I – UNE ARGUMENTATION TROP SUPERFICIELLE

8 Le Conseil constitutionnel a toujours fait preuve d’une certaine sobriété dans la rédaction de ses décisions comparé à la majorité des Cours constitutionnelles étrangères. Cette sobriété s’explique à la fois par la tradition française en matière de rédaction de décisions de justice mais également par le souci, louable, de ne pas s’enfermer dans des raisonnements qui deviendraient vite obsolètes ou donnant lieu à des interprétations non souhaitées. La sobriété permet au fond la maîtrise de la jurisprudence. Pour autant, il n’y a pas lieu de confondre la sobriété et l’absence, ou du moins l’insuffisance manifeste, d’argumentation. Or, la différence entre la rédaction de cette décision et celle de la décision LOPPSI II [3], par exemple, intervenant également sur une question d’ordre public, ne peut pas laisser le lecteur et encore moins le commentateur indifférent.

9 Tout d’abord, les normes de références utilisées pour le contrôle de constitutionnalité sont simplement énoncées et ne servent pas directement l’argumentation du Conseil constitutionnel. Quatre dispositions constitutionnelles sont rappelées au considérant n° 3 de la décision : les articles 4, 5 et 10 de la DDHC de 1789 et l’alinéa 3 du préambule de la Constitution de 1946. De l’interprétation des articles 4 et 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, une règle classique en matière de police et d’ordre public émerge : « la liberté est la règle, la restriction (la mesure de police) l’exception ». Il aurait pu en découler logiquement le rappel du principe des interdictions générales et absolues, d’un contrôle maximum exercé sur une restriction maximale à une liberté ou encore d’une interprétation stricte de la notion « d’action nuisible à la société ». L’interdiction de la dissimulation du visage est d’autant plus générale et absolue, qu’il en découle en pratique que le port du voile intégral sera réservé à la sphère strictement privée et aux lieux de culte. Certes, il est possible de porter le voile intégral en voiture si l’on est passager – car il est interdit de conduire avec le voile – tout comme il est aussi permis de se voiler dans les locaux d’une entreprise [4] ou d’une association. Toutefois, la circulaire du 31 mars 2011 précise que dans l’espace de l’entreprise ou de l’association destiné à l’accueil du public, la dissimulation du visage est interdite [5]. Lorsqu’une personne se rend dans un hôtel, la dissimulation du visage n’est autorisée que dans sa chambre. Ce résidu de liberté autorisé par la loi n’a donc qu’un intérêt très limité car dans son foyer, sa chambre d’hôtel, la femme se découvre aux yeux de son mari et de ses enfants. Il en découle que le port du voile intégral, s’il est souhaité, ne présentera un intérêt, dans le cadre de la loi, que dans un lieu privé en présence de personnes étrangères au noyau familial. Si la validation de la disposition consistant à sanctionner pénalement la personne qui obligerait une autre personne à dissimuler son visage n’est pas contestable, et n’appelle d’ailleurs aucun commentaire particulier, il est complètement fait abstraction du cas le plus répandu en France où la femme se voile par conviction.

10 La référence à l’article 10 ne fait pas l’objet non plus de développements particuliers. Il justifie simplement la réserve d’interprétation qui souligne que « l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public ne saurait, sans porter une atteinte excessive à l’article 10 de la Déclaration de 1789, restreindre l’exercice de la liberté religieuse dans les lieux de culte ouverts au public ». Dans la religion musulmane, des espaces sont réservés aux femmes dans les lieux de culte car hommes et femmes ne se mêlent pas.

11 La circulaire susvisée précise que cette autorisation vaut également à proximité des lieux de culte. Cela signifie que les femmes peuvent entrer intégralement voilées dans une église ou dans un temple car il n’est pas précisé que le lieu de culte où la dissimulation intégrale du visage est admise doit être un lieu d’exercice du culte musulman. Ainsi, le premier jour d’application de la loi, le 11 avril dernier, deux femmes portant le niqab ont manifesté devant la cathédrale de Paris. Ces deux femmes ont été conduites au commissariat non en raison du port du voile mais pour manifestation illégale.

12 Il n’est pas surprenant que le Conseil constitutionnel n’ait pas souhaité gloser davantage sur la restriction à l’exercice de la liberté religieuse car le port du voile intégral n’est pas reconnu par les représentants, notamment français, du culte musulman comme une obligation religieuse découlant du Coran et de la Sunna [6]. Le voile intégral est, dans certains États, comme le Pakistan, l’Afghanistan, l’Arabie Saoudite, plus rattachable à la culture qu’à la religion, même si la distinction entre les deux est parfois délicate, d’autant qu’il semblerait qu’il soit apparu à une période précédant l’islam, donc le culte musulman, en Asie [7]. Il convient également de souligner de très nombreux courants dans le culte musulman, comme il y a de nombreuses interprétations du Coran et de nombreuses coutumes religieuses issues à la fois d’une évolution des interprétations et d’une distinction difficile entre pratique cultuelle et pratique culturelle. Le port du voile intégral est la manifestation de l’une de ces interprétations.

13 Quant à l’égalité homme-femme, il semblerait que ce soit le point sur lequel l’argumentation du Conseil constitutionnel se veut être la plus solide soulignant que le législateur « a estimé que les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvent placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité ». À ce titre, à aucun moment, le Conseil constitutionnel ne fait cependant allusion à la situation de la femme qui souhaite par conviction, par liberté, par choix, se voiler intégralement. Or, parmi les femmes qui, jusqu’au 11 avril dernier, étaient intégralement voilées en France, combien l’ont fait par choix et combien par contrainte ? Ces femmes-là se sentent-elles en situation d’exclusion et d’infériorité ? Le port du voile, même s’il n’est pas la manifestation d’une obligation religieuse, ne peut-il pas être la manifestation d’un choix, une façon d’affirmer librement ses opinions, ses convictions religieuses voire même politiques, en résumé, son identité ? Le voile intégral serait l’expression d’une différence, d’une volonté de se démarquer et d’affirmer son appartenance à une communauté, qui peut-être rejette les valeurs de la République, mais il n’en reste pas moins que c’est un aspect de la liberté d’expression et de la liberté de manifester ses opinions. Il est vrai cependant que la liberté d’expression en France, qu’elle soit politique, religieuse ou autre, ne bénéficie pas d’un statut protecteur équivalent à celui que l’on trouve dans les pays anglo-saxons dont les États-Unis au premier chef. Par ailleurs, la France est particulièrement ferme sur ces questions de revendications minoritaires ou communautaires, en rejetant clairement, comme le Conseil constitutionnel a pu le rappeler en 1982, à propos des quotas par sexe dans les listes électorales, en 1991 dans la décision sur le peuple corse, ou encore en 1999, à propos de la Charte sur les langues régionales ou minoritaires, l’idée d’une distinction entre les citoyens. Il s’agit d’une application simple et abrupte du principe d’égalité, non seulement entre les hommes et les femmes, mais de l’égalité entre les individus, les citoyens, quel que soit leur sexe.

14 Il peut alors paraître surprenant que le Conseil constitutionnel se soit limité, dans ses normes de références, à évoquer le seul alinéa 3 du préambule de la Constitution de 1946 alors que l’égalité figurant dans la DDHC de 1789 et à l’article 1^er de la Constitution de 1958 aurait pu être évoquée. Sur le fondement des dispositions constitutionnelles, le Conseil constitutionnel a développé une conception universaliste de l’égalité qui rejette toute forme de revendication identitaire. Or, l’objet de la loi n’était pas de faire ressortir cette revendication mais bien de la nier. En effet, pour éviter un risque de sanction, gouvernement et législateur, ont voulu mettre dans le même texte des situations très différentes. Se fonder sur l’égalité en général pour refuser le port du voile intégral aurait été à l’encontre des objectifs du législateur.

15 On ne peut d’ailleurs justifier qu’en recourant à un raisonnement insatisfaisant, le fait de traiter dans un même texte des pratiques diverses dont l’objet même est différent. Comment admettre que l’on traite dans la même loi d’une part de comportements à visée délictueuse comme le port d’un masque, d’un casque, d’une cagoule pour ne pas être identifié lors de manifestations violentes ou pour commettre une infraction, et d’autre part, de pratiques cultuelles ou culturelles qui ne portent pas en elles-mêmes, une atteinte à l’ordre public au sens classique du terme. Analyser la loi, comme la décision du Conseil constitutionnel, ne peut d’ailleurs que se faire en recourant à la distinction entre les deux aspects de ce texte : l’aspect général (la dissimulation du visage dans un objectif délictueux et l’aspect contextuel (le port du voile intégral). Les deux ne peuvent être assimilés, même si des points de rencontre sont possibles : le fait de vouloir dévaliser une banque avec un voile intégral. Mais pour un risque de sécurité assez mineur, est-il besoin de légiférer de façon aussi générale ? La réponse est clairement négative. En ce qui concerne l’ordre public au sens strict, des réglementations, certes éparses, existaient déjà. Voilà pourquoi, d’ailleurs, le Conseil constitutionnel rappelle que le législateur a estimé que les pratiques visées par la loi pouvaient représenter un danger pour la sécurité publique et méconnaissait les exigences minimales de la vie en société. « Les exigences minimales de la vie en société » ne visent clairement que le port du voile intégral alors que la sécurité publique englobe toutes les autres formes de dissimulation du visage dans l’espace public. Personne n’est dupe du fait que la loi est clairement un message politique dans un contexte social, économique, international et national délétère !

16 On peut se demander, également, pourquoi d’autres principes ou règles constitutionnels n’ont pas été évoqués par le Conseil constitutionnel telles que la liberté personnelle, la dignité, la laïcité en encore la liberté d’aller et venir.

17 La laïcité était difficilement invocable pour au moins deux raisons : d’une part, comme cela a été évoqué plus haut, le port du voile intégral n’est pas nécessairement rattachable à une pratique religieuse, il peut s’agir d’une pratique culturelle voire l’expression d’une opinion, d’une identité. D’autre part, une fois de plus, la loi englobe d’autres cas de dissimulation du visage qui n’ont rien à voir avec la religion et son but était justement, même s’il n’a pas été atteint, d’éviter de stigmatiser une pratique présentée comme religieuse. Plusieurs autres raisons peuvent être trouvées : éviter de se prononcer sur le fondement de la laïcité permettait d’éviter que le Conseil constitutionnel prenne position sur un terrain politiquement délicat. En effet, les affaires du voile islamique dans les écoles ont montré que la France avait une conception positive de la laïcité qui autorise l’État à interdire certaines pratiques au nom de la laïcité. Cependant, cela se limitait pour l’instant à l’enseignement public primaire et secondaire. La loi sur la non-dissimulation du visage dans l’espace public a une portée beaucoup plus large puisque cette dissimulation est interdite dans tous les lieux ouverts au public [8]. S’appuyer sur la laïcité pour valider la loi, du moins en ce qu’elle englobe des pratiques présentées comme religieuses, aurait eu des répercussions sociales et politiques trop importantes en montrant que la République française ne tolère pas de pratique religieuse trop ostensible dans l’espace public ; ce qui aurait notamment conduit à condamner toute expression vestimentaire ostensible de la religion en dehors des lieux de culte et quel que soit le culte.

18 L’absence de référence à la liberté personnelle, que le Conseil constitutionnel fait découler des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 [9], trouve également une justification pratique. Cela aurait conduit le Conseil constitutionnel une nouvelle fois à prendre position sur la question de la protection des identités personnelles au sein de la République. Bertrand Mathieu définit la liberté personnelle comme le « droit à ne pas subir de contraintes sociales excessives au regard de la personnalité » [10] et Xavier Bioy souligne l’évolution de la liberté personnelle vers « un droit à l’indifférence lorsque la personne se situe dans la sphère publique » [11]. Il n’existe pas cependant, en l’état actuel du droit français, droit au libre développement de la personnalité dans la sphère publique [12] ou droit à l’autonomie personnelle comparable à ce que l’on peut trouver notamment au sein de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme [13], qui elle-même fait preuve de prudence dans l’utilisation de cette notion [14]. Le non-développement de la protection de l’autonomie personnelle en droit français est d’ailleurs étroitement lié à la conception française universaliste de l’égalité qui nie le droit à la différence donc la reconnaissance des identités au sein de la République. Cette position est particulièrement claire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel [15]. Cependant, en évitant de faire référence à la liberté personnelle et plus encore de se prononcer directement sur la validité de la loi par rapport à cette liberté, et également l’égalité en général, le Conseil constitutionnel évite d’aborder de front la question des revendications identitaires ou communautaires. En s’abritant derrière la généralité de la loi, il veut éviter de participer à un débat conduisant à stigmatiser une communauté en particulier.

19 La liberté d’aller et venir, tirée également des articles 2 et 4 de la DDHC de 1789, n’est pas non plus évoquée. Pourtant, elle est indirectement atteinte par cette loi car les personnes qui estiment qu’elles ne peuvent sortir intégralement voilées sont confinées dans des lieux strictement privés, donc ne peuvent avoir de vie sociale. Cependant, là encore, en l’absence de droit à l’autonomie personnelle, la République domine la liberté de la personne. C’est le comportement de la personne qui veut dissimuler son visage qui est critiqué comme une atteinte à la liberté et aux valeurs de la collectivité, et non la liberté de la personne de se vêtir comme elle l’entend qui est défendue contre une loi qui le lui interdit. Les valeurs de la République priment sur la liberté de chacun au nom de la liberté de la collectivité.

20 Reste alors le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, invoqué dans l’exposé des motifs de la loi pour justifier l’interdiction de la pratique du port du voile intégral. L’absence de référence directe à cette norme, par le Conseil constitutionnel, peut, là encore, trouver une explication. La notion de sauvegarde de la dignité de la personne humaine telle que garantie par le Conseil constitutionnel pour l’instant, dans sa jurisprudence, a principalement été interprétée comme opposable par l’individu au législateur, c’est-à-dire à la décision de la collectivité [16]. Or, dans les décisions Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence [17], le Conseil d’État a développé une conception « objective » de la dignité, qui a fait débat. En faisant de la dignité un élément de l’ordre public, le Conseil d’État a fait de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine une « qualité opposable à l’homme par des tiers » en vertu « d’une certaine représentation de ce que serait l’humanité digne » [18]. Contrairement à la conception de la dignité dans d’autres États et dans la jurisprudence de la CEDH, qui fait primer le principe d’autonomie personnelle, la volonté ou le consentement de la personne sont niés au nom d’une conception collective de ce qui est considéré comme digne. Cette conception de la dignité est controversée au point que le Conseil d’État, qui l’a utilisé de manière très exceptionnelle et limitée [19], a estimé dans le rapport du 25 mars 2010 que fonder l’interdiction du voile intégral sur le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine était juridiquement contestable [20]. Au regard de ce point de vue émis par son voisin du palais royal, il était prudent, de la part du Conseil constitutionnel, de ne pas discuter de l’applicabilité du principe de dignité, même si ce principe apparaît en toile de fond de la décision derrière les termes « d’exigences minimales de la vie en société » et de « situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatibles avec les principes de liberté et d’égalité », et plus généralement à travers la référence à l’ordre public.

II – UNE NOTION D’ORDRE PUBLIC CONTESTABLE

21 Dans le quatrième considérant, le Conseil constitutionnel estime que la définition de l’ordre public a évolué à travers deux facteurs : d’une part, les évolutions de la vie en société qui ont conduit le législateur à prohiber certains comportements méconnaissant à ses yeux les exigences minimales de celle-ci ; d’autre part, l’interdiction faite aux femmes de dissimuler leur visage – volontairement ou non – qui participaient de la protection des principes constitutionnels de liberté et d’égalité et que ces règles participaient à des fins de protection de l’ordre public.

22 Cette définition de l’ordre public dépasse l’ordre « matériel et extérieur » traditionnellement considéré comme le cœur de l’ordre public. Deux aspects semblent pris en considération par le Conseil constitutionnel pour caractériser l’ordre public. D’une part, la définition de l’ordre public ne se limite plus à l’ordre matériel et extérieur mais intègre (sans que l’on sache où cela commence et se termine !) un ordre public immatériel fondé sur une conception législative de l’ordre et de la liberté : l’ordre public n’est donc plus conçu comme un cadre d’exercice des droits et libertés mais intègre également la conception que la société se fait des limites à apporter à cette liberté ! D’autre part, le contenu de l’ordre public dépend de l’évolution des situations de fait : il ne s’agit plus d’un ordre public objectif et identifié abstraitement mais d’un ordre public à contenu variable dont il revient au législateur de faire fluctuer les limites en fonction des exigences de ce qu’il estime être acceptable ou non-acceptable pour faire respecter cet ordre public.

23 Si telle est l’interprétation que le Conseil constitutionnel donne à l’ordre public, d’importantes interrogations peuvent surgir sur le futur de cet objectif de valeur constitutionnelle. D’une part, l’ordre public devient une notion indéterminée, remise entre les mains du législateur qui pourra en faire évoluer le contenu au gré des circonstances. Qu’une norme de référence – même s’il ne s’agit que d’un objectif – devienne soumise à l’appréciation du législateur peut sembler problématique pour le contrôle de constitutionnalité. Résumé en termes simples, cela revient à confier au pouvoir législatif ordinaire la détermination du contenu d’une exigence constitutionnelle à travers la notion d’ordre public. Quelles en seront alors les limites ? Comment le juge constitutionnel pourra-t-il exercer un contrôle effectif si le texte soumis à son contrôle est examiné à l’aune d’un objectif dont l’auteur de l’acte a lui-même défini les contours ? D’autre part, si l’ordre public dépasse les seules manifestations « matérielles et extérieures », cela revient à intégrer dans ses composantes une certaine idée de la liberté et de l’égalité et disons-le nettement de la dignité, et à faire jouer ou évaluer la notion collective de liberté et d’égalité enfouie sous le costume de l’ordre public contre la notion individuelle de liberté ou d’égalité [21] ! Autant dire que l’ordre public ne devient plus qu’un alibi et transforme le débat en un choc des conceptions à l’égard de la liberté, de l’égalité et de la dignité, entre les partisans d’une limitation collective et sociale et les partisans d’une protection individuelle de ces mêmes libertés ! Ce n’est plus du tout de la même conception de l’ordre public que l’on parle alors ! Ce débat avait déjà eu lieu, il y a quelques années devant le Conseil d’État avec l’intégration de la dignité humaine comme quatrième composante de l’ordre public (et qui avait suscité de nombreux débat à la suite de la décision Commue de Morsang-sur-Orge). Mais si tel est le cas, pourquoi avoir recours à cette notion d’ordre public devenue « fourre-tout » et incompréhensible ?

24 Pourquoi le juge constitutionnel ne le dit pas clairement au lieu de s’exprimer à demi-mot ? Il y a là un malaise qui, il faut bien l’avouer, est difficile à dissiper !

25 Notons d’ailleurs que le Conseil d’État avait préconisé dans son rapport, de faire preuve d’une grande prudence quant à l’introduction dans la notion d’ordre public, d’un socle minimal d’exigences de la vie en société, car cette conception « positive » de l’ordre public « n’a jamais été élaborée ni par la doctrine juridique, ni par les juges, et qu’elle ne semble pas rencontrer d’échos dans les systèmes juridiques de nos voisins européens ». Il a même souligné : « Le Conseil d’État ne peut donc recommander un changement aussi profond de notre ordre normatif, dont les contours sont difficiles à cerner par avance au regard de l’ensemble de ses applications potentielles » [22]. Dès lors, en validant cette conception de l’ordre public, le Conseil constitutionnel devient clairement défenseur d’une conception inédite de l’ordre public. Est-ce une façon d’affirmer un nouvel aspect de l’identité constitutionnelle de la France ?

26 La déférence du Conseil constitutionnel à l’égard du législateur se poursuit lorsqu’il va pratiquer le contrôle de proportionnalité.

III – UN CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ DE FAÇADE

27 Dans le cinquième considérant de la décision, le Conseil effectue un contrôle de proportionnalité entre les droits et libertés constitutionnellement protégés et la sauvegarde de l’ordre public. Cette situation est apparemment classique en matière de droits et libertés fondamentaux et, faut-il le rappeler, le contrôle de proportionnalité s’est développé dans ce domaine devant le juge administratif à partir du début du vingtième siècle et demeure encore aujourd’hui emblématique. Toute la théorie du pouvoir discrétionnaire ainsi que ses limites ont été bâties autour du contrôle juridictionnel exercé sur les mesures de police. Le juge administratif y a d’ailleurs développé les différents degrés du contrôle juridictionnel, celui exercé à l’égard des pouvoirs de police en matière de restriction des libertés s’apparentant au contrôle dit « maximum ». Or, en l’espèce, le contrôle exercé est un contrôle minimum limité à l’erreur manifeste d’appréciation, et encore se limite-t-il à l’emploi d’une « formule incantatoire » qui ne permet pas au lecteur de la décision de saisir le raisonnement développé pour considérer qu’il n’y a pas d’erreur manifeste !

28 On pourra nous rétorquer que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation identique à celui du Parlement ! Mais cette situation n’est guère différente de celle que connaît le juge administratif à l’égard du pouvoir exécutif ! Pour reprendre une argumentation développée en son temps devant le Conseil constitutionnel par l’un de ses rapporteurs (G. Vedel, séance du mercredi 10 octobre 1984 délibération sur la loi relative aux statuts des entreprises de presse, p. 10 in fine) « en matière de liberté publique, le législateur n’est pas plus libre que ne l’est l’administration. En veillant dans le domaine des libertés publiques, à l’adéquation des moyens choisis par le pouvoir législatif aux fins poursuivies, le Conseil constitutionnel ne fait… qu’exercer pleinement les attributions qui sont les siennes et ne se livre pas, contrairement à ce qu’on pourrait – à tort – penser, à un contrôle d’opportunité ». Interdire l’exercice d’une liberté reste – quoique l’on puisse penser de la liberté en cause – la forme la plus extrême d’atteinte à une liberté fondamentale, celle à l’égard de laquelle le juge des libertés s’est toujours montré suspicieux parce qu’elle méconnaissait la règle fondamentale du droit public « La liberté est la règle, la restriction, l’exception ». Il existe bien entendu des hypothèses où l’interdiction – forme ultime de la restriction – est justifiée mais il est nécessaire d’expliquer clairement et de façon détaillée en quoi cette mesure extrême se justifie ! Or, force est de constater qu’ici tel n’est pas le cas et que la formule employée pour affirmer qu’il n’existe pas de « disproportion manifeste » ne peut pas s’apparenter à un contrôle de proportionnalité digne de ce nom ! Le contrôle exercé ici est davantage un contrôle « apparent » de proportionnalité où la substance du rapport de proportionnalité est laissée à la sagacité du lecteur. Il aurait été presque préférable que le Conseil constitutionnel, s’il ne souhaitait pas rentrer dans un tel débat, le dise clairement et développe, à l’instar de la Cour suprême américaine par exemple, une doctrine nouvelle des « questions politiques » suivant laquelle il refusait de contrôler des choix qu’il estimait hautement politiques ! Cela aurait eu le mérite de la clarté et de la simplicité. La conclusion de cette analyse laisse un certain malaise non pas tant pour la question traitée que pour l’avenir ! Si demain, le contexte politique ou social devenait tel que les exigences de l’ordre public pouvaient peser d’un poids si important que toute atteinte aux libertés ou droits fondamentaux deviendrait automatiquement conforme à la Constitution, le contrôle juridictionnel deviendrait vide de sens !

29 La décision rendue par le Conseil constitutionnel en la matière oblige le lecteur à jouer aux devinettes. Telle n’est pas la finalité d’une décision juridictionnelle ! On aurait aimé au moins connaître le raisonnement que le juge a tenu pour conclure à l’absence de « disproportion manifeste » : cela ne saute guère aux yeux ! En premier lieu, pour comprendre une décision, il faut au moins en connaître les tenants et les aboutissants. Or, ni le choix des normes de référence, ni les composantes de l’ordre public évoquées plus haut dans la décision ne permettent d’obtenir une explication claire et cohérente de la solution retenue. En second lieu, une interdiction n’est pas une simple limitation : l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public nécessitait quelques explications. Ce ne sont pas les exceptions prévues par la loi ni la réserve d’interprétation propre aux lieux de culte qui sont suffisantes pour comprendre le raisonnement du juge. Certes, les décisions juridictionnelles françaises ne sont pas des confessions ! Mais de là à expédier en quelques lignes une décision d’interdiction, il y a une nuance. Et cela d’autant plus que le Conseil constitutionnel nous a habitués à mieux, dans d’autres décisions et depuis plusieurs années, à un développement de la logique de son raisonnement qui laissait penser que les rédactions concentrées de décisions étaient reléguées au rang des curiosités historiques ! Il n’est plus possible en 2011 pour une juridiction constitutionnelle de se retrancher derrière les principes de sobriété et de concision pour justifier l’absence de développement des raisonnements tenus. Ceci n’est plus acceptable : pour que le contrôle de constitutionnalité soit compris, il ne peut pas rester inexpliqué ! Un rapide survol du droit comparé illustre d’ailleurs cette évidence et ce n’est pas la brièveté du texte législatif qui permet d’invoquer la brièveté de la réponse du juge ! Ceci n’aurait aucun sens. En troisième lieu, la limitation du contrôle de proportionnalité au seul contrôle de la disproportion manifeste n’est guère convaincante ! On remarquera tout d’abord, que les termes de l’ordre public sont des termes contingents. Sans revenir sur leur analyse, l’élargissement indéterminé des composantes de l’ordre public est déjà en soi problématique mais leur lien avec l’évolution des mœurs et des comportements à un moment donné est évolutif et réversible. Ceci conduit à transformer la notion d’ordre public en un standard – notion juridique à contenu variable – dans laquelle on peut absolument tout mettre ! Par ailleurs, le choix des normes de référence constitue en soi déjà une opération de sélection si elle est laissée au juge. Mais, au-delà de l’absence d’explication quant au choix des normes retenues, il aurait été souhaitable d’expliquer en quoi la liberté d’opinion ou d’expression, la liberté religieuse méconnaissaient pour chacune d’elles l’ordre public au point de rendre la décision d’interdiction indispensable. Car, il ne faut pas oublier que le contrôle de proportionnalité s’apprécie dans une relation triangulaire : d’un côté, les exigences de l’ordre public, de l’autre les droits et libertés fondamentaux et enfin le choix de la décision. Or, nul ne conteste le problème que représente la dissimulation du visage dans l’espace public dès lors qu’il est justifié par l’adhésion à une religion. Le problème s’est d’ailleurs posé devant d’autres Cours constitutionnelles à propos de l’usage de stupéfiants ou l’absorption de substances psychotiques justifiées par des pratiques religieuses [23] : la constitutionnalité de l’interdiction de l’usage de ces substances dans l’espace public a été admise. Mais elle ne l’a été qu’à l’issue d’un long examen des exigences de l’ordre public et de la protection des libertés fondamentales. Le contrôle de proportionnalité ne peut pas se passer d’explications ou alors il n’est qu’un contrôle factice.

30 Argumentation superficielle, validation contestable, contrôle factice, le bilan est lourd. À l’heure où le président Jean-Louis Debré milite pour que le Conseil constitutionnel soit officiellement dénommé Cour constitutionnelle, cette déférence excessive à l’égard du gouvernement et de législateur ne contribue-t-elle pas à le discréditer dans sa fonction de gardien des droits et des libertés fondamentaux ?

31 On sait que la légitimité du Conseil constitutionnel au sein des institutions françaises demeure fragile. Sans cesse critiqué en raison de sa composition et de ses règles de nomination, il ne peut se faire reconnaître en qualité de juridiction qu’au prix d’une jurisprudence démontrant qu’il n’est pas sous l’emprise du pouvoir politique. Pour cela, la motivation de ses décisions doit être solide comme expression de la fiabilité et de l’impartialité de son raisonnement. Or, dans la décision analysée, cet ingrédient est absent au point que l’on en vient à se demander si la solution de validation n’a pas tout simplement précédé la décision elle-même. Le Conseil constitutionnel reprend les arguments avancés dans l’exposé des motifs du projet de loi sans les contester. Il valide sans discuter, ou si peu, une atteinte majeure à l’exercice d’une liberté. Est-ce ce que l’on attend d’un gardien des droits et libertés fondamentaux dans une démocratie ? D’aucuns rétorqueront que, de toute façon, la majorité politique et sociale était favorable à une interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public, et plus précisément, à l’interdiction du port du voile intégral. Cependant, n’est-ce pas pour exercer un contrepoids face à la majorité que la justice constitutionnelle a été mise en place ? Admettre que le juge constitutionnel doit se plier à la volonté de la majorité, c’est nier l’intérêt du contrôle de constitutionnalité des lois dans une démocratie. Certes, le juge constitutionnel, comme et plus encore que les autres juges, ne peut rendre une décision sans tenir compte du contexte social et politique dans lequel elle intervient. Il doit mesurer les conséquences de ses décisions. Mais, il ne doit pas pour autant faire l’économie d’un véritable jugement sans quoi il fragilise la confiance qu’ont les citoyens en la justice rendue. Dans la Common Law, il est un principe régulièrement rappelé : « Justice has not only to be done, but has to be seen to be done ». La décision a été rendue ; certes, elle a pu satisfaire la majorité et a eu pour effet de calmer la polémique autour de la loi. Cependant, elle laisse le juriste insatisfait en ce que cette décision ne contribue pas à la sécurité juridique et à la prévisibilité du droit. D’une part, la solution retenue est peu justifiée et laisse penser que le degré de contrôle exercé par le Conseil constitutionnel sur les lois dépend du contexte dans lequel elles interviennent et de leur objet, peu importe qu’une atteinte majeure à une liberté fondamentale soit en jeu. D’autre part, une nouvelle composante de l’ordre public apparaît autour des « exigences minimales de la vie en société », notion relative et contingente s’il en ait, qui peut justifier l’interdiction de tout ce que la majorité n’admet pas comme étant « correct ».

32 Espérons que cette décision reste – tant dans sa forme que dans ses effets – anecdotique dans les annales des décisions du Conseil constitutionnel, tout comme la loi d’ailleurs, dont l’efficacité et l’intérêt étaient contestés avant même son adoption [24]. Par ailleurs, rappelons que le Conseil constitutionnel n’a pas le dernier mot, et qu’au cas où il aurait trouvé les arguments pour déclarer la loi invalide, une révision constitutionnelle aurait pu intervenir, le pouvoir constituant prenant alors ses responsabilités.

33 Politiquement, une telle décision aurait-elle été acceptée ? Ceci est une autre histoire mais le but du contrôle de constitutionnalité n’est-il pas aussi dans les moments de peur et de doutes collectifs de rappeler que le danger n’est jamais très loin et que l’abdication du contrôle juridictionnel est le premier symptôme de la gravité du malaise d’une société en proie à la remise en cause de ses fondements.

34 Marthe Fatin-Rouge Stéfanini et Xavier Philippe

I – SUR LA PROCÉDURE

38 Deux griefs d’inégale importance étaient développés concernant la procédure d’adoption de l’article 13. Le premier était relatif au fait qu’en seconde lecture devant l’Assemblée nationale deux amendements portant sur cette disposition avaient été retirés par leurs auteurs en raison notamment d’une argumentation inexacte du gouvernement. Et de conclure que ce retrait portait atteinte aux principes de clarté et de sincérité des débats. Se fondant sur les termes de l’article 44 de la Constitution qui dispose en substance que les membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit d’amendement, le Conseil va rejeter l’argumentation estimant « qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de contrôler les motifs pour lesquels l’auteur d’un amendement décide de le retirer ». Il ne s’agit ici, rien d’autre, que de l’application du principe du parallélisme des formes et des compétences.

39 Le second grief nous paraît plus pertinent dans la mesure où il aurait pu permettre au Conseil de faire évoluer sa jurisprudence sur un phénomène, hélas récurrent, aussi bien en France que dans l’ensemble des démocraties. Il s’agit de lutter contre l’absentéisme des parlementaires.

40 Selon les sénateurs en effet, l’adoption de l’article 13 du texte soumis au Conseil, l’aurait été dans des conditions contraires à l’article 27 de la Constitution. L’argument invoqué n’a, une fois de plus, pas convaincu le Conseil constitutionnel qui a choisi de rester fidèle aux termes de sa décision du 23 janvier 1987 selon laquelle : « pour l’application de ces dispositions, la circonstance que, dans le cadre d’un scrutin public, le nombre de suffrages favorables à l’adoption d’un texte soit supérieur au nombre de sénateurs effectivement présents au point de donner à penser que les délégations de vote utilisées, tant par leur nombre que par les justifications apportées, excèdent les limites prévues par l’article 27 précité, ne saurait entacher de nullité la procédure d’adoption de ce texte que s’il est établi, d’une part, qu’un ou des sénateurs ont été portés comme ayant émis un vote contraire à leur opinion et, d’autre part, que, sans la prise en compte de ce ou ces votes, la majorité requise n’aurait pas atteinte » [25].

41 Si, sur le fond, la position du Conseil constitutionnel ne peut qu’être approuvée dans la mesure où selon la juridiction constitutionnelle elle-même « le résultat du scrutin public portant sur les deux amendements dont le rejet est contesté, tel qu’il a été publié au Journal officiel du Sénat, confirme le résultat proclamé par le président du Sénat en séance publique », il n’en demeure pas moins, d’une part qu’après rectification, les amendements contestés n’ont été rejetés que par 168 voix contre 167 et que, d’autre part, les termes de l’article 27 sont plus qu’explicites. En effet, outre le fait que le vote est personnel, non seulement la loi organique ne peut autoriser la délégation de vote qu’à titre exceptionnel ; mais aussi nul « ne peut recevoir délégation de plus d’un mandat ».

42 Or, la décision commentée ne permet, à aucun moment, de déterminer si les délégations consenties respectaient les termes de l’article 1^er de l’ordonnance n° 58-1066 modifiée en date du 7 novembre 1958 [26].

43 Le maintien de la position du Conseil constitutionnel est d’autant plus regrettable en la matière que dans la décision du 12 juillet 2010 [27], cette même juridiction a admis la modification de l’ordonnance précitée qui visait à ajouter un alinéa selon lequel : « il ne peut y avoir de délégation lors d’un scrutin destiné à recueillir l’avis de la commission permanente compétente de chaque assemblée sur une proposition de nomination selon la procédure prévue au cinquième alinéa de l’article 13 de la Constitution ».

44 De manière encore plus précise, dans sa décision du 22 décembre 1961 [28], si le Conseil a admis que le droit de vote pouvait être délégué dans « les cas de force majeure » dès lors qu’il appartiendrait aux bureaux des Assemblées d’apprécier lesdits cas de force majeure, il a, en revanche, censuré la disposition de la loi organique visant « les obligations découlant de l’exercice du mandat parlementaire ou d’un mandat dans les conseils élus des collectivités territoriales de la République ». Il a censuré cette disposition considérant que les obligations dont il s’agit ne seraient pas soumises à l’appréciation des bureaux des Assemblées, de sorte que cette disposition « enlèverait à la délégation de vote le caractère, qu’a voulu lui conférer la Constitution, de dérogation exceptionnelle au principe de vote personnel ».

II – SUR LE FOND

45 En l’espèce, bien que le projet de loi déféré au Conseil constitutionnel compte 34 articles, seule une partie des dispositions de l’article 13 du texte a été contestée. En effet, les requérants reprochaient à cette disposition, tout d’abord l’absence d’indemnisation préalable à la suppression des offices établie par le dernier alinéa de l’article 13 et ensuite l’absence de dispositions spécifiques relatives au régime fiscal des indemnités allouées.

46 Sur le premier point, les requérants fondaient leur argumentation sur la violation présumée de l’article 17 de la DDHC d’août 1789. Selon ces derniers, le texte contesté opérait une privation de propriété en supprimant non seulement le monopole de postulation des avoués devant les Cours d’appel mais aussi l’activité de ces derniers. Ils invitaient donc le Conseil constitutionnel à abandonner, en partie tout au moins sa jurisprudence, et de rapprocher cette dernière de celle de la Cour européenne qui, retenant une conception extensive de la notion de droit de propriété, admet que « la notion de biens prévue par la première partie du Protocole n° 1 a une portée autonome qui ne se limite pas à la propriété des biens corporels, et qui est indépendante par rapport aux qualifications formelles du droit interne, qu’à « l’instar des biens corporels, certains autres droits et intérêts constituant des actifs peuvent aussi être considérés comme des droits de propriété et donc comme des biens » et que « la notion de biens ne se limite pas non plus aux biens actuels et peut également recouvrir des valeurs patrimoniales, y compris des créances, en vertu desquelles le requérant peut prétendre avoir au moins une espérance légitime et raisonnable d’obtenir la jouissance effective d’un droit de propriété » [29]. Deux autres décisions étaient invoquées à l’appui de leur recours : tout d’abord la décision Lallement contre France en date du 11 avril 2002 [30] au cours de laquelle la Cour européenne avait admis que « l’outil de travail » constituait un bien au sens de l’article 1^er du Protocole n° 1 à la CEDH et ensuite la décision rendue par le Conseil d’État le 23 mars 2005 [31] au cours de laquelle, cette juridiction a considéré que le droit de présentation des commissaires priseurs constituait un « bien » au sens de cette disposition.

47 Les requérants pouvaient nourrir, à notre sens, quelque espoir de succès, et ce, pour trois raisons. En premier lieu, toutes les décisions juridictionnelles sur lesquelles s’appuyait leur recours étaient postérieures à la décision du Conseil constitutionnel concernant la suppression du privilège dont jouissaient les courtiers interprètes et conducteurs de navires [32]. En deuxième lieu, depuis plusieurs années déjà, à travers ce que l’on appelle le dialogue des juges, cette juridiction est très attentive à la position adoptée par la Cour de Strasbourg. Pour ne citer qu’un exemple récent, on pourrait se référer à son attitude concernant les nouvelles garanties devant être offertes aux personnes placées en garde à vue [33]. En troisième et dernier lieu, en offrant, en cas de contestation, au juge de l’expropriation le droit de fixer la somme à laquelle pouvaient prétendre les avoués, on pouvait croire que le législateur avait entendu faire prévaloir les termes de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme sur ceux de l’article 13.

48 Quoi qu’il en soit, malgré la pertinence des arguments invoqués, aucun d’entre eux n’a été en mesure de convaincre le Conseil constitutionnel. Ayant préféré se fonder sur une violation de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et non sur ceux de l’article 17, devenait dès lors inopérant l’argument selon lequel en cas de privation de propriété, l’indemnité se devait d’être préalable.

49 En définitive, le Conseil constitutionnel reprenant, en substance, plusieurs éléments de sa jurisprudence antérieure a choisi d’écarter l’ensemble des arguments invoqués. Il a tout d’abord choisi comme il l’avait fait au cours de sa décision du 10 janvier précitée considéré que la suppression du privilège professionnel dont jouissaient les courtiers interprètes et conducteurs de navires « ne constitue pas une privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ».

50 Ensuite, tout comme il l’avait fait dans sa décision du 18 janvier 1985 [34] relative à la loi sur les administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et experts en diagnostic d’entreprise, répondant à un argument fondé sur la violation du principe d’égalité devant la loi et les charges publiques, il avait considéré qu’au regard des dispositions « prévoyant des mesures facilitant l’accès aux nouvelles professions en faveur des membres des professions supprimées, le préjudice allégué par les auteurs de la saisine ne présente qu’un caractère éventuel ; qu’ainsi les dispositions entreprises ne méconnaissent aucun principe de valeur constitutionnelle ».

51 Or, concernant la profession d’avoués, de telles garanties ont été insérées dans le texte. Parmi celles-ci, nous pourrions en signaler au moins deux : tout d’abord, selon les termes de l’article 1^er de la loi déférée, les avoués sont intégrés de plein droit dans la profession d’avocat et ensuite, ceux-ci bénéficieront ici encore de plein droit d’une spécialisation en procédure d’appel.

52 Ces éléments ont ainsi permis au Conseil constitutionnel de maintenir la position qu’il avait antérieurement développée d’autant qu’elle s’inscrit dans la jurisprudence constante de la Cour de cassation pour laquelle si le droit de présentation a une valeur patrimoniale, ce n’est pas pour autant une propriété privée. Ainsi, dans un arrêt du 9 décembre 1946, cette juridiction a affirmé que « les offices institués dans un intérêt public, ne sont pas des propriétés privées et que le seul élément de patrimoine de leurs titulaires, susceptible de faire l’objet d’une convention intéressée consiste dans la valeur pécuniaire du droit de présentation » [35].

53 Après avoir écarté les arguments développés sur le fondement de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, il a soulevé d’office l’examen de la conformité de l’article 13 de la loi au regard de l’article 13 de la déclaration précitée.

54 Cet examen lui a permis de censurer l’initiative du législateur qui, outre la réparation du droit de présentation, dont la constitutionnalité a été admise, entendait permettre aux avoués de bénéficier du préjudice de carrière considéré comme sans lien avec la nature des fonctions d’officier ministériel, du préjudice économique dans la mesure où ceux-ci pourront exercer l’ensemble des attributions réservées aux avocats et enfin une formule plutôt équivoque visant les préjudices accessoires toutes causes confondues. S’il pouvait paraître légitime de censurer deux des préjudices invoqués, il n’en demeure pas moins que certains avoués subiront, de toute évidence, un préjudice économique certain. Nombre d’entre eux n’ayant pu constituer de clientèle, ayant choisi de se constituer à leur vocation première. Malgré, ici encore, son apparente pertinence, cet argument n’a toutefois pas convaincu la juridiction constitutionnelle qui n’a pas relevé de rupture caractérisée au regard du principe d’égalité.

55 Concernant le deuxième moyen invoqué, qui est celui du régime fiscal applicable à l’indemnisation des avoués, le Conseil constitutionnel, comme il l’a fait par le passé [36], s’est contenté de répondre aux arguments invoqués en considérant que malgré les termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen « il n’en résulte pas pour autant que le principe d’égalité oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes ». De sorte que demeurent applicables à cette somme les règles de droit commun de taxation des plus-values. Quoi qu’il en soit, comme le précisait Mme Ève Boccara [37], ne s’agissait t-il pas du « recours de trop », chiffrant la perte estimée pour une profession ayant vu le jour en 1620 à près de 450 millions d’euros ?

56 Georges Schmitter.

I – L’INCOMPÉTENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL POUR APPRÉCIER LA CONSTITUTIONNALITÉ D’UN TEXTE RÉGLEMENTAIRE

83 En vertu de la répartition prévue aux articles 34 et 37 de la Constitution, un renvoi au pouvoir réglementaire est conforme à la Constitution. En ce sens, le Conseil d’État dans sa décision Société Eky du 12 février 1960 avait précisé que « la matière des contraventions relève du pouvoir réglementaire par application des dispositions de l’article 37 de la Constitution » [56]. Dès lors compétent pour déterminer et fixer les sanctions applicables aux contraventions [57], le pouvoir réglementaire envisage celles-ci dans le respect des exigences de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le Conseil constitutionnel, au considérant 5 de cette décision du 26 novembre 2010 [58]M. Thibault G., écarte toute ambiguïté ; le pouvoir réglementaire ne peut s’affranchir du respect des exigences constitutionnelles lorsqu’il détermine les infractions et sanctions applicables. À l’instar du pouvoir législatif, le respect de la Constitution doit être assuré. Ce n’est donc pas parce que la matière relève du pouvoir réglementaire qu’elle n’est pas prescrite dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution.

84 L’inconstitutionnalité de ce renvoi au pouvoir réglementaire étant écartée, le Conseil constitutionnel s’abstient, cependant, de s’engager sur le terrain de l’appréciation de la constitutionnalité de ce décret, cet examen ne relevant pas de sa compétence. Cette question est donc l’occasion pour le juge constitutionnel de réaffirmer qu’il n’est pas le « juge naturel » [59] du décret.

85 L’appréciation de la constitutionnalité de ces derniers relève du juge ordinaire, à savoir le juge administratif, « juge naturel » du décret, ou, conformément à l’article 115 du code pénal, le juge judiciaire. En effet, l’article 115 du code pénal reconnaît aux juridictions judiciaires la compétence pour apprécier la légalité des actes administratifs « lorsque de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ». Cet acte sera seulement écarté du procès en cours, alors que lorsque l’illégalité sera reconnue par les juridictions administratives, l’acte sera annulé.

86 Quelques éclaircissements sur la compétence des juges ordinaires. Ces derniers sont les juges de la légalité. Or il est communément admis que cette légalité doit s’entendre au sens large [60], ce qui induit qu’en l’absence de loi permettant d’apprécier la légalité d’un décret, il revient aux juges ordinaires de se référer à la norme supérieure ; la Constitution. En l’absence de loi s’interposant entre la Constitution et le décret, les juges ordinaires sont compétents pour apprécier la conformité du décret contesté aux droits et libertés que la Constitution garantit. Il s’agit là de la « théorie de la loi écran », élaborée par le Conseil d’État dans sa décision Arrighi du 6 novembre 1936 [61].

87 En l’espèce, la question est alors de savoir si l’article 131-21 du code pénal ne joue pas ce rôle de « loi-écran » indispensable au Conseil constitutionnel pour qu’il recouvre sa compétence. N’y a-t-il pas là une loi qui s’interpose entre le décret et la Constitution et qui justifie, à ce titre, la demande d’un contrôle de constitutionnalité devant les Sages ?

88 Les juges constitutionnels considèrent que l’article 131-21 du code pénal ne peut être qualifié de la sorte. Cette disposition législative ne donne qu’une habilitation générale au pouvoir réglementaire, elle ne peut donc être assimilée à une loi faisant écran à la Constitution. La peine complémentaire de confiscation en matière contraventionnelle est déterminée par l’article R-413-14-1 du code de la route, et aucune loi ne fait écran à la Constitution. Dès lors il revient aux juges ordinaires d’en apprécier la constitutionnalité.

II – L’APPRÉCIATION DE LA CONSTITUTIONNALITÉ DE LA DISPOSITION LÉGISLATIVE

89 L’incompétence précitée n’exonère pas le Conseil constitutionnel d’exercer sa compétence à l’égard de la disposition législative qui lui est soumise. Juge de la constitutionnalité des lois, le Conseil retrouve, alors, toute sa compétence pour contrôler la constitutionnalité de la peine de confiscation prévue par l’article 131-21 du code pénal en matière criminelle et délictuelle.

90 La peine de confiscation prévue en matière de crimes et de délits par l’article 131-21 du code pénal est-elle conforme aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines et au droit de propriété ?

91 Le Conseil opérant, en la matière, un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, conclut à la conformité de cette disposition à la Constitution. Ces peines de confiscation se justifient « eu égard aux conditions de gravité des infractions pour lesquelles elles sont applicables et aux biens qui peuvent en faire l’objet » [62].

92 S’agissant d’une éventuelle atteinte au droit de propriété, le Conseil précise que, pour les tiers de bonne foi, ce droit est préservé, induisant que l’auteur du délit ne peut, pour sa part, se prévaloir « d’une juste et préalable indemnité » en cas de privation de propriété, telle que prévue à l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 [63].

93 La peine de confiscation en matière criminelle et délictuelle est alors conforme à la Constitution.

94 Pour connaître de la constitutionnalité de cette peine complémentaire en matière contraventionnelle, il reviendra à M. Thibault G. de saisir le tribunal de police d’Épinal d’une exception d’inconstitutionnalité.

95 Catherine Tzutzuiano

1 – ÉVIDENCE

126 Il est des décisions de justice qui révèlent l’aube d’une nouvelle tendance prétorienne, qui renversent perspectives et habitudes en n’hésitant pas à modeler des solutions originales par le truchement d’une véritable interprétation créatrice de la norme…

127 D’autres encore, certes moins novatrices, confirment néanmoins avec panache une ère naissante en apportant leur pierre à un édifice jurisprudentiel à la lumière duquel jugements et arrêts à venir s’éclaireront…

128 Incontestablement, la décision 2010-77 QPC rendue par le Conseil le 10 décembre 2010 ne participe d’aucune de ces tendances, la solution étant aussi prévisible que décevante : la validation législative de la double convocation dans le cadre de la reconnaissance préalable de culpabilité n’est contraire ni à la bonne administration de la justice, ni aux droits de la défense, ni au droit au respect de la présomption d’innocence.

129 Afin que la modeste signification de cette décision soit clarifiée, il n’est pas inutile de rappeler que certains Parquets n’avaient pas hésité à doubler la notification d’une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, d’une convocation devant le tribunal correctionnel remise par un officier de police judiciaire (COPJ). L’objectif poursuivi était assez simple : gagner du temps en faisant courir le plus tôt possible le délai minimal de dix jours entre la délivrance de la convocation et l’audience tel qu’imposé par l’article 552 du code de procédure pénale sur renvoi de l’article 390-1.

130 Or, par deux décisions en date du 4 octobre 2006 et du 14 octobre 2008 [85], la chambre criminelle a considéré que la loi ne prévoyant pas une convocation simultanée à une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité [86], le Parquet ne pouvait utiliser concomitamment les deux voies de poursuites.

131 Désirant néanmoins que cette accélération de l’action publique puisse être mise en place au sein des parquets, le législateur a, par la loi de simplification du droit [87] n° 2009-526 en date du 12 mai 2009 [88], validé [89] la pratique de la double convocation en insérant dans le code de procédure pénale un article 495- 15-1 aux termes duquel :

132 « La mise en œuvre de la procédure prévue par la présente section [la CRPC] n’interdit pas au procureur de la République de procéder simultanément à une convocation en justice en application de l’article 390-1 [90] » [91].

133 Dans la mesure où cette très importante législation pénale [92] a fait l’économie d’un contrôle de constitutionnalité a priori, le contrôle a posteriori devait permettre de lever le voile sur la validité de la double convocation.

2 – CONFORMITÉ

134 Dans un premier temps, le Conseil rappelle que l’objectif à valeur constitutionnelle tenant à la bonne administration de la justice ne permet pas de censurer une disposition législative [93]. À l’aune de cette décision et des nombreuses autres ayant décelé de tels objectifs [94], il semble possible de soutenir que ces objectifs constituent de véritables droits constitutionnels en négatif. Si le législateur peut valablement s’appuyer sur un tel objectif pour limiter un droit ou une liberté fondamentale, un justiciable ne saurait l’invoquer pour contester la constitutionnalité d’une loi. C’est dire que l’apparition d’un tel objectif dans une décision du Conseil est de mauvais augure pour le justiciable.

135 Dans un second temps, le Conseil soutient que « par elle-même, cette disposition [l’article 495-15-1 CPP] est insusceptible de porter atteinte aux droits de la défense » [95].

136 Le juge constitutionnel explique à cet effet que l’exercice de ces droits est en particulier garanti, dans la procédure de CRPC, par les articles 495-8 et 495- 9 du code de procédure pénale prévoyant l’assistance obligatoire de l’avocat devant le procureur lors de la proposition et de l’acceptation, et l’homologation de la sanction par un juge du siège. Le Conseil ajoute que la procédure suivie devant le tribunal correctionnel lors des débats assure pareillement le respect des droits de la défense.

137 Enfin, et sans que cela lui soit demandé, le Conseil analyse la conformité de cette pratique, ainsi légalisée, à la présomption d’innocence.

138 Les sages observent tout d’abord que lorsque la CRPC échoue, l’article 495- 14 fait obstacle à ce que le PV de cette procédure, déclarations et documents obtenus soient portés à la connaissance du tribunal statuant sur la convocation ultérieure.

139 Puis, le Conseil ajoute « qu’il appartient, en conséquence, au procureur de la République, dans la mise en œuvre de l’article 495-15-1, de veiller à ce que la convocation en justice adressée en application de l’article 390-1 soit faite à une date suffisamment lointaine pour garantir qu’au jour fixé pour la comparution du prévenu devant le tribunal correctionnel, la procédure sur reconnaissance préalable a échoué ou que les peines proposées ont été homologuées » [96]. L’amplification de la petita permet donc au Conseil de rappeler une évidence [97] : le Parquet doit veiller que les deux actions ne se chevauchent ; il ne faut confondre vitesse et précipitation.

140 Ainsi présentée, la décision ne bouscule pas plus qu’elle n’enrichit le droit pénal constitutionnel. Le Conseil s’inscrit dans le droit fil de sa décision en date du 2 mars 2004 [98] aux termes de laquelle fut validé le principe même de la CRPC en admettant que cette procédure pouvait constituer une forme de pression : le risque d’une poursuite devant le tribunal en cas d’échec de la CRPC pouvait légitimement intégrer la logique de cette comparution sans que le juge constitutionnel n’y trouve à redire.

141 Il est toutefois possible de dépasser la décision du Conseil au regard de la pratique et du droit processuel. Car ce qui choque dans cette technique parquetière validée par la loi n’est pas réellement là où pointe le curseur du Conseil.

III – PERCEPTIONS

142 La pratique doit ici éclairer la théorie, pragmatisme procédural oblige. Si à l’audience, il est interdit au Parquet, sous le contrôle de l’avocat de la défense, de mentionner les déclarations faites au cours de la procédure de CRPC, et donc l’aveu l’ayant justifiée [99], rien ne garantit que ladite procédure n’a pas été abordée ailleurs que dans le prétoire [100]. Sauf pour le magistrat du siège à se déporter d’office faute d’impartialité, rien ne permettra de mettre « la puce à l’oreille » de l’avocat. La CRPC contient en germe ce risque assumé par le législateur et validé par le Conseil. Quoi que l’on en dise, le ver était dès l’origine dans le fruit.

143 Au-delà, la validation législative et constitutionnelle laisse surtout perplexe au regard d’une approche processuelle de l’action en justice. Désormais, le droit pénal est à notre connaissance le seul contentieux à permettre une double action entre les mêmes parties, sur les mêmes objets et cause, devant le même juge. Et cette originalité n’est pas sans avoir d’incidences sur l’action en cause.

144 L’action publique relève désormais d’une duplicité entretenant une véritable confusion sur sa logique. N’en déplaise à l’article 1^er du code de procédure pénale, cette action a pour simple objectif l’application de la loi pénale, que cela mène à une condamnation, à une relaxe ou acquittement, ou à un non-lieu. En permettant que ses titulaires par nature, les parquetiers, l’exercent par le double jeu de la CRPC et de la convocation, la loi laisse la désagréable sensation qu’une fois intentée, l’action peut non seulement échouer sans s’éteindre, mais être également dupliquée dans un souci d’effectivité : la seconde convocation étant déjà remise à l’intéressé, les délais sont raccourcis [101].

145 Le code de procédure pénale, jusqu’à la loi du 12 mai 2009, consacrait l’idée selon laquelle une fois l’action publique mise en œuvre, celle-ci était irrévocable. Seul le recours à la troisième voie permettait au Ministère public d’intenter l’action devant la juridiction de jugement en cas d’échec de l’alternative. L’action publique ne pouvait être que diachronique. Légitime contrepartie de l’opportunité, l’unicité de l’action publique répondait de la sorte à un impératif simple à comprendre. Toute option autre que la poursuite classique doit laisser le temps à l’auteur des faits d’en comprendre les tenants et aboutissants et lui laisser la possibilité de s’y conformer.

146 En validant la dualité de l’action publique en matière de CRPC, la loi et le Conseil condamnent la gestion raisonnable de l’action publique au profit de son efficience supposée. L’action peut désormais se déployer dans la synchronie. Ce faisant, le législateur envoie un message clair, non en terme de rationalisation, entendue comme « l’arme magique de l’idée contre le réel » [102], mais en terme de gestion des flux pénaux : l’efficience du traitement des procédures l’emporte sur la logique d’une action, tout en faisant la part belle au choix fait en opportunité par le Parquet. Ici, le réel l’emporte sur l’idée.

IV – PERSPECTIVES

147 À l’issue de cette décision, il semble clair que la procédure pénale a définitivement quitté la scène du théâtre classique. La règle des trois unités chère à l’abbé d’Aubignac a en effet été considérablement érodée par la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

148 L’unité de temps a laissé place à une segmentation entre, tout d’abord, la reconnaissance des faits et l’acceptation de la peine devant le procureur, et par la suite, l’homologation de la sanction devant un juge du siège [103].

149 Concernant l’unité de lieu, force est de reconnaître que le prétoire n’est plus le seul endroit où se joue le sort d’un prévenu : le bureau du parquetier est devenu un haut lieu de l’art oratoire des avocats, entre observations prudentes et âpres négociations…

150 Quant à l’action, elle était, semble-t-il [104], la dernière des unités à avoir résisté à l’institution et aux réformes de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Or, désormais, l’action publique peut être exercée de manière duale. Elle est dédoublée dans le temps : si la CRPC échoue, la COPJ simultanément mise en œuvre prendra le relais.

151 Si l’institution de la CRPC a initialement mis en échec l’unicité de l’action publique en permettant une reprise de l’action après un échec [105], la réforme opérée par la loi du 12 mai 2009 a ébranlé son unité, sa cohérence en permettant une double mise en œuvre simultanée.

152 Une question reste alors posée : n’existe-t-il pas un principe fondamental reconnu par les lois de la République en vertu duquel une seule et même prétention ne peut faire l’objet de deux actions simultanées entre les mêmes parties devant le même juge ?

153 Le droit comparé enseigne souvent que comparaison n’est pas raison, le droit processuel ne démontrerait-il pas qu’efficience n’est pas rationalisation ?

154 Nicolas Catelan

I – LA PRIORITÉ MAINTENUE DE LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ SUR LA QUESTION PRÉJUDICIELLE

170 La Cour de justice de l’Union européenne a tenté de concilier les mécanismes de la QPC et de la question préjudicielle, tout en préservant sa compétence propre à l’égard des directives précises et inconditionnelles (A). Le Conseil d’État ne suivra pas la solution donnée par la Cour, préférant maintenir le caractère prioritaire de la QPC sur l’examen de la conformité de la directive au droit de l’Union (B).

II – L’EFFET PARADOXAL DU RECOURS À LA NOTION D’IDENTITÉ CONSTITUTIONNELLE DE LA FRANCE

185 La décision du Conseil constitutionnel dans cette affaire ne fait que confirmer une jurisprudence solidement établie, fondée sur la notion d’identité consitutionnelle de la France (A). Cette décision, ajoutée à l’arrêt du Conseil d’État, a des effets pour le moins discutables quant à la portée de l’abolition de la peine de mort (B).

I – LA GENÈSE DE LA RÉSERVE DE COMPÉTENCE DE LA CHAMBRE DE L’INSTRUCTION EN MATIÈRE DE DÉTENTION PROVISOIRE

207 L’article 207, alinéa premier du Code de procédure pénale, en prévoyant depuis 2004 la possibilité pour la chambre de l’instruction de se réserver une compétence en matière de détention provisoire, consacrait une pratique prétorienne établie depuis 1959 [143]. Le principe posé à cette date par les magistrats du Quai de l’Horloge devait être modifié par deux arrêts rendus à vingt-cinq années d’intervalle. La première modification était en effet intervenue par l’arrêt Léger du 24 novembre 1977 [144], dans lequel la Chambre criminelle affirmait le caractère facultatif de la réserve de compétence accordée à la chambre de l’accusation [145]. La seconde, le 19 février 2002, renversait la tendance et revenait à la jurisprudence Léger, en posant que la chambre de l’instruction était seule compétente en la matière « sauf à en décider autrement » [146].

208 La consécration textuelle de cette pratique se fera avec l’adoption de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. L’article 107, paragraphe IV, 2° de ce texte avait ajouté à l’article 207 du Code de procédure pénale les deux phrases, objets de la requête examinée devant le Conseil constitutionnel à l’occasion de cette décision 2010- 81 QPC. L’esprit du texte était celui de la jurisprudence Léger : par principe le contentieux de la détention provisoire doit revenir au juge d’instruction et au juge des libertés et de la détention, sauf si la chambre de l’instruction en décide autrement.

209 Si les neuf Sages s’étaient bien prononcés sur la constitutionnalité de la loi du 9 mars 2004 [147], ils n’ont fait aucune mention de cette disposition dans leur décision. Il semble pourtant que cette possibilité laissée à la chambre de l’instruction heurte de front deux des principes les plus fondamentaux en matière pénale.

II – LES CONSÉQUENCES DE LA RÉSERVE DE COMPÉTENCE DE LA CHAMBRE DE L’INSTRUCTION EN MATIÈRE DE DÉTENTION PROVISOIRE

210 La réserve de compétence prévue par le texte permet à la chambre de l’instruction de conserver l’entière maîtrise du dossier en cette matière Mais en accordant une extension de compétence à la chambre de l’instruction, on retire une possibilité au justiciable : celle de pouvoir bénéficier par la suite d’un double degré de juridiction dans un domaine touchant à la liberté individuelle et où les garanties procédurales devraient être plus strictement respectées.

211 Supprimer la possibilité pour le mis en examen de faire examiner les décisions sur son maintien en détention provisoire par une juridiction d’appel indépendante de celle qui a statué la première fois, reviendrait à ne lui laisser que la perspective d’un pourvoi devant la chambre criminelle de la Cour de cassation. Mais plus qu’une solution miracle, la voie de la cassation apparaît comme une possibilité envisagée faute de mieux [148]. En effet, la Haute juridiction dispose-t-elle réellement des moyens juridiques l’autorisant à statuer sur une remise en liberté suite à une décision de maintien en détention provisoire ?

212 Il semble utile de rappeler ici que la Cour suprême n’est que juge du droit et qu’une décision de maintien en détention correctement motivée par la chambre de l’instruction concernée conduira la Chambre criminelle à abdiquer tout contrôle effectif.

213 La saisine du Conseil constitutionnel allait bien entendu dans ce sens en invoquant la violation par les dispositions de l’article 207 du code de procédure pénale, du droit à un double degré de juridiction. Et c’est sans surprise que les Sages accédèrent à une telle requête.

214 Mais la réserve de compétence de la chambre de l’instruction en matière de détention provisoire, allait également à l’encontre du principe d’égalité des citoyens devant la justice, comme le relevait très justement la question prioritaire transmise au Conseil.

215 Cette violation consistait dans le fait de distinguer les mis en examen placés en détention suite au système du double-regard du juge d’instruction et du juge des libertés et de la détention, lesquels pourront faire examiner leur cas par la chambre de l’instruction en cause d’appel, de ceux qui, placés en détention provisoire suite à l’exercice par la chambre de l’instruction de sa réserve de compétence, ne pourront s’engager que sur la voie du pourvoi en cassation, sans avoir la certitude de voir leur pourvoi accueilli.

216 Ce « pouvoir discrétionnaire » [149] conféré à la chambre de l’instruction n’avait plus de raison de perdurer à l’heure où notre juridiction constitutionnelle s’engage, particulièrement en matière pénale, dans un contrôle strict du respect des principes contenus dans les textes à valeur constitutionnelle.

217 La décision des Sages venait de plus répondre à la question de savoir comment mettre un terme à cette situation juridiquement injustifiée et pour laquelle « le droit européen ne présentait que peu d’utilité [150] ». C’est donc la question prioritaire de constitutionnalité qui a permis de sortir de l’impasse en fixant désormais une nouvelle règle : la chambre de l’instruction ne peut ni évoquer, ni se réserver le contentieux de la détention provisoire.

218 Sofian Anane

I – À PROPOS DE LA MOTIVATION EXCLUANT L’INDEMNISATION DU PRÉJUDICE MORAL

242 L’article L. 13-13 du Code de l’expropriation, selon lequel « les indemnités allouées doivent couvrir l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain, causé par l’expropriation », est en réalité la résultante de la codification de l’article 11 de l’ordonnance du 23 octobre 1958 [171]. Le Conseil constitutionnel fonde d’ailleurs sa décision sur l’exacte reprise des qualificatifs du préjudice sujet à indemnisation [172]. La règle concernée ne fait référence qu’au préjudice direct, matériel et certain causé par une expropriation en vue de satisfaire l’utilité publique. Selon l’interprétation faite par le Conseil, si l’indemnisation [173] destinée à réparer un tel préjudice doit être intégrale, elle n’est que matérielle [174]. En d’autres termes, elle doit tenir compte non seulement de la valeur vénale du bien exproprié, mais également des conséquences matérielles dommageables en relation directe avec l’expropriation [175].

243 Par une interprétation stricte de la disposition litigieuse, le juge constitutionnel a donc essentiellement basé sa jurisprudence de la juste indemnité sur l’aspect matériel du préjudice. Le juge judiciaire se bornait déjà à appliquer strictement la loi. Il a estimé, semble-t-il, que les éléments matériels susceptibles d’être indemnisés sont si nombreux [176] que, y grever une indemnité pour le préjudice moral alourdirait d’autant une somme déjà importante. Les éléments objectifs [177] la composant légitimeraient vraisemblablement le caractère juste de l’indemnité, y compris aux yeux du juge constitutionnel. Le commentaire aux Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel montre la volonté de la Haute juridiction d’inscrire la décision n° 2010-87 QPC dans la continuité de sa jurisprudence antérieure, à savoir, qu’en cas de cession forcée des biens, une juste indemnité se doit de « couvrir l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain » [178].

244 Cette position du Conseil s’explique par au moins deux raisons, malgré l’absence de mention expresse dans la décision. Il s’agit de la protection des deniers publics [179] d’une part, et du caractère indéniablement subjectif du préjudice moral d’autre part, que la doctrine avait mis unanimement en lumière en amont de ladite décision [180].

245 Nul besoin de s’appesantir sur le premier point. Bien que le Conseil constitutionnel ne fasse pas valoir l’argument de la protection des deniers publics, et pour cause, aucune disposition de valeur constitutionnelle ne la prévoit expressément, celle-ci est sous-jacente à la nature même de la solution retenue. Si le Conseil ne le mentionne pas dans le corps même de sa décision, le commentaire aux Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel fait cependant référence au principe d’égalité devant les charges publiques [181]. Ainsi, la Haute juridiction considère depuis 1985 que ce principe constitutionnel ne saurait exclure du droit à réparation un quelconque élément du préjudice indemnisable lorsqu’il est porté atteinte au droit de propriété [182]. Eu égard à la solution adoptée par le juge constitutionnel, cela signifie que le préjudice moral ne constitue pas un élément à prendre en compte dans l’indemnisation du préjudice. De là à dire que l’indemnisation du préjudice moral en matière d’atteinte au droit de propriété méconnaîtrait le principe d’égalité devant les charges publiques, il n’y a qu’un pas à franchir, mais celui-ci serait injustifié, si bien que la Haute juridiction fait preuve de prudence en restant dans le non-dit.

246 En revanche, sur le second point, l’orientation prise par le Conseil n’est pas sans rappeler la position jurisprudentielle du juge administratif jusqu’à l’aube des années 1960 [183]. Sans vouloir faire resurgir le débat doctrinal de l’époque, il semble évident que le principal obstacle à l’indemnisation du préjudice moral reste celui de son appréciation en numéraire par le juge de l’expropriation [184]. Il s’agit en effet d’une notion dont la subjectivité est difficilement linéaire, dans le sens où la variation de la gradation du préjudice est fonction de la personnalité de chaque individu [185]. Sous cet angle, il est donc délicat pour les juges de répondre à la question de l’étendue du préjudice moral.

247 Ainsi, en se retranchant derrière le caractère « matériel » du préjudice, le Conseil constitutionnel évite, outre la personnalisation de la douleur morale, ce que certains auteurs ont appelé suite au revirement de jurisprudence Letisserand [186], la « commercialisation des sentiments » [187]. Il existe néanmoins une différence fondamentale entre l’espèce de l’arrêt Letisserand et celle ayant donné lieu à la décision du 21 janvier 2011. Dans le premier cas, l’indemnisation du préjudice moral résulte de la perte d’une personne, alors que dans le second, celui résultant d’une expropriation ne concerne, par définition, que des biens. Faudrait-il en conclure que la dépossession de biens n’entraînerait pas de préjudice moral, contrairement à l’atteinte à l’intégrité physique d’une personne ?

248 Malgré la solution du juge constitutionnel désormais connue, la Cour de cassation avait estimé que la question de l’indemnisation du préjudice moral causé aux expropriés présentait un caractère sérieux, bien qu’elle se soit toujours bornée à appliquer strictement l’article L. 13-13 du Code de l’expropriation et prît, en d’autres temps, des décisions critiquables en matière de QPC.

249 En effet, si l’on reprend chacun des arguments évoqués à l’appui de la décision, on observe que ces mêmes arguments auraient pu aboutir à la solution inverse.

II – DE LA MÊME MOTIVATION POUR LA PRISE EN COMPTE DU PRÉJUDICE MORAL

250 En droit public, le préjudice moral s’est vu finalement reconnu et donc indemnisé grâce à la position défendue sans relâche par la doctrine et différents commissaires du Gouvernement [188]. Or, en droit de l’expropriation, les avis des différents spécialistes de la matière convergent vers la prise en compte du préjudice moral afin de satisfaire la condition de la juste indemnité exigée par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Le professeur Morand-Deviller souligne d’ailleurs que « l’expropriation demeure l’un des derniers domaines de l’exclusion du dommage moral » [189]. Avec une doctrine unanime, des juges qui s’interrogent, et une motivation déclarative du Conseil constitutionnel qui tient lieu de démonstration [190], il serait hasardeux de ne pas se pencher sur le bien-fondé de la solution retenue.

251 À la lecture de la décision du 21 janvier 2011, le professeur Hostiou observe qu’aucune argumentation juridique ne fonde le sens de la décision [191]. En effet, aucun considérant n’évoque le problème de la protection des deniers publics, pas plus d’ailleurs que celui du caractère subjectif de l’évaluation d’un préjudice moral.

252 Si la protection des deniers publics est un domaine auquel le Conseil constitutionnel veille [192] et doit veiller, aucune disposition constitutionnelle n’empêche que le préjudice moral puisse être réparé en cas de cession forcée des biens. L’article 17 de la DDHC pose seulement la condition d’une juste indemnité. Dans un premier temps, le législateur semble libre, en vertu de l’article 34 de la Constitution, de prohiber l’indemnisation du préjudice moral en cas de privation de propriété, mais en réalité, il ne l’a pas fait. Une telle interdiction législative aurait été probablement exposée à la censure du juge constitutionnel statuant dans le cadre d’une décision de conformité, au motif que cette interdiction porterait atteinte au droit de propriété en ce qu’elle s’opposerait à la condition de juste indemnité. D’ailleurs, le législateur a seulement précisé que « Les indemnités allouées doivent couvrir l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain, causé par l’expropriation » [193]. Bien que le Conseil se soit réfugié derrière cette formule dans sa décision QPC du 21 janvier 2011, celle-ci ne laisse transparaître aucune interdiction de réparer le préjudice moral causé par une expropriation.

253 Cette disposition oblige seulement la réparation du préjudice matériel [194]. Est-il nécessaire de rappeler les termes de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen selon lequel : « Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas » ? Non seulement l’article L. 13-13 du Code de l’expropriation n’interdit pas l’indemnisation du préjudice moral, mais au surplus il ordonne la réparation du préjudice matériel. Ces dispositions doivent donc être interprétées comme la réparation du préjudice a minima.

254 Dans un souci de protection des deniers publics, rien n’empêche par ailleurs que le juge ait recours à des méthodes empiriques, voire forfaitaires, pour procéder, dans cette optique, à une évaluation rigoureuse du préjudice moral [195] et établir, in fine, une réparation intégrale du préjudice. La garantie d’une réparation étant conditionnée par une juste indemnité prenant en compte tous les éléments du préjudice, y compris sa composante morale [196].

255 D’autant plus que le juge judiciaire, ordre de juridiction auquel le juge de l’expropriation appartient, sait depuis fort longtemps évaluer les différents types de préjudice moral [197]. En effet, quelle que soit la nature ou la cause du préjudice moral, par définition, celui-ci est difficilement évaluable en argent. Or, depuis fort longtemps le juge judiciaire sait apprécier au moins un cas de dépossession forcée, à savoir le vol. Bien qu’il s’agisse d’un délit et que la situation in concreto diffère nécessairement de la procédure légale d’expropriation, il n’en demeure pas moins que le juge judiciaire dispose de moyens lui permettant d’apprécier la valeur numéraire de biens en termes de préjudice moral.

256 De plus et au titre de l’analogie initiée au début de l’analyse, il est arrivé au juge administratif, suite à l’arrêt Letisserand, de considérer que le préjudice moral pouvait découler d’un trouble dans les conditions d’existence [198]. Or, l’expropriation induit nécessairement un trouble dans les conditions d’existence du propriétaire concerné par une procédure d’expropriation. Le juge constitutionnel aurait pu partir de cette idée et fonder avec la même motivation, la solution selon laquelle le caractère juste de l’indemnité d’expropriation suppose la prise en compte du dommage moral causé, en ce sens que ce dernier crée un trouble dans l’effectivité du droit au respect de la vie privée [199] et familiale [200] et à l’inviolabilité domicile [201]. Le Conseil constitutionnel ayant reconnu valeur constitutionnelle à ces deux principes, aurait pu conclure, sur ces fondements, que l’absence d’indemnisation du préjudice moral méconnaissait la disposition relative au caractère juste de l’indemnité en dépit du caractère subjectif du préjudice, alors même qu’il s’agit de la perte d’un bien et non d’une personne.

257 À ce propos, la CEDH a commencé à infléchir sa position jurisprudentielle constante selon laquelle l’ingérence étatique suscitée par une expropriation doit ménager un « juste équilibre » entre l’intérêt général et les droits fondamentaux de l’individu [202]. Elle a estimé en effet, qu’il convient d’indemniser le préjudice moral dû à la privation de propriété d’un bien, en l’espèce un outil de travail agricole, en ce qu’il a généré des tensions et angoisses au propriétaire concerné par l’expropriation [203].

258 Cet assouplissement et les différents arguments évoqués tendent à conclure dans le même sens que le professeur Lemasurier selon laquelle l’exclusion du préjudice moral est contraire au principe de la juste indemnité [204].

259 Pour qu’un revirement de jurisprudence ait lieu, il faut une décision à infirmer. C’est désormais chose faite en matière d’indemnisation du préjudice moral résultant d’une expropriation. La solution adoptée par le Conseil suscite, si ce n’est l’incompréhension, l’étonnement. D’ailleurs, reconnaître le caractère moral du préjudice du fait de l’expropriation n’a pas vocation à condamner l’autorité expropriante mais seulement à réparer le préjudice causé dans son intégralité [205].

260 L’article L. 13-13 du Code de l’expropriation fait seulement obligation d’indemniser le préjudice matériel intégralement. Il n’interdit pas la réparation du préjudice moral [206]. Le Conseil constitutionnel (au même titre d’ailleurs que le juge de l’expropriation avant cette décision) aurait pu aller plus loin que ces dispositions expressis verbis [207], dans la mesure où aucune disposition constitutionnelle, et encore moins l’article 17 de la DDHC, ne prohibe une telle indemnisation.

261 On observe à nouveau, comme à l’époque précédant l’arrêt Letisserand, le décalage existant entre positions doctrinales et jurisprudentielles [208]. Surtout si la motivation en droit du juge constitutionnel ne légitime pas uniquement la solution retenue.

262 On ne peut que regretter l’apparence que donne le Conseil constitutionnel de ne pas accorder une protection constitutionnelle suffisante au droit de propriété [209].

263 Il suffirait simplement d’un fait nouveau ou d’une interprétation jurisprudentielle différente pour que le juge constitutionnel se prononce à nouveau sur l’article L. 13-13 du Code de l’expropriation, et que le revirement de jurisprudence a lieu, ou que l’article L. 13-13 soit complété par le législateur.

264 Sandrine Marcilloux-Giummarra

I – LA CONSTITUTIONNALITÉ DE L’ARTICLE L 1432-11 DU CODE DE LA SANTÉ PUBLIQUE

290 La requérante en l’espèce était la Fédération nationale CGT des personnels des organismes sociaux. Il était reproché à l’article L 1432-11 du Code de la santé publique, dans sa nouvelle version [221], d’être contraire aux dispositions du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 aux termes duquel « tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion de l’entreprise ». Par le biais de la loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (dite « HPST »), le législateur a en effet procédé à une restructuration des institutions représentatives du personnel dans le domaine de la santé. Les agences régionales de la santé – aux champs d’intervention plus larges – ont été substituées aux traditionnelles agences régionales de l’hospitalisation, l’office attribué à ces nouveaux organismes étant de prendre en charge la politique de la santé et les stratégies de régulation du système de santé à l’échelle de la région. C’est pour permettre la faisabilité de cette opération que les conditions prévues à l’article 15 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ont été modifiées par l’article 118 de la loi HPST. Ces modifications, dont les termes sont en partie consacrés à l’article L 1432-11 du Code de la santé publique, emportent un changement notoire : le nouveau texte prévoit, dans chaque agence, l’instauration d’un comité d’agence et d’un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail investis d’une compétence générale pour représenter l’ensemble du personnel. Les griefs formulés par l’auteur de la saisine portent sur la compétence et la composition du comité d’agence. La requérante reproche à la loi du 21 juillet 2009, dans sa rédaction issue de son article 118, d’avoir méconnu le principe de participation des travailleurs, « faute de prévoir, d’une part, l’élection des représentants des personnels de droit public et de droit privé par des collèges électoraux différents et, d’autre part, la consultation distincte de ces personnels sur les questions qui les concernent directement » [222].

291 Après le renvoi inédit de la Haute juridiction administrative [223], le Conseil constitutionnel devait préciser la position de conformité des prescriptions de l’article L 1432-11 du Code de la santé publique aux droits et libertés garantis par la Constitution. Le législateur est-il autorisé à exercer sa mission à la lettre de la Constitution ou doit-il se sentir lié par les injonctions des délégués syndicaux pour fixer les conditions qui régissent le principe de participation ? Qu’en était-il de la constitutionnalité de la disposition incriminée ? Pour le Conseil, garant de l’effectivité des droits fondamentaux (au rang desquels figure le principe de participation aussi bien des salariés que de toutes les personnes non nécessairement liées à l’employeur par un contrat de travail [224]), la réponse est claire : « l’article L 1432-11 précité assure une représentation effective de l’ensemble des personnels au sein des comités d’agence » [225]. La loi du 21 juillet 2009, dans son article 118, a ainsi été considérée comme remplissant les conditions de compatibilité au huitième alinéa du Préambule, dans la mesure où « le principe de participation à la détermination des conditions de travail n’imposait pas au législateur de prévoir l’existence de collèges électoraux distincts pour la désignation des représentants des personnels des agences régionales de santé » [226], d’où la possibilité également laissée au législateur de projeter une consultation mutualisée sur une question non moins identique [227].

II – LE POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE DU LÉGISLATEUR

292 Ce qui retient particulièrement l’attention dans cette décision, c’est le considérant classique auquel les juges se sont référés pour répondre à l’auteur de la saisine. Depuis sa décision Emploi des jeunes du 5 juin 1977, dès que se trouve menacé le domaine de compétence réservé du législateur (ou quand le besoin se manifeste d’affirmer l’étendue des exigences qu’elle renferme), le Conseil constitutionnel a pour habitude de recourir à un considérant pour le moins péremptoire pour faire connaître la nécessité de respecter le partage constitutionnel de compétences entre le pouvoir législatif et les partenaires sociaux. Mobilisant à nouveau ce considérant au service des personnels soumis à un régime de droit public, le juge constitutionnel précise que « si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose, en son huitième alinéa que, “tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion de l’entreprise”, l’article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la fixation des garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils de l’État ainsi que la détermination des principes fondamentaux du droit du travail ; qu’ainsi c’est au législateur qu’il revient de déterminer, dans le respect du principe énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en œuvre » [228].

293 En rendant la décision du 28 janvier 2011, les juges ont franchi un nouveau seuil dans l’élaboration de leur jurisprudence [229], témoignant de la volonté accrue et soutenue de ne pas exclure les agents de la fonction publique du bénéfice des prescriptions de l’alinéa 8 du Préambule de 1946. Davantage, ils ont renforcé la portée de ce bénéfice par le souci de préserver les périmètres d’intervention dévolus en matière sociale à chaque acteur normatif, ainsi qu’ils l’ont déjà plusieurs fois démontré, notamment par le refus opposé au président d’une chaîne de radiotélévision de méconnaitre la réserve de compétence législative lorsqu’il cherche à assurer un service normal en cas de grève [230]… Bref, les modalités d’aménagement du principe de participation relève du seul chef du législateur. Il lui est loisible de préférer le régime de la communauté de traitement là où les délégués syndicaux peuvent opter pour une application disjointe des règles. Le rejet de la présente requête est sans conteste conforté par le caractère évolutif de l’idée selon laquelle « l’accord des sujets de droit [est] une condition nécessaire à la légitimité des règles qui les obligent », ce qui se traduit sur un plan juridique dans le cas d’espèce par la prétention des syndicats de vouloir imposer au pouvoir législatif les modalités d’exercice de sa mission. Les partenaires sociaux doivent assurément être impliqués dans le processus d’élaboration des normes en matière sociale [231]. Mieux, une telle implication est nécessaire pour le rayonnement de l’optimum de la démocratie sociale. On ne peut toutefois en dire autant lorsque la nécessité d’implication – au ressort absolument démocratique – serait susceptible de faire des organisations syndicales des censeurs impénitents de l’activité normative du législateur dont la légitimité provient du texte fondamental. Somme toute, la décision du 28 janvier semble avoir trouvé le bon équilibre, entre l’exigence de faire participer les syndicats à la confection des normes sociales et la priorité de garantir le pouvoir discrétionnaire de l’autorité législative. Les éléments de preuve de garantie effective du huitième alinéa du Préambule s’en trouvent de fait apportés. Il est souhaitable de voir perdurer cette tendance [232] jurisprudentielle du Conseil constitutionnel qui sanctuarise le principe de participation et, par phénomène d’interdépendance, la catégorie des libertés collectives des travailleurs [233], sous les ors d’une plus large distribution de son bénéfice et d’une vigilance particulière observée sur les tentatives des organisations syndicales de tenir la plume du Parlement.

294 Ahmed Bello

I – LA QPC RELATIVE AU MARIAGE HOMOSEXUEL : ENTRE TRADITION ET MODERNITÉ, LECTURE D’UN DÉNOUEMENT CONSTITUTIONNEL ATTENDU

298 Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel, fidèle à la conception traditionnelle de la famille entérinée par le droit français, livre dans le cadre de son raisonnement une approche particulièrement restrictive du droit de mener une vie familiale normale (A), tandis que dans un second mouvement, celui-ci semble faire preuve d’innovation et d’originalité en arrêtant une lecture à double emploi du principe d’égalité n’interdisant pas l’évolution, dans un sens progressiste, de cette question (B).

II –– LE REFUS MODÉRÉ D’UN ACTIVISME JURIDICTIONNEL : UNE RÉPONSE CONSTITUTIONNELLE HABILE ET PRÉVOYANTE

301 En effet, refusant ainsi d’adopter dans cette décision un raisonnement trop tranché, le juge constitutionnel vient préserver l’intégrité de sa jurisprudence sur le plan interne comme externe (A) tandis que dans le même temps, ce dernier choisit de se montrer particulièrement respectueux de la compétence du Parlement, refusant dès lors de s’ériger en législateur (B).

A – L’égalité devant la loi : un principe au succès incertain (88 QPC)

311 Bien présente en matière fiscale en conséquence du principe de légalité fiscale exprimé par l’article 34 de la Constitution, l’égalité devant la loi est invoquée mais sans trop de succès. Cela peut s’expliquer par le caractère assez général de l’égalité devant la loi mais aussi car le plus souvent l’égalité devant la loi est utilisée en combinaison avec l’égalité devant les charges publiques. Le Conseil constitutionnel préférera le plus souvent admettre l’égalité devant les charges publiques au détriment de l’égalité devant la loi. La décision 88 QPC du 21 janvier 2011 [278] (rendue sur renvoi du Conseil d’État [279]) ne fait pas exception à cette pratique car le Conseil constitutionnel admettra la rupture d’égalité devant les charges publiques après avoir constaté l’absence de violation du principe d’égalité devant la loi (pour plus de détails, voir supra, Alexis Le Quinio, p. 608). En effet les pouvoirs de l’administration fiscale se trouvent suffisamment encadrés par le législateur. Le Conseil observe ensuite que l’objectif de la loi était de mettre en œuvre l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale [280] et que dans ce but il a institué une discrimination entre les contribuables ayant un train de vie disproportionné par rapport à leurs revenus et les autres contribuables. En conséquence le Conseil constitutionnel considère que cette discrimination qui est en rapport direct avec l’objet de la loi ne porte pas atteinte au principe d’égalité devant la loi.

312 En revanche le Conseil ne se prononce pas sur la question du 1^er alinéa de l’article 168 qui rend le mécanisme applicable dès lors que la base d’imposition excède les 40 000 euros (revalorisés comme le barème de l’impôt sur le revenu). Le Conseil constitutionnel pouvait cependant difficilement reconnaître la rupture d’égalité devant la loi alors que l’article 168 du Code général des impôts souvent critiqué n’a eu de cesse d’être perfectionné et amélioré dans la perspective d’une meilleure garantie des droits des contribuables.

313 La requérante obtiendra toutefois gain de cause (il est vrai partiellement) sur le terrain du principe d’égalité devant les charges publiques.

B – L’égalité devant les charges publiques (88 QPC, 97 QPC, 99 QPC)

314 Reposant sur l’article 13 de la déclaration de 1789, le principe d’égalité devant les charges publiques connaît davantage de succès que le principe d’égalité devant la loi.

315 La décision 88 QPC reconnaît une violation de l’égalité devant les charges publiques en ce qui concerne le 2 de l’article 168 du Code général des impôts qui instaure en quelque sorte une majoration automatique et surtout déconnectée des éléments du train de vie qui doivent être pris en considération pour l’imposition forfaitaire des contribuables visés concernés par l’article 168 du Code général des impôts. Dans ces conditions le Conseil constitutionnel a considéré « qu’en ne se fondant plus sur le barème fixé au 1 pour évaluer la base d’imposition dès lors qu’un certain nombre des éléments de train de vie utilisés pour définir l’assiette est dépassé, le législateur a retenu un critère qui n’est ni objectif ni rationnel et fait peser, le cas échéant, sur certains contribuables une charge excessive au regard de leurs facultés contributives ». En effet, le lien entre les revenus « réels » du contribuable et son imposition est rompu et dès lors ce dernier peut être soumis à une imposition excessive au regard de ses capacités contributives. En l’espèce il a considéré que le 2 de l’article 168 du Code général des impôts risquait de faire peser sur certains contribuables une charge excessive eu égard à leurs facultés contributives. On remarquera que le principe d’égalité peut faire obstacle à des sanctions déguisées en forme de majorations ce qui est assez souvent le cas dans le domaine fiscal.

316 Dans le même ordre d’idée le Conseil a interprété sous réserve les, 1, 2 bis et 3 de l’article 168 du Code général des impôts. La disposition en cause autorise le contribuable à « apporter la preuve que ses revenus ou l’utilisation de son capital ou les emprunts qu’il a contractés lui ont permis d’assurer son train de vie » [281]. Le contribuable peut ainsi apporter la preuve que l’administration s’est trompée dans l’évaluation forfaitaire et qu’il a pu mener un train de vie sans pour autant disposer des revenus supposés par l’administration. Cette question est sans doute l’une des plus délicates en ce qui concerne la procédure de l’article 168 du Code général des impôts et de l’article L. 63 du Livre des procédures fiscales. Elle donne lieu à un abondant contentieux [282]. La difficulté tient à ce que des contribuables peuvent disposer des mêmes revenus sans avoir les mêmes éléments de train de vie. C’est là la principale faiblesse du système de l’évaluation forfaitaire d’après les éléments du train de vie au regard du principe d’égalité. Le Conseil constitutionnel a en quelque sorte neutralisé la loi en permettant aux contribuables de prouver la disjonction entre les éléments du patrimoine qu’il détient et la possession (présumée par l’administration) des revenus définis forfaitairement.

317 Le contribuable conserve bien entendu le droit de contester la base forfaitaire retenue par l’administration lors de la contestation de son imposition [283].

318 Le Conseil constitutionnel a également examiné cette fois sans censure ni réserve la discrimination même opérée par l’article 168 du Code général des impôts. Cette discrimination opérée afin de lutter contre la fraude fiscale ne crée pas une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques et se trouve ainsi validée.

319 L’égalité devant les charges publiques a également conduit le Conseil constitutionnel à prononcer l’inconstitutionnalité de l’article L 2333-5 du Code général des collectivités territoriales dans la décision n° 97 QPC du 4 février 2011 [284] rendue sur renvoi de la Cour de cassation [285]. L’affaire concerne la taxe sur l’électricité créée au profit des collectivités territoriales. L’article L 2333-5 du Code général des collectivités territoriales dans sa rédaction antérieure à la loi du 7 décembre 2010 [286] exonérait certaines entreprises du paiement de la taxe sur l’électricité [287]. Le dispositif plus précisément exonérait de la taxe les entreprises ayant souscrit un contrat avec EDF d’une puissance supérieure à 250 Kilovoltampères (Kva). Toutefois, afin de préserver les finances communales, les entreprises ayant conclu un contrat avant le 5 décembre 1984 [288] restaient soumises à la taxe quand bien même leur fourniture serait supérieure à 250 Kva. Après avoir constaté la discrimination entre les entreprises opérée par l’article L 2333- 5 du CGCT, le juge devait rechercher si la différence pouvait être justifiée. En effet, pour assurer le respect du principe d’égalité le législateur doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu’il se propose. Cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques [289].

320 Le juge constitutionnel a ainsi été amené à rechercher les motifs ayant conduit le législateur à écarter les entreprises du bénéfice de l’exonération. Il considère que cette dérogation n’est fondée que dans le but de préserver l’intérêt financier des collectivités territoriales et qu’aucun autre critère objectif et rationnel ne peut justifier cette discrimination. En conséquence l’article L 2333-5 du code général des collectivités territoriales institue une rupture d’égalité devant les charges publiques et est déclaré pour ce motif contraire à la Constitution. La décision 97 QPC est riche en ce qui concerne l’appréciation de l’intérêt financier et de l’autonomie financière des collectivités territoriales. Le Conseil constitutionnel aurait pu décider que même si les critères de discrimination n’étaient ni objectifs ni rationnels, l’ancien article L 2333-5 du Code général des collectivités territoriales était fondé sur des motifs d’intérêt général. Vu le contexte de tensions sur les finances publiques en général et sur les finances locales en particulier, l’intérêt financier ne doit-il pas évoluer et se confondre aujourd’hui plus qu’hier avec l’intérêt général ? De surcroît l’autonomie financière des collectivités territoriales [290] peut être altérée par cette décision même si le système n’est plus en vigueur depuis 2010 [291].

321 Le principe d’égalité devant les charges publiques a encore été soulevé dans la décision 99 QPC [292] en ce qui concerne le mécanisme de plafonnement de l’Impôt de solidarité sur la fortune (ISF) prévu par l’article 885 V du Code général des impôts [293]. Le Conseil constitutionnel a été appelé en premier lieu à délimiter l’étendue de la question en considérant que celle-ci ne portait que sur la dernière phrase du premier alinéa de l’article 885 V [294]. Cet alinéa institue une limite au plafonnement de l’impôt de solidarité sur la fortune prévu par l’article 885 V [295]. Ce « plafonnement du plafonnement » est porté soit à 50 % du montant de l’impôt dû avant mise en œuvre du plafonnement soit si elle est supérieure à cette somme, au montant de l’impôt correspondant à un patrimoine égal à la limite supérieure de la troisième tranche du barème de l’ISF. En conséquence, ce mécanisme ne concerne que les contribuables dont la valeur du patrimoine excède la limite supérieure de la 3^e tranche du barème [296] c’est-à-dire environ 1 700 contribuables. Ce mécanisme de déplafonnement partiel instauré en 1996 a été voulu par le gouvernement afin de contrer les montages consistant à minorer artificiellement les revenus afin que dans le cas d’un patrimoine imposable élevé, le contribuable puisse par le bénéfice du plafonnement obtenir une réduction substantielle de la cotisation d’ISF.

322 La requérante faisait valoir que ce dispositif était contraire au principe d’égalité devant les charges publiques et portait atteinte au droit de propriété. Sur le premier point, la décision concerne les choix opérés par le législateur dans la limitation des avantages fiscaux [297] et la question de savoir si ces choix naturellement discriminatoires portent ou non atteinte au principe d’égalité devant les charges publiques. Après avoir rappelé de manière classique la portée du principe d’égalité devant les charges publiques [298], le Conseil constitutionnel examine la nature de l’ISF en considérant que cet impôt ne figure pas au nombre des impositions sur le revenu et qu’en l’instituant, le législateur a entendu frapper la capacité contributive que confère la détention d’un ensemble de biens et de droits. Il considère ainsi que la prise en compte de cette capacité contributive n’implique pas que seuls les biens productifs de revenus entrent dans l’assiette de l’impôt de solidarité sur la fortune [299]. Le Conseil examine ensuite le mécanisme mis en cause et juge que le législateur ayant fondé son appréciation sur la volonté de contrer les manœuvres d’optimisation de certains contribuables a fondé son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec les facultés contributives de ces contribuables et que cette appréciation n’entraîne pas de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques. On observera que bien au contraire, le déplafonnement partiel prévu par l’article 885 V du CGI rétablit en quelque sorte l’égalité entre les charges publiques car il s’oppose aux montages réalisés par certains contribuables en vue de s’exonérer du paiement de l’ISF. La loi ne peut cependant séparer le bon grain de l’ivraie et ceux des contribuables qui se voient appliquer le déplafonnement sans avoir mis en œuvre une stratégie d’évitement de l’impôt se trouvent quand même lésés par ce mécanisme qui ne joue, il est vrai, qu’à la marge.

323 Le Conseil constitutionnel considère également mais sans plus d’explications que l’article 885 V du CGI ne porte pas atteinte au droit de propriété [300]. Mais l’examen du respect du droit de propriété est indirectement réalisé au titre de l’égalité devant les charges publiques puisque ce principe découlant de l’article 13 de la déclaration de 1789 implique pour le Conseil constitutionnel que l’impôt ne présente pas un caractère confiscatoire [301]. Illustrant la polymorphie du principe d’égalité, le Conseil ne considère-t-il pas qu’une atteinte excessive au droit de propriété par l’impôt serait constitutive d’une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ?

324 Outre l’égalité, les questions prioritaires de constitutionnalité ont porté d’une manière générale sur le droit répressif fiscal.

A – Responsabilité personnelle des dirigeants d’entreprise et paiement d’une amende fiscale (90 QPC)

326 Dans la décision 90 QPC [303] le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État [304] de la constitutionnalité du 3 du paragraphe V de l’article 1754 du Code général des impôts. Cette disposition ne représente en réalité qu’un aspect d’un régime répressif assez particulier qui trouve son centre dans la combinaison des articles 117 et 1759 du Code général des impôts [305] qui visent à réprimer les rémunérations et avantages occultes. Ainsi, lorsque la masse des revenus distribués est supérieure au montant des distributions déclaré par la société celle-ci peut être obligée de révéler l’identité des bénéficiaires des revenus excédentaires ainsi distribués (art. 117 du CGI). Si la société n’obtempère pas, elle peut être condamnée au paiement d’une amende égale à la totalité des sommes en cause (art. 1759 CGI) [306]. La disposition examinée par le Conseil constitutionnel rend solidaires du paiement de l’amende prévue par l’article 1759 divers dirigeants sociaux [307]. Le requérant fait valoir que cette disposition (3 du § 5 de l’article 1754 du CGI) est contraire aux droits de la défense et au principe de responsabilité personnelle en matière pénale.

327 Le principe de responsabilité personnelle en matière pénale ainsi que les droits de la défense reconnus par le Conseil constitutionnel [308], peuvent s’appliquer aux sanctions fiscales par l’extension des principes posés en matière pénale au droit répressif incluant plus largement les sanctions administratives et notamment fiscales [309]. Pour l’instant ces questions n’avaient fait l’objet que d’un examen en question prioritaire de constitutionnalité [310] que le Conseil a rejeté au motif que la disposition en cause (art. 155 A CGI) n’instituait ni une peine ni une sanction ayant le caractère d’une punition. Le Conseil reprend ce raisonnement dans la décision 90 QPC. Il considère en effet que la disposition critiquée institue une solidarité des dirigeants de l’entreprise condamnée au paiement de l’amende prévue par l’article 1759 du CGI. Il s’agit d’une garantie au profit du Trésor public. Dans ces conditions cette solidarité ne peut être considérée comme une sanction ayant le caractère d’une punition. Afin de qualifier la solidarité prévue par le 3 du paragraphe 5 de l’article 1754 du CGI le Conseil emploie la technique du faisceau d’indices [311]. Il observe que : 1^er indice/ la disposition a pour objet de déclarer les dirigeants des sociétés solidairement tenus au paiement de la pénalité ; 2^e indice/que la solidarité est fondée sur les fonctions exercées par les dirigeants au moment du fait générateur de la sanction ; 3^e indice/qu’elle n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute des dirigeants ; 4^e indice/qu’elle constitue une garantie pour le recouvrement de la créance du Trésor public ; 5^e indice/que, conformément aux règles de droit commun en matière de solidarité, le dirigeant qui s’est acquitté du paiement de la pénalité dispose d’une action récursoire contre le débiteur principal et, le cas échéant, contre les codébiteurs solidaires. Le Conseil constitutionnel a donc déclaré avec beaucoup de prudence que la disposition en cause n’instituait pas une sanction ayant le caractère d’une punition. Dès lors le principe de responsabilité personnelle en matière pénale ainsi que celui des droits de la défense ne saurait s’appliquer au cas d’espèce.

328 Le droit au recours juridictionnel effectif soulevait plus de difficultés et son respect a été soulevé d’office par le Conseil constitutionnel. Ce droit s’applique d’une manière plus large et en dehors des seules sanctions fiscales et dès lors la qualification de la mesure n’exonérait pas le Conseil de rechercher si le dispositif de solidarité respectait ou non le droit au juge. Il considère en l’occurrence « que les dirigeants de droit ou de fait solidairement tenus au paiement de la pénalité infligée à la société doivent pouvoir contester tant leur qualité de débiteur solidaire que le bien-fondé et l’exigibilité de la pénalité et s’opposer aux poursuites ; qu’il ressort des dispositions applicables du livre des procédures fiscales, telles qu’elles sont appliquées par les juridictions compétentes, que ces voies de recours leur sont offertes » [312]. Le Conseil a donc recherché ici quelles étaient les voies de recours offertes aux dirigeants solidairement responsables. Il a trouvé que les dirigeants solidaires pouvaient contester le principe de la solidarité à la fois dans le contentieux du recouvrement [313] et dans le contentieux de l’assiette [314]. Il a donc considéré que les voies de recours étaient suffisantes et que les dispositions de l’article 16 de la déclaration de 1789 sur lesquelles repose le droit au recours étaient bien respectées. On pourra être surpris que le Conseil ait soulevé d’office ce point de droit en question prioritaire de constitutionnalité. Il l’a fait en matière fiscale à l’occasion de la décision 2010-28 QPC [315] mais a pris le soin d’en avertir (contentieux semi-concret oblige !) les parties. Comme en matière de déclaration de conformité le Conseil constitutionnel peut donc statuer ultra petita mais bien entendu sa saisine se limite aux seules dispositions renvoyées puisqu’il se refuse de contrôler les décisions de renvoi de la Cour de cassation et du Conseil d’État.

B — Les principes de nécessité, de proportionnalité et d’individualisation des sanctions (103/104/105/106 QPC)

329 Quatre décisions du Conseil constitutionnel, rendues sur renvoi du Conseil d’État, ont porté sur les principes de nécessité, proportionnalité et d’individualisation des peines à propos des articles 1729 et 1728 du Code général des impôts.

330 Dans la décision 103 QPC du 17 mars 2011 [316] était en cause la majoration de 40 % pour mauvaise foi prévue par l’article 1729 du Code général des impôts [317]. Après avoir rappelé les dispositions de l’article 8 de la déclaration de 1789, le Conseil constitutionnel a considéré que cette disposition « vise, pour assurer l’égalité devant les charges publiques, à améliorer la prévention et à renforcer la répression des insuffisances volontaires de déclaration de base d’imposition ou des éléments servant à la liquidation de l’impôt » [318]. En effet toute fraude fiscale peut s’analyser comme une rupture de l’égalité devant les charges publiques et la prévention ainsi que la répression de cette fraude permettent de corriger ces inégalités. Le Conseil a ensuite observé que la loi « a elle-même assuré la modulation des peines en fonction de la gravité des comportements réprimés » [319]. Par ailleurs, le « juge décide, dans chaque cas, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l’administration, soit de maintenir ou d’appliquer la majoration effectivement encourue au taux prévu par la loi, soit de ne laisser à la charge du contribuable que des intérêts de retard s’il estime que l’administration n’établit pas que ce dernier se serait rendu coupable de manœuvres frauduleuses ni qu’il aurait agi de mauvaise foi ; qu’il peut ainsi proportionner les pénalités selon la gravité des agissements commis par le contribuable ; que le taux de 40 % n’est pas manifestement disproportionné » [320].

331 Dans ces conditions, le 1 de l’article 1729 du Code général des impôts ne méconnaît pas les principes de nécessité, de proportionnalité et d’individualisation des peines posé par l’article 8 de la Déclaration de 1789.

332 Le raisonnement du Conseil pour admettre la conformité de l’article 1729 du Code général des impôts repose sur deux types de considérations [321]. D’une part, la loi a elle-même prévu une modulation de la sanction en cause qui peut être portée de 40 % à 80 % [322]. D’autre part, le juge de l’impôt peut lui-même moduler la sanction car juge de pleine juridiction [323] ; il peut procéder lui-même à la détermination du montant de l’impôt (et ne pas retenir certains éléments que l’administration fiscale avait retenus), décider que le contribuable ne sera astreint qu’au paiement de l’amende de retard ou encore substituer à la sanction de l’article 1729 une autre sanction fiscale.

333 Les trois autres décisions concernent les sanctions prévues par l’article 1728 du Code général des impôts.

334 La décision n° 104 QPC du 17 mars 2011 [324] porte sur le dernier alinéa de l’article 1728 CGI qui prévoit une majoration de 80 % en cas de découverte par l’administration fiscale d’une activité occulte exercée par le contribuable. La question a en réalité déjà été examinée par le Conseil constitutionnel dans le cadre du contrôle a priori [325]. Mais le Conseil n’avait pas visé ladite disposition dans le dispositif de cette décision mais simplement dans les motifs [326]. Le juge constitutionnel avait ainsi décidé qu’une peine ne peut être infligée qu’à la condition que soient respectés les principes de légalité des délits et des peines, de nécessité des peines, et de non-rétroactivité de la loi répressive plus sévère, ainsi que le respect des droits de la défense. Il a observé que la définition d’une activité occulte était faite avec suffisamment de précisions par le Livre des procédures fiscales (notamment son article L 169) et que l’article L 80 D du Livre de procédures fiscales assurait une garantie suffisante du respect des droits de la défense. Il a jugé enfin que cette pénalité ne pouvait se cumuler avec la pénalité de 40 % prévue au même article.

335 La question était donc de savoir si un changement de circonstances avait affecté depuis la décision de 1999 les dispositions en cause. Dans la décision 104 QPC, le Conseil a jugé que tel n’était pas le cas. Il s’agissait de savoir si la reconnaissance du principe d’individualisation des peines postérieure, selon les requérants à la décision de 1999 [327], appelait un réexamen du dernier alinéa de l’article 1728 CGI. Le conseil constitutionnel a jugé que non car le principe d’individualisation de la peine était déjà implicitement compris dans le principe de nécessité des délits et des peines [328], en conséquence il avait déjà été examiné en 1999 lors de l’examen de la disposition en cause.

336 On observera cependant que le Conseil ne vise pas en 1999 le principe d’individualisation de la sanction et que se référer à un examen implicite dudit principe qui existerait sur le fondement de décisions de 1978 et 1981 semble juridiquement hasardeux [329]. Il convient également de relever que le Conseil constitutionnel pour la première fois en QPC [330] se réfère à l’autorité des motifs d’une ancienne décision car le dispositif de la décision de 1999 ne mentionne pas le dernier alinéa de l’article 1729 du CGI (article 103 de la loi de finances pour 2000). Mais en vertu du troisième alinéa de l’article 23-2 et de l’article 23-4 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, il est procédé à la transmission de la QPC si la disposition « n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ». Sur ce point l’autorité des décisions s’entend également des motifs dans la mesure où le Conseil ne reprenait pas l’ensemble des dispositions examinées et déclarées conformes dans le dispositif de ses décisions.

337 La décision 105/106 QPC concerne également l’article 1728 du Code général des impôts [331]. Deux requêtes ont été jointes par le Conseil constitutionnel car elles portaient sur les mêmes dispositions [332]. En fait les requêtes concernaient le même article mais l’une dans sa rédaction issue de la loi n° 87-502 du 8 juillet 1987 et l’autre dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000. Le Conseil constitutionnel a observé que la loi de finances pour 2000 n’avait pas modifié les dispositions en cause et qu’il y avait donc lieu de joindre les deux requêtes.

338 Le 2^e alinéa du 3 de l’article 1728 CGI prévoit une majoration de 40 % en cas d’absence de dépôt de la déclaration de revenus dans un délai de 30 jours après une mise en demeure par l’administration fiscale adressée au contribuable par lettre recommandée. Il s’agit de l’aggravation de la majoration de 10 % (bien connue) prévue en cas de retard dans le dépôt de la déclaration de revenus [333], qui s’applique lorsque le contribuable persiste dans son silence malgré une mise en demeure.

339 Les requérants faisaient valoir que cette majoration était contraire à l’article 8 de la Déclaration de 1789 en ce qu’elle méconnaissait les principes de nécessité, de proportionnalité et d’individualisation des peines. Contrairement à la décision 104 QPC (dernier alinéa de l’article 1728 CGI) la disposition n’a pas été examinée par le Conseil constitutionnel dans une décision de contrôle a priori. Le Conseil reprend un raisonnement identique à celui retenu dans la décision n° 103 QPC à propos de la majoration prévue par l’article 1729 1 du CGI (dissimulation de revenus occultes). Il considère que la majoration en cause vise, pour assurer l’égalité devant les charges publiques, à améliorer la prévention et à renforcer la répression des défauts ou retards volontaires de déclaration de base d’imposition ou des éléments retenus pour la liquidation de l’impôt. Puis il examine au fond la question de la conformité avec l’article 8 de la Déclaration de 1789 en observant que la loi en prévoyant une modulation (avec trois sortes de majoration 10 %, 40 % et 80 %) a lié la compétence de l’administration fiscale et que le juge peut également moduler ladite majoration [334]. Le Conseil considère enfin que le taux de la majoration (40 %) n’est pas manifestement disproportionné.

340 Les décisions QPC concernant le droit répressif fiscal n’ont pas donné lieu, pour la période considérée, à une censure du Conseil constitutionnel [335]. On peut certes y voir une timidité du juge constitutionnel mais le particularisme des pouvoirs du juge de l’impôt y compris dans le domaine des sanctions fiscales, n’est pas étranger à cette relative clémence. Pour l’instant l’égalité devant les charges publiques demeure le moyen le plus sûr d’obtenir gain de cause devant le juge constitutionnel à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité.

341 Éric Oliva