux », AIJC, 1997.
[8]
G. Conac, « Le juge constitutionnel en Afrique : Censeur ou pédagogue », in Gérard Conac (dir.), Les Cours suprême en Afrique, t. 2, Paris, Economica, 1989, p. 8.
[9]
G. Conac, « Le juge et la construction de l’État de droit en Afrique francophone », in Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, l’Etat de droit, Paris, Dalloz, 1996, p. 106.
[10]
Ibid.
[11]
L’expression est de Georges Vedel, in D. Schnapper, Une sociologue au Conseil constitutionnel, Paris, Gallimard, essais, 2010, p. 49.
[12]
Elles prennent des appellations différentes suivant les pays : Conseil constitutionnel (Côte d’Ivoire, Burkina Faso…) ou Cour constitutionnelle dans la plupart des pays ; voir F. Hourquebie, W. Mastor, « Les cours constitutionnelles et suprêmes étrangères… », op. cit.
[13]
Au Bénin la Cour constitutionnelle statue également « obligatoirement » sur la constitutionnalité des actes réglementaires portant atteinte ou violant les droits fondamentaux et les libertés : art. 117, Constitution du 11 déc. 1990.
[14]
F. Hourquebie, W. Mastor, « Les cours constitutionnelles suprêmes … », op. cit., p. 4 sq.
[15]
Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre XI, Chap. VI, p. 8, éd. d’Amsterdam, 1767.
[16]
H. Kelsen, Théorie Pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, 2e éd., 547 p.
[17]
M. Troper, « Le Constitutionnalisme entre droit et politique », consultable sur http://www.u.picardie.fr/curapp-revues/root/29/troper.pdf.
[18]
G. Calvès, « Le juge constitutionnel entre droit et politique : Une brève présentation de la querelle des “principes neutres” », sur http://www.juspoliticum/le-juge-constitutionnel-entre.html, p. 1.
[19]
C. Wiener, « La justice constitutionnelle : entre droit et politique ? », in Mélanges Jacques Chevallier, Penser la Science administrative dans la post-modernité, Paris, LGDJ, 2013, p. 273 sq.
[20]
M. Troper, op. cit., p. 82.
[21]
M. Fatin-Rouge Stéfanini, « Les qualités d’une Cour constitutionnelle : retour sur la dénomination du Conseil constitutionnel et la contestation de son caractère de juridiction en comparaison avec le cas de la Belgique », sur http://www.droitconstitutionnel.org, p. 2.
[22]
Ils sont généralement nommés par le Président de la République et les présidents des assemblées parlementaires. Pour une vue d’ensemble des modalités de nomination dans quelques pays africains, voir K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », thèse de doctorat de l’université de Lomé, 6 avril 2012, p. 363 sq.
[23]
L’élection par les Assemblées n’exclut pas la fidélité au parti qui a proposé le nom de l’élu. Lire F. Hourquebie, W. Mastor, « Les Cours constitutionnelles et suprêmes… », op. cit., p. 1.
[24]
Une décision de la Cour du Niger de juin 2009 annule un décret du président Mahamadou Tandja convoquant le corps électoral en vue du référendum constitutionnel modifiant la disposition limitant le nombre des mandats présidentiels à deux. Pour le Bénin, voir la décision baptisée « Consensus national » : Cc, décis. n° 2006-074 du 6 juillet 2006 et celle dite « options fondamentales » de la conférence nationale : Cc, décis. n° 11-067 du 20 octobre 2011, Rec., 2011, pp. 342-346.
[25]
Le néolibéralisme, né après la crise pétrolière de 1973, a propulsé les valeurs libérales et individuelles, désormais considérées comme « fondamentales », au détriment des valeurs collectives, démocratiques (ou politiques) issues de la seconde guerre mondiale. En Afrique, les constitutions néolibérales ont été adoptées après la chute du mur de Berlin le 9 novembre 1989. Cf. S. Milacic, « Le juge constitutionnel dans l’État de droit, libéral et démocratique, Entre les libertés juridiques et la démocratie politique », in Mélanges en l’honneur de Jean Du Bois De Gaudusson, Espaces de service public, Bordeaux, P.U., 2014, pp. 1279 s.
[26]
Pour l’auteur, les technologies sont des instruments d’action induits par des valeurs fondatrices des systèmes, op. cit., p. 1286.
[27]
L. Favoreu, « La légitimité du juge constitutionnel », Revue Internationale de droit comparé, vol. 46, n° 2, 1994, p. 571 ; ég., M. Fatin-Rouge Stefanini, op. cit., p. 10.
[28]
Le plus souvent entre le vote d’une loi marqué par un affrontement entre la majorité et l’opposition au parlement.
[29]
C’est-à-dire, susceptible d’être expliquée par le seul recours aux instruments de la science juridique : S. Hennette-Vauchez, « Oxymore ou tautologie ? La notion de Judical Politics expliquée par la théorie du droit américaine contemporaine », Cahiers du Conseil constitutionnel, juillet 2008, n° 24, p. 1.
[30]
S. Milacic, op. cit., p. 1282.
[31]
C. Wiener, « La justice constitutionnelle : entre droit et politique ? » op. cit., p. 275.
[32]
M. Troper, « Le constitutionnalisme entre droit et politique », consultable sur http://www.u.picardie.fr, p. 84.
[33]
Idem.
[34]
S. Hennette-Vauchez, op. cit. ; sur http://www.conseil-constitutionnel/français/nouveaux-cahiers15/092014, p. 2 ; S. Milacic, Ibid., p. 1286 : B. Chantebout et D. Rousseau cités par C. Wiener sont du même avis, op. cit., p. 283.
[35]
S. Milacic, op. cit., p. 1286.
[36]
J-M. Denquin, Science politique, Paris, PUF, 1992, p. 39. Pour l’auteur, est « indécidable » un problème pour lequel il n’existe pas, en droit et non en fait, de procédure permettant de choisir sur les bases objectives entre les solutions possibles : exemple, la durée optimale du mandat présidentiel. La « préférence », qui affirme la valeur de la subjectivité, repose sur le droit reconnu aux individus d’avoir une opinion personnelle et de la faire valoir.
[37]
Comme le droit en général, la constitution est « un compromis politique », V. S. Milacic, Ibidem., p. 1282.
[38]
D. Kokoroko, « Réflexion sur la limitation jurisprudentielle du pouvoir de révision constitutionnelle », non publié, p. 18.
[39]
Constitution togolaise du 27 septembre 1992 révisée par la loi n° 2002-029 du 31 décembre 2002.
[40]
Constitution béninoise du 11 décembre 1990.
[41]
Les constitutions sénégalaise (art. 96 et 86) et malienne (art.86) énoncent des compétences similaires.
[42]
Les Constitutions de la Côte d’Ivoire du 23 juillet 2000 (art. 94) et du Burkina Faso (art. 152, rédaction Loi n° 003-2000/AN du 11 avril 2000) mentionnent la régularité de l’élection présidentielle et des législatives dans les compétences de l’organe constitutionnel, y compris la proclamation des élections locales (Burkina Faso).
[43]
S’agissant notamment de la régulation des compétences respectives de l’exécutif et du législateur, la mission du juge consiste à dire si la matière sur laquelle est intervenu le législateur ou l’exécutif relève du domaine de la loi ou de celui du règlement. Pour la préservation du domaine de la loi, v. Cc, Bénin, Cc, décis. n° 08-066, 26 mai 2008, invalidant un décret ; Cc, décis. n° 02-023, 3 avril 2002, Rec. p. 105. Pour la préservation des compétences du pouvoir judiciaire, même Cour, Cc, décis. n° 00-005, 26 janvier 2000 et Cc, décis. n° 07-175, 27 décembre 2007 ; citées par K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », op. cit., pp. 236-237 (notes 903 et 904) ; ég. G. Badet, « Les attributions originales de la Cour constitutionnelle du Bénin, blog », la-constitution-en-afrique.org, 3 sept. 2013.
[44]
Hypothèse où majorité présidentielle et parlementaire appartiennent à des camps politiques opposés.
[45]
Il en a été ainsi de juin 1994 à août 1996 entre le Président G. Eyadèma et son Premier ministre E. Kodjo. V. K. Ahadji-Nonou, « Le Premier ministre en Afrique noire francophone : étude de quelques exemples récents », Revue Nigérienne de Droit, revue semestrielle, novembre 1999, n° 01, pp. 25-76.
[46]
Entre le Président Ali Seïbou et le Premier ministre Mahamane Ousmane : la chambre constitutionnelle de la Cour suprême s’est prononcée sur la décision du chef d’État de fixer unilatéralement l’ordre du jour du conseil des ministres er sur son refus de promulguer les lois votées par le parlement. Arrêt n° 95-05/ch. const, 5 septembre 1995, JORN, spécial n° 7 du 6 sept. 1995, p. 3.
[47]
En juillet 1996, le Président malgache Zafy refuse de promulguer des lois votées par le parlement. Saisi par des députés, la Haute cour constitutionnelle prononce le 4 septembre 1996 l’empêchement définitif du président pour n’avoir pas respecté les délais constitutionnels et avoir rattaché aux services de la présidence l’inspection générale de l’administration qui relève en principe du Premier ministre. Cf. K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », op. cit., pp. 249-250, note 954.
[48]
Le contentieux électoral en Afrique a fait l’objet d’une abondante littérature. Par ex. : J. Du Bois De Gaudusson, « Les élections entre démocratie et crises : l’enjeu stratégique des opérations électorales », in Jean-Pierre Vettovaglia (Prés.), Démocratie et élections dans l’espace francophone, Bruxelles, Bruylant, 2010 ; E.H.O Diop, « La crise des commissions électorales africaines », Mélanges J. du Bois De Gaudusson, Espace de service public, Presses universitaires de Bordeaux, 2013, pp. 171-206 ; D. Kokoroko, « Les élections disputées : réussites et échecs », Pouvoirs, 2009/2, n° 129, pp. 115-125 ; D. Kokoroko, « L’apport de la jurisprudentielle… », op. cit., pp. 87-128 ; S. Bolle, « Les juridictionnelles constitutionnelles africaines et les crises électorales », in 5e congrès de l’Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du français, Cotonou, 22-28 juin 2008 (http://www.laconstitution-enafrique.org) ; F. Meledje Djedro, « Le Contentieux électoral en Afrique », Pouvoirs, 2009, n° 129, p. 143 ; B. Genevois, « Le nouveau rôle du juge de l’élection », Pouvoirs, 1994, n° 70, p. 77 ; A. Kpodar, « Bilan sur un demi-siècle de constitutionnalisme en Afrique noire francophone », in Actes du Colloque international de Lomé portant sur le sujet de l’article, 2012, p. 11 sq (non publié).
[49]
G. Conac, « Quelques réflexions sur le nouveau constitutionnalisme africain », in Francophonie et Démocratie, Symposium international sur le bilan des pratiques de la démocratie des droits et des libertés dans l’espace francophone, Bamako, 1er -3 novembre 2000, p. 31.
[50]
Au Congo-Brazzaville, la campagne pour la présidentielle de 1997 a opposé deux clans militaires ; le vainqueur fut proclamé président de la République sans élection préalable. Au Togo (présidentielle de 2005), au Zimbabwé (2007) et au Kenya (2008), les affrontements post-électoraux ont fait des centaines de morts.
[51]
F. D. Meledje, « Faire, défaire et refaire la Constitution en Côte d’Ivoire : un exemple d’instabilité chronique », in Ch. Fombad, Chr. Murray, Eds., Fostering Constitutionalism in Africa, PULP, 2010, pp. 309-339 ; A. Kpodar, « Politique et ordre juridique : les problèmes constitutionnels posés par l’accord de Linas-Marcoussis du 23 janvier 2003 », Revue de la recherche, Droit prospectif, 2005, p. 2504 sq.
[52]
Par exemple, la décision N° E-002-03 du 6 mai 2003 par laquelle la Cour constitutionnelle du Togo a rejeté le recours du candidat Gilchrist Olympio contre la décision de la Commission nationale électorale (CEN) rejetant son dossier de candidature jugé incomplet : absence de l’acte de domiciliation et du quitus fiscal (Procès-verbal de délibération de la CEN du 2 mai 2003). De même, la décision Cc, décis. n° 1/E/2012 du 27 janvier 2012 du Conseil constitutionnel sénégalais pour l’élection présidentielle du 26 février 2012 contre la décision fixant la liste des candidats, a invalidé toutes les candidatures indépendantes au motif qu’elles étaient incomplètes ; lire I. Madior Fall, « La Construction des régimes politiques en Afrique : insuccès et succès », Afrilex, janvier 2014, p. 26, notamment note 191 ».
[53]
K. Dosso, « Les pratiques constitutionnelles dans les pays d’Afrique noire francophone : cohérences et incohérences », Revue française de droit constitutionnel, 2012/2, n° 90, pp. 57-85, not. p. 64 de la version électronique.
[54]
La chambre constitutionnelle de la Cour suprême du Togo a annulé les opérations électorales dans cinq circonscriptions lors des législatives de janvier 1994 pour des motifs divers : violences, destruction d’urnes et de procès-verbaux, violence physique contre les agents électoraux, etc.
[55]
Le Conseil constitutionnel ivoirien proclamant A. D. Ouattara élu après avoir déclaré L. Gbagbo élu à la suite de la présidentielle de 2010 est un cas exceptionnel de pression du politique sur le juge constitutionnel ; lire F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., pp. 4-5.
[56]
Sur la légitimité du juge constitutionnel, voir la communication de Maurice Kamto au colloque de Cotonou en 2014.
[57]
Le juge exerce un contrôle rigoureux des pièces fournies par les commissions électorales et les requérants, invalide les résultats de bureaux de vote, redresse des erreurs matérielles, ainsi que le nombre de voix obtenues par chaque candidat, sans nécessairement annuler l’élection contestée. Ex. : Niger : Cc de transition, Cc, décis. n° 006/11/CCT/ME du 22 février 2011, http:/Cour-constitutionnelle-niger.org/documents. La jurisprudence française est claire sur ce point : les irrégularités relevées, aussi « regrettables » ou « condamnables » qu’elles soient, ne peuvent entraîner l’annulation de l’élection que « dans la mesure où (elles) ont remis en cause la volonté de l’électeur ». D. Schnapper, « Une sociologue… », op. cit., p. 228.
[58]
Cc, Togo, décis. n° 004/02 du 9 novembre 2002, in A. Assouma, op. cit., p. 75.
[59]
Cela fut le cas à la suite de plusieurs décisions déclarant, en France, des lois conformes à la Constitution ou protégeant le domaine du règlement ; F. Mitterrand s’indigne : « Le Conseil Constitutionnel, en se comportant comme l’agent empressé du pouvoir exécutif, a perdu le peu d’autorité morale qu’a priori certains lui avaient consentie » ; V. D. Schnapper, op. cit., p. 82.
[60]
Cette formule exprimée dès 1921 à propos du rôle de la Cour suprême des États-Unis par M. Giard, a été introduite en France en 1975 par Jean Rivero dans sa note sous l’arrêt DC 75-54, AJDA, mars 1975, p. 137 : « Le gouvernement des juges commence précisément au moment où ceux-ci s’écartent de la lettre des textes constitutionnels au respect desquels ils doivent veiller pour en faire les réceptacles de leur idéologie propre, opposée à celle que reflète la loi », in D. Schnapper, « Une sociologue… », Ibidem, p. 79 ; voir E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience amère du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Paris, Giard, 1921, Dalloz, 2005, p. 276.
[61]
Pour des exemples de récriture de dispositions de lois organiques ou du règlement intérieur de l’Assemblée nationale béninoise à la suite de déclarations de conformité sous réserve d’observations par la Cour constitutionnelle du Bénin, lire D. Gnamou, « La Cour constitutionnelle du Bénin en fait-elle trop ? », op. cit., p. 701 sq.
[62]
Nous réservons les deux hypothèses suivantes : 1) celle où, majorité parlementaire et majorité présidentielle correspondant, le contrôle du juge constitutionnel, saisi soit par le président de l’Assemblée nationale (ou du Sénat), soit par le Premier ministre, soit même par le président de la République, a généralement pour but soit de faire respecter la répartition des compétences opérées par la Constitution entre la loi et le règlement, soit de déclarer non conformes à la Constitution des amendements introduits par le parlement ; 2) celle où les deux majorités relevant de camps différents (hypothèse de cohabitation), le juge est saisi par une des autorités citées ci-dessus ; il y a alors un véritable « différend » politique sur lequel le juge constitutionnel doit se prononcer.
[63]
Art. 106, Constitution togolaise et art. 124, al 3, Constitution béninoise du 11 décembre 1990.
[64]
A. Lancelot, « La légitimité du juge constitutionnel », in Actes du Colloque, La Légitimité des Juges, Toulouse, 29-30 octobre 2003, 6 p.
[65]
Au Bénin (art.115 de la Constitution), en Côte d’Ivoire (art. 88) et au Burkina Faso (art. 152), les membres sont nommés pour partie par le président de la République et pour partie par le président de l’Assemblée nationale. Au Sénégal, les 5 membres sont tous nommés par le président de la République (art. 93). Au Mali (art.85), les deux autorités nomment chacune 3 membres, le Conseil supérieur de la magistrature en désigne 3. Au Togo, le président de la République nomme 3 membres, l’Assemblée nationale et le Sénat en choisissent chacun 3 ; en attendant la mise en place du Sénat, l’Assemblée élit 6 (art. 100).
[66]
Pour une vue synthétique de la doctrine sur ce point, lire K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », op. cit., p. 271 sq.
[67]
P. Avril, « Le Conseil constitutionnel est-il toujours le bras armé du gouvernement dans le parlementarisme rationalisé ? », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, 2016/1, n° 50, pp. 39-49.
[68]
Par exemple, la Cour suprême des États-Unis, le Tribunal fédéral de Karlsruhe en Allemagne, et la Cour constitutionnelle italienne dont personne n’oserait mettre en doute le professionnalisme et l’indépendance.
[69]
J.-L. Atangana Amougou, « La Cour constitutionnelle béninoise : Un modèle de justice constitutionnelle en Afrique ? », in Mélanges Maurice Ahanzo Glélé, L’Harmattan, 2014, op. cit., p. 647 sq.
[70]
« La Cour constitutionnelle du Bénin en fait-elle trop ? », in Mél. Glèlè, op. cit., p. 687 sq.
[71]
Une Cour qui rendrait des décisions dans un sens ou dans l’autre exclusivement perdrait toute crédibilité.
[72]
Au Togo, 6 des 9 membres sont élus par l’Assemblée nationale.
[73]
H. Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution », RDP., 1928, p. 227.
[74]
D. Schnapper, Ibidem, p. 184. Les nouveaux qui y arrivent avec des idées préconçues s’en étonnent. Ils y constatent que le Sage a une certaine idée de l’État de droit, qu’il est habité d’un sentiment de responsabilité : « Impressionnés par la compétence de mes collègues sur les sujets les plus complexes, par la rigueur juridique des uns, par la modération des autres […], par l’impartialité de tous, je constatais que c’était toujours le bon sens qui l’emportait… ».
[75]
9 ans non renouvelables en France.
[76]
Cité par D. Schnapper, op. cit., p. 197.
[77]
D. Schnapper, op. cit., p. 194.
[78]
Voir l’hebdomadaire « Le Point », février 1998, n° 1328, cité par Y. Guena, « Le rôle du Conseil constitutionnel français », consultable sur www.conseil.constitutionnel.fr/conseil.constitutionnel, p. 10.
[79]
S. Milacic, « Le juge constitutionnel… », op. cit., p. 1304.
[80]
Le juge de droit commun ne peut ignorer le substrat humain et social du problème qui lui est soumis Ibidem, p. 1286.
[81]
Ibidem, p. 1301.
[82]
Lire S. Milacic, op. cit., pp. 1291-1292.
[83]
Il s’agit d’une appellation générique. Certains États ne disposent pas de Cours mais de Conseils constitutionnels.
[84]
Dans l’hypothèse de décisions favorables au droit, on peut noter une pression à la fois du pouvoir, mais aussi de catégories sociales (grèves, manifestations de rue).
[85]
V. Organisation internationale de la francophonie, « Aspects du contentieux électoral en Afrique », 1998 ; A. Fall, « Le juge, le justiciable et les pouvoirs publics : pour une appréciation concrète de la place du juge dans les systèmes politiques en Afrique », in Jacques-Yvan Morin et Ghislain Otis (dir.), Les défis des droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant/AUF, 2000, cité par F. Hourquebie, W. Mastor, Les cours constitutionnelles…, op. cit., p. 5., voir note 43, p. 8.
[86]
Le Conseil constitutionnel constate que « le poste de Président de la République ne peut souffrir de vacance, même pas un instant, étant donné les grands préjudices que cela entraînerait […] ; F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., pp. 5-6 ; V. ég. Délégation à la paix, à la démocratie et aux droits de l’homme, rapport sur l’état des pratiques de la démocratie, des droits et des libertés dans l’espace francophone, Bamako, dix ans après, OIF, 2010, p. 26.
[87]
F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., pp. 5-6 ; O. Mahmoud, M. Mohamed Saleh, « À propos de la décision du Conseil constitutionnel du 15 avril sur la vacance de la présidence de poste de la République », http://www.ufweb.org article 2153.
[88]
Le retard était imputable aux partisans de Gbagbo qui s’étaient introduits sur le plateau de télévision pendant que la commission électorale proclamait les résultats et avaient déchiré les procès-verbaux des résultats en direct.
[89]
« […] Que ces agissements montrent suffisamment dans plusieurs bureaux de vote que le scrutin ne s’est pas déroulé dans les conditions de liberté, d’égalité et de secret prescrites par la Constitution en son article 32 ». F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., p. 5.
[90]
C. Wiener, « La justice constitutionnelle : entre droit et politique ? », op. cit., pp. 279-280.
[91]
Le fait, qu’en France, la célèbre décision de 1971 sur la liberté d’association soit intervenue après le départ du général de Gaulle du pouvoir est révélateur.
[92]
Lire F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., p. 3.
[93]
Avis n° 02/cc du 25 mai 2009, http://cour-constitutionnelle-niger.org
[94]
Arrêt n° 004/CC/ME, http://cour-constitutionnelle-niger.org
[95]
D. Kokoroko, « Réflexion sur la limitation jurisprudentielle… », op. cit., p. 5, cite Maurice Hauriou sur la supra-constitutionnalité externe (note 27), Carl Schmitt (interne, note 28) et G. Burdeau (l’esprit des régimes, note 29).
[96]
Bénin, Cc, décis. n° 2006-074, 8 juillet 2006, Rec., 2006, pp.342-346 ; ég. D. Kokoroko, op. cit., p. 13.
[97]
A savoir, la forme républicaine et la laïcité de l’État ; l’atteinte à l’intégrité du territoire national ; le mandat présidentiel de cinq ans renouvelable une seule fois ; la limite d’âge de 40 ans au moins et 70 ans au plus pour tout candidat à l’élection présidentielle et le type présidentiel du régime politique au Bénin ». Même Cour, Cc, décis. n° 11-067 du 20 octobre 2011, Rec., 2011, pp. 451-454.
[98]
Certains diront « consensus national » ou « options fondamentales ».
[99]
Pour Jérémy Bentham l’effet utile est le principe de toutes les valeurs dans les domaines de la connaissance et de l’action ; J-L. Bentham, Introduction aux principes de la morale et de la législation, 1789 ; pour une critique de cette thèse, A. Senn, B. Williams, Utilitarism and Beyond, Cambridge, Londres, New York, Paris, 1982, pp. 42-52 ; A. Caille, Critique de la raison utilitaire, Paris, La Découverte, 1989, p. 24 sq.
[100]
En mettant en avant le risque de dépendance du juge vis-à-vis du pouvoir en place, on en oublie les formidables moyens de pression que peuvent constituer les partis politiques et les groupes d’intérêts.
[101]
Ch. Eisenmann, « La justice constitutionnelle dans la République fédérale d’Allemagne », cité par K. Hounake, « Les juridictions constitutionnelles dans les démocraties émergentes de l’Afrique noire francophone : Les cas du Bénin, du Gabon, du Niger, du Sénégal et du Togo », op. cit., p. 269.
[102]
« L’impartialité est une valeur subjective dont on ne peut être certain que lorsque le juge a rendu sa décision. L’indépendance, ou « l’absence de toute soumission des juges dans l’exercice de leurs fonctions juridictionnelles à des pouvoirs extérieurs », apparaît comme le moyen d’assurer l’impartialité et le triomphe du droit. Lire M.-A. Frison-Roche, « L’impartialité du juge », Dalloz, 1999, chron, p. 54. V. pp. 55-56 ; N. Fricero, « Impartialité », in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la Justice, Paris, PUF, 2004, p. 607 sq. ; C. Tournier, « De l’impartialité objective et subjective », RRJ, 2005-1, n° 107, pp. 243-245.
[103]
Cf. D. Schnapper, Une sociologue…, op. cit., p. 194.
[104]
Les constitutions africaines prévoient généralement une majorité des 4/5e des députés pour opérer une révision constitutionnelle sans passer par référendum.
[105]
L. Favoreu, « Le juge administratif a-t-il un statut constitutionnel ? », in Études offertes à Jean-Marie Auby, Paris, Dalloz, 1992, pp. 124-125.
[106]
Burkina Faso, Cc, décis. n° 2012-008/CC, 26 avril 2012, http://www.la-constitution-en-afrique.org/article-le-conseil-costitutionnel-annule-une-révision-dangereuse.
[107]
Bénin, Cc, décis. n° 06-074, 8 juillet 2008 ; v. B.S. Coulibaley, « La neutralisation du pouvoir constituant (à propos de la décision n° 06-074 du 8 juillet 2006 de la Cour constitutionnelle du Bénin », RDP, 2009, n° 5, p. 1493 sq.
[108]
5 ans renouvelable une fois au Bénin, 6 ans non renouvelable au Sénégal et en Côte d’Ivoire 9 ans non renouvelable au Burkina, 7 ans renouvelable une fois au Mali, 7 ans renouvelables sans limitation de durée au Togo.
[109]
F.J. Aïvo, Le juge constitutionnel et l’État de droit en Afrique : l’exemple du modèle béninois, Paris, L’Harmattan, 2006, p. 146.
[110]
Cf. article 115, avant dernier alinéa, de la Constitution béninoise. Cette disposition se retrouve dans les autres Constitutions d’Afrique noire francophone ; V. art. 3 Constitution togolaise du 27 sept. 92.
[111]
En ce qui concerne les professeurs d’universités, autorisés à conserver leurs fonctions universitaires ; ils demeurent néanmoins soumis, comme tous les autres membres, à l’obligation de réserve.
[112]
En raison de la mobilisation du suffrage universel, v. F. Hourquebie, W. Mastor, « Les Cours… », op. cit., p. 3.
[113]
D’autres Cours étrangères, telles que la Cour suprême des États-Unis ont également rendu des décisions fort critiquées sans que leur légitimité ait été remise en cause ; lire O. Duhamel, « US Suprême Court, Bush v. Gore (00-949), 12 déc. 2000, Dalloz, 2000, n° 5, Point de vue, p. 388 ; ég. M. Rosenfeld, « Bush v. Gore : Three Strikes for the Constitution, the Court, and Democraty, but there is always next season, in 531 US 98 (2000), p. 114 ; version en français in CCC, 2003, n° 13 ; J. Rosen, « L’affaire Bush v. Gore ou le déshonneur de la Cour suprême des États-Unis », Revue internationale stratégique, 2001, n° 42, pp. 53-57.
[114]
Propos du juge américain Stevans, opinion dissidente sur l’affaire Busch v. Gore ; in F. Hourquebie, W. Mastor, op. cit., p. 4.
[115]
F. Hourquebie, M.-C. Ponthoreau (dir), La motivation des décisions des cours suprêmes et cours constitutionnelles, Bruxelles, Bruylant, 2012, 308 p.
[116]
V. nos observations sur la décision de la Cour constitutionnelle togolaise sur les compétences de la Haute Autorité de l’Audiovisuel et de la communication, Revue Togolaise de Sciences Juridiques, 2013, n° 5, pp. 148-156.
[117]
Cc du Bénin, n° 05-124 du 7 octobre 2005, à consulter sur www.cour-constittutionnemme-benin-org, ég. I. Madior Fall, La construction des régimes politiques en Afrique…, op. cit., pp. 24-25.
[118]
Conseil constitutionnel du Sénégal, décision du 26 mars 2001, rapportée par I. Madior Fall, op. cit., p. 33.
[119]
Elle a été utilisée pour la première fois – sans texte – en France dans la décision DC 59-2 déclarant que les articles 48-6, 130-1 et 144 du Règlement de l’Assemblée nationale étaient conformes à la Constitution « sous réserve des observations qui suivent » et dans la décision DC 84-181 sur la loi relative aux entreprises de presse : « Sous les strictes réserves énoncées plus haut… », in D. Schnapper, op. cit., pp. 95-96 et p. 382.
[120]
Pour une jurisprudence semblable de la Cour fédérale de Karlsruhe, voir D. Schnapper, Ibid., pp. 97-98.
[121]
A. Viala, Les réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ, 1999, p. 45.
[122]
D. Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, Paris, Montchrestien, 1992, p. 104 sq. ; Th. Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France et en Italie, Paris, Economica, PUAM, 1997 ; A. Viala, op. cit. ; in D. Schnapper, op. cit., p. 96 ; S. Bolle, « La Constitution Glèlè en Afrique : Modèle ou contre-modèle ? », Mélanges Glèlè, op. cit., pp. 262-263 ; D. Gnamou, « La Cour constitutionnelle du Bénin en fait-elle trop ? », op. cit., p. 701.
[123]
V. Cc, décis. n° 09-120 du 6 octobre 2009 sur la loi portant code de procédure civile, sociale et administrative, et Cc, décis. n° 11-011 du 25 février 2011, citées par Dandi Gnamou, op. cit., p. 703, note 89.
[124]
L’expression est de P. Avril, J. Gicquel, Le Conseil constitutionnel, Paris, Montchrestien, 1993, p. 109 ; S. Bolle, op. cit., p. 263.
[125]
Gabon, Cc, décis. n° 016 bis des 12, 13 et 14 octobre 1992 ; Cc de l’Union des Comores, Arrêt n° 04-003/CC du 23 déc. 2004 ; Cc de la République Centrafricaine, Décis. n° 004/008/CC du 2 octobre 2008, à consulter sur http://www-la-constitution-en-afrique. V. ég. S. Bolle, op. cit., Id.
[126]
J.-L. Atangana Amougou, « La Cour constitutionnelle béninoise : Un modèle… », op. cit., p. 655.
[127]
Qui « participe, ainsi, à la construction de l’État de droit substantiel appliquant, à l’occasion de son contrôle, le droit constitutionnel substantiel » ; R. Drago, Contentieux constitutionnel français, Paris, PUF, 2006, 2e éd., p. 68.
[128]
G. Vedel, P. Delvolve, Droit administratif, Paris, PUF, 8e éd., p. 800 ; J. Rivero, Droit administratif, Paris, Dalloz, 1980, 9e éd., p. 263.
[129]
L. Habib, « La notion d’erreur manifeste d’appréciation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », RDP, 1986, p. 403.
[130]
L’article 117 de la Constitution béninoise donne compétence à la Cour constitutionnelle pour connaître des recours contre les actes réglementaires qui portent atteinte ou violent les droits fondamentaux.
[131]
Arrêté n° 93-068/MFPRA/MF/DA du 4 août 1993, Décision Cc, n° 18-94 du 3 juin 1994 ; J.-L. Atangana Amougou, op. cit., p. 656 ; de même, toujours sur le fondement de la rupture d’égalité, la décision du conseil des ministres du 10 septembre 2008 écartant un candidat de la liste arrêtée par les décrets n° 2008-609/PR et n° 2008-610/PR portant inscription et nomination de commissaires de police aux grades supérieurs au titre de l’année 2007, a été invalidée.
[132]
G. Braibant, « Le principe de proportionnalité », Mélanges offerts à Marcel Waline, Le juge et le droit public, Paris, LGDJ, 1974, t. 2, p. 298.
[133]
Décis. n° 08-010 du 17 janvier 2008.
[134]
Sur le rapprochement entre renvoi préalable et question préjudicielle, cf. X. Magnon, « La question prioritaire de constitutionnalité est-elle une question préjudicielle ? » AJDA, 2015, n° 5, pp. 254-259 ; G. Casu, « Le renvoi préalable. Essai sur l’unification préjudicielle de l’interprétation », Thèse de doctorat de l’Université de Lyon 3, soutenue le 9 décembre 2013, 527 p.
[135]
Constitution béninoise du 11 décembre 1990, art. 122. L’article 121, permet à la Cour constitutionnelle de se saisir d’office de la constitutionnalité des lois et des actes règlementaires portant atteinte aux droits fondamentaux.
[136]
M. Guillaume, « L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel : vers de nouveaux équilibres ? », Nouveau Cahiers du Conseil constitutionnel, janvier 2011, n° 30, p. 13.
[137]
G. Di Simmala, « Le Contrôle de constitutionnalité par voie d’exception : regard croisé France-Togo », non publié, p. 3.
[138]
C’est-à-dire avant tout débat au fond, art. 104, al. 6 de la Constitution togolaise.
[139]
Lire M. Guillaume, « L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel… », op. cit., p. 16.
[140]
C’est ce qu’a jugé le Conseil constitutionnel français dans sa Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010. La disposition législative interprétée par le juge constitue ce que la doctrine italienne appelle « le droit vivant ».
[141]
La loi organique française de 1958 relative au Conseil constitutionnel, modifiée en 2009 impose au Conseil d’État et à la Cour de cassation de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel lorsque la question posée est nouvelle ou présente un caractère sérieux, DC n° 2009-565 du 110 déc. 2009, décision Cc, p. 21 ; M. Guillaume, op. cit., p. 14.
[142]
Pour une illustration de la difficulté d’application de la théorie de l’acte clair, V. : CEDH, 4 septembre 2012, n° 30123/10, José Luis Ferreira Santos Pardal c/Portugal et n° 6459/07, Kirkorian c/France ; 6 déc. 2012, n° 12323/11, Michaud c/France, AJDA, 2013, 165, chron. L. Burgorgne-Larsen, D. 2013. 284, obs., note F. Defferard.
[143]
La Constitution béninoise donne le pouvoir d’auto-saisine à la Cour constitutionnelle, cf. article 121.
[144]
Pour un refus – critiqué – par un tribunal d’instance du Togo de renvoyer à la Cour constitutionnelle la question d’inconstitutionnalité soulevée par un plaideur, v. Trib. 1re inst. de Kévé, jugement n° 001/07, in G. M. Nahm-Tchougli, « L’exception d’inconstitutionnalité en droit togolais », consultable sur http://www.courconstitutionnelle.tg.
[145]
T. Olson, « La parité (la portée par ricochet des réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel) ». Conclusions sur CE, 22 juin 2007, M. Lesourd, RFDA, n° 5, 2007, p. 1077-1085.
[146]
Cc, décis. n° 2001-45, 12 janvier 2002, loi de modernisation sociale. V. D. Schnapper, « Une sociologue… », op. cit., pp. 97 et 384.
[147]
D. Levy, « La question prioritaire de constitutionnalité : de la culture de la loi à la culture de la Constitution », Regards sur l’actualité, février 2011, n° 368, p. 29.
[148]
Article 61-1 de la Constitution française de 1958, issu de la rédaction de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. La QPC a été instituée par la loi organique du 10 décembre 2009.
[149]
E. Cartier, « La récusation et le déport devant le Conseil constitutionnel : Cote mal taillée ou réelle avancée ? », Petites affiches, 05 mai 2011, n° 89, p. 22.
[150]
Adopté le 4 février 2010.
[151]
À lire, ainsi qu’un commentaire dudit règlement intérieur par Marc Guillaume, secrétaire du Conseil constitutionnel, in Gazette du Palais, 23 février 2010, n° 54, pp. 10-26.
[152]
N. Fricero, S. Antipolis, « Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l’exigence commune d’impartialité », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2013/3, n° 40, p. 38.
[153]
CEDH, Micallef c/Malte, 15 janvier 2008, n° 17056/06, § 73 ; puis 15 octobre 2009, § 95.
[154]
Alinéa 4 de l’article 4 du règlement intérieur.
[155]
Respectivement par le code de procédure civile et le code de justice administrative. La Cour de cassation juge que la liste des 8 causes de récusation énumérées n’est pas limitative.
[156]
CEDH, 8 février 2000, « Mc Gonnell c/Royaume-Uni, req. n° 28488/95 », N. Perlo, « Les premières récusations au Conseil constitutionnel : réponses et nouveaux questionnements sur un instrument à double tranchant », p. 10.
[157]
S. Milacic, op. cit., p. 1304.
[158]
J. Chevallier, « Le juge constitutionnel et l’effet Becket », in Mélanges Louis Favoreu, Le renouveau du droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2007, p. 92 ; R. De Lacharrière, « Opinion dissidente », Pouvoirs, 1980, n° 13, p. 133 sq.
[159]
S. Milacic, op. cit., p. 1285.
[160]
Ibidem., p. 1305.
[161]
J. Rosen, Affaire Bush v. Gore, op. cit., pp. 53-57.
[162]
F. Hourquebie, W. mastor, Les Cours constitutionnelles…, op. cit., pp. 3-4.
[163]
S. Milacic, op. cit., p. 1286.
[164]
Celles liées directement ou indirectement au contentieux de l’élection présidentielle.
[165]
A. Garapon, Le gardien des promesses. Justice et démocratie, Paris, Odile Jacob, 1996. in F. Hourquebie, W. Mastor, Les Cours constitutionnelles suprêmes étrangères…, op. cit., p. 3.

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Article de revue

Le juge constitutionnel africain francophone : entre politique et droit

Notes

I – Un cloisonnement illusoire de l’office du juge

A – la tentation d’hégémonie du politique

1 – Une tentation expliquée

2 – Une tentation manifestée

B – La propension juridique du juge constitutionnel

1 – Un juge au service du politique

2 – Un juge au service du juridique

II – Une harmonie politico-juridique inévitable

A – la neutralité absolue du juge improbable

1 – Un statut a priori garant de l’impartialité et de la neutralité du juge

2 – Une action du juge a priori respectueuse du droit

B – l’impact des habits neufs du juge constitutionnel

1 – Un usage efficient du contrôle par voie d’exception

2 – Un recours judicieux aux techniques innovantes

Conclusion

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Notes

I – Un cloisonnement illusoire de l’office du juge

A – la tentation d’hégémonie du politique

1 – Une tentation expliquée

2 – Une tentation manifestée

B – La propension juridique du juge constitutionnel

1 – Un juge au service du politique

2 – Un juge au service du juridique

II – Une harmonie politico-juridique inévitable

A – la neutralité absolue du juge improbable

1 – Un statut a priori garant de l’impartialité et de la neutralité du juge

2 – Une action du juge a priori respectueuse du droit

B – l’impact des habits neufs du juge constitutionnel

1 – Un usage efficient du contrôle par voie d’exception

2 – Un recours judicieux aux techniques innovantes

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