A – Les fondements de l’indépendance du Conseil constitutionnel

7La loi organique relative aux archives du Conseil constitutionnel a été contrôlée par rapport au principe d’indépendance du Conseil constitutionnel proclamé, pour la première fois, dans cette décision. Le recours à ce principe se justifie par le constat du lien indissociable entre le régime des archives du Conseil constitutionnel et les conditions dans lesquelles le Conseil exerce ses missions [16]. Le régime des archives du Conseil constitutionnel avait, en effet, déjà pu soulever une question comparable, devant le Conseil d’État dans l’arrêt Brouant [17]. En soulignant leur caractère « indissociable des conditions dans lesquelles le Conseil exerce ses missions », le Conseil fait écho à la formule adoptée par le Conseil d’État dans cet arrêt dans lequel il s’est déclaré incompétent pour connaître du recours formé contre la décision du 27 juin 2001 portant règlement intérieur sur les archives du Conseil constitutionnel. Bien qu’elle ait pu être critiquée [18], la solution de la Haute juridiction administrative a aussi été interprétée comme une reconnaissance de « l’autonomie normative du Conseil constitutionnel » [19] qui traduirait « indéniablement le souci de préserver l’indépendance du Conseil constitutionnel dans l’exercice des missions que lui a confié la Constitution, dans le prolongement de la théorie classique de la séparation des pouvoirs » [20]. La décision du Conseil constitutionnel s’inscrit dans ce mouvement en proclamant expressément son indépendance. L’accès aux archives du Conseil constitutionnel suppose, en effet, la possibilité de consulter les procèsverbaux des délibérations de ses membres. La gestion de ces archives et leurs modalités de communication sont donc liées à l’exercice des fonctions du Conseil, qui pourraient se trouver fragilisées par la divulgation incontrôlée des procès-verbaux ou par la mainmise excessive d’une administration extérieure au Conseil constitutionnel sur celles-ci.

8La loi organique sur les archives du Conseil était donc susceptible d’affecter l’indépendance du Conseil, alors même que ce principe n’est pas expressément prévu par la Constitution. Pour autant, la décision n° 2008-566 DC précise, dans un considérant de principe, qu’« il résulte de l’ensemble des dispositions du titre VII de la Constitution que le constituant a entendu garantir l’indépendance du Conseil constitutionnel » [21]. Le Conseil constitutionnel a donc examiné les dispositions de la loi organique par rapport à ce principe. La référence à ce titre de la Constitution n’est pas surprenante. Certaines dispositions du titreVII de la Constitution, comme celles relatives à la durée ou au caractère non renouvelable du mandat ou encore celles prévoyant l’incompatibilité des fonctions des membres du Conseil sont des éléments de garantie de l’indépendance de celui-ci [22].

9Le Conseil a également examiné certaines implications de l’article 1er de la loi organique par rapport au principe de séparation des pouvoirs garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 [23]. Compte tenu de la formulation adoptée, le fondement du principe d’indépendance du Conseil constitutionnel est le titre VII de la Constitution. Cependant, l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui est également utilisé comme norme de référence, semble constituer un fondement complémentaire, plus général, venant au soutien du titre VII, fondement spécifique, adapté au principe d’indépendance du Conseil constitutionnel. Quoi qu’il en soit, le recours à ces deux normes de référence pourrait laisser entendre que si le principe d’indépendance du Conseil constitutionnel, fondé sur le titreVII de la Constitution, est utilisé lorsqu’une disposition est susceptible d’affecter le fonctionnement interne et l’autorité du Conseil constitutionnel, le recours à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 garantit l’indépendance du Conseil, comme celle d’autres institutions [24], lorsqu’il est susceptible de subir des immixtions de la part d’une autre autorité. La décision laisse ainsi transparaître une double facette au principe d’indépendance, la première rattachée au titre VII de la Constitution et la seconde nécessitant le recours complémentaire à l’article 16 de la Déclaration de 1789.

10Le Conseil constitutionnel évoque, dans un premier temps, le principe d’indépendance en se fondant sur le titre VII de la Constitution, dans le considérant n° 6, lorsqu’il mentionne le délai de vingt-cinq ans au terme duquel les consultations sont possibles. Cette mesure, qui réduit le délai de consultation des archives, peut faire redouter une atteinte au « principe du secret du délibéré, qui fait obstacle, dans la tradition française, à l’expression d’opinions dissidentes » et à « la liberté de ton de certains membres, soucieux de ne pas tenir des propos qui pourraient politiquement leur porter préjudice vingt-cinq ans après » [25]. Il existe, en effet, un lien étroit entre le secret du délibéré et le principe d’indépendance, le Conseil d’État ayant, d’ailleurs, affirmé que « le secret des délibérés a pour objet d’assurer l’indépendance des juges et l’autorité morale de leurs décisions » [26]. La décision ne mentionne pas précisément les dispositions du titre VII susceptibles d’être affectées par la réduction du délai de consultation. Il semble toutefois que puisque la liberté de ton des membres du Conseil et l’expression d’opinions dissidentes sont en cause, ces questions concernent davantage le principe de l’autorité de chose jugée prévu par l’article 62 de la Constitution que les autres dispositions du titre VII de la Constitution.

11La référence à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 apparaît, dans un second temps, dans les considérants n° 8 et n° 9 avec le principe d’indépendance, mais illustre une autre facette de cette notion. L’utilisation de cette disposition rappelle que le constat d’incompétence du Conseil d’État dans l’arrêt Brouant, « trouve son inspiration dans la jurisprudence du Tribunal des conflits, Préfet de la Guyane, du 27 novembre 1952, fondée sur le principe de la séparation des pouvoirs » [27]. En effet, l’article 16 de la Déclaration de 1789 sert de norme de référence, avec le principe d’indépendance, au contrôle des dispositions du code du patrimoine prévoyant les modalités selon lesquelles les archives sont sélectionnées et éliminées par l’administration des archives, les modalités de la consultation anticipée des archives et le contrôle scientifique et technique exercé par l’administration des archives sur les documents d’archives publiques non encore sélectionnées. Le recours à cette norme de référence résulte sans doute « de la possibilité qu’un service de l’exécutif exerce un contrôle sur le Conseil constitutionnel » [28]. L’article 16 de la Déclaration de 1789, qui garantit le principe de séparation des pouvoirs, est ainsi utilisé afin de garantir l’exercice des fonctions constitutionnelles sans ingérence d’autres organes dans l’exercice de ses missions. Cette mention applique donc ce principe au Conseil constitutionnel lui-même, alors qu’il avait pu l’utiliser pour assurer l’indépendance d’autres institutions. Il a ainsi déjà eu recours au principe de la séparation des pouvoirs pour reconnaître le principe d’autonomie financière des pouvoirs publics [29] ou encore la règle selon laquelle les pouvoirs publics constitutionnels déterminent eux-mêmes les crédits nécessaires à leur fonctionnement [30]. Désormais affirmé au niveau constitutionnel, le principe d’indépendance du Conseil constitutionnel a une portée aujourd’hui renouvelée après la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.

B – La portée de l’indépendance du Conseil constitutionnel

12L’indépendance du Conseil constitutionnel consacrée par la décision du 9 juillet 2008, participe au débat relatif à la nature juridictionnelle du Conseil constitutionnel [31], qu’il ne convient ici que d’évoquer. Ce principe doit être appréhendé en fonction de la place qu’occupe et qu’occupera cet organe avec la mise en place du contrôle de constitutionnalité des lois a posteriori par la voie de la question préjudicielle de constitutionnalité [32].

13La question de l’indépendance du Conseil constitutionnel se pose, en premier lieu, au regard de ses compétences antérieures à la révision du 23 juillet 2007. Si la Constitution prévoit certains gages d’indépendance du Conseil constitutionnel, celle-ci a pu être contestée. Certains voient dans cet organe une instance politique [33] compte tenu de la nature des questions sur lesquelles il se prononce, mais aussi de sa composition : des membres nommés par des responsables politiques sans exigence de qualification et des membres de droit, anciens Présidents de la République. Il est également qualifié de « co-législateur » [34] car il se situe à l’intérieur même du processus législatif. D’autres préfèrent encore avancer le caractère « sui generis » du Conseil constitutionnel [35]. Cette controverse s’est semble-t-il apaisée, puisque la thèse de la nature juridictionnelle du Conseil constitutionnel est aujourd’hui largement admise [36]. Cette qualification ne doit toutefois pas faire abstraction de la nature particulière [37] du Conseil. Elle traduit à la fois une prise en compte de la pratique plus juridictionnelle, quoique toujours perfectible [38], du Conseil constitutionnel tout en l’incitant à poursuivre ce processus de juridictionnalisation.

14Aussi, la proclamation par le Conseil constitutionnel de son indépendance, révèle une volonté de la part de ce dernier de ne pas être assimilé à un organe dépendant de contingences politiques et participe en ce sens à l’affirmation de son caractère juridictionnel [39]. Alors même que l’ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel avait évoqué le fait que le délai de consultation des archives fixé par la décision du 27 juin 2001 ne tranchait « en aucune manière la question de savoir si (…) le Conseil constitutionnel est ou n’est pas une juridiction » [40], le Conseil constitutionnel n’a, en l’espèce, pas non plus tranché explicitement cette question en s’attribuant la dénomination de « juridiction ». Cependant, l’affirmation de son indépendance constitue la reconnaissance d’un des attributs des juridictions [41]. Si la controverse sur la nature du Conseil constitutionnel peut paraître « sans intérêt car l’important n’est pas de savoir ce qu’[il] est mais ce qu’[il] fait », il est toutefois intéressant de constater qu’en l’espèce, le Conseil constitutionnel a consacré un principe d’indépendance, qualifiant ce qu’il est : une juridiction constitutionnelle. Cette affirmation ne contribue pas à clore mais à poursuivre le débat portant sur la nature du Conseil constitutionnel et présente une nouvelle portée avec la mise en place prochaine du contrôle de constitutionnalité a posteriori des lois. La reconnaissance du principe d’indépendance du Conseil constitutionnel précède de quelques jours l’adoption de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et doit donc être interprétée à la lumière des futures compétences du Conseil. Si la question de l’indépendance présente un intérêt non négligeable dans le cadre d’un contrôle a priori des lois, elle se présente sous une perspective différente avec le contrôle a posteriori. Les requérants pourront exiger du juge constitutionnel des garanties d’indépendance et des garanties procédurales dont ils disposent devant les juridictions ordinaires. Cette décision participe ainsi à la logique juridictionnelle que devra suivre le Conseil constitutionnel [42] dans l’exercice de ses nouvelles attributions.

A – Une indépendance assurée par le contrôle du Conseil constitutionnel

16La nature organique du régime des archives du Conseil constitutionnel s’inscrit pleinement dans la logique de proclamation d’indépendance de cette décision en conférant au Conseil constitutionnel un monopole de contrôle des règles relatives à son fonctionnement. En l’espèce, le principe de l’application de dispositions ayant valeur de loi ordinaire, dans le domaine de la loi organique, n’a pas soulevé de problème de constitutionnalité. En revanche, le renvoi au décret en Conseil d’État a fait l’objet d’une réserve d’interprétation, qui a rappelé la nécessité d’un droit de regard du Conseil sur les modalités d’application du régime de ses archives. La décision montre ainsi que le maintien d’un certain contrôle du Conseil constitutionnel, par le biais de l’examen obligatoire de la loi organique ou d’une consultation sur les modalités d’applications de l’ordonnance, est un élément assurant la garantie de son indépendance.

17L’indépendance du Conseil constitutionnel apparaît, en premier lieu, garantie par le contrôle obligatoire de ce dernier sur les règles relatives à son organisation et son fonctionnement. En précisant que le régime des archives du Conseil n’est pas dissociable des conditions dans lesquelles il exerce ses missions et relève donc du domaine de la loi organique, le Conseil laisse entendre qu’outre le contenu même des dispositions en cause, la garantie de son indépendance passe par la nécessité d’une loi organique lorsque des mesures touchent à son organisation et à son fonctionnement comme le prévoit l’article 63 de la Constitution. Cela assure au Conseil qu’il « contrôlera systématiquement, à travers l’examen obligatoire et exhaustif de dispositions organiques, la constitutionnalité des règles auxquelles le législateur entendrait soumettre son fonctionnement » [43]. Le Conseil constitutionnel a ainsi « abandonné » au législateur organique et à un décret d’application le pouvoir d’édicter la réglementation applicable à ses archives » [44]. Cependant, la contrepartie de cet abandon est le contrôle automatique du Conseil sur les règles susceptibles de concerner son fonctionnement. Ce contrôle lui permet de s’assurer du respect de son indépendance, mais constitue également une manifestation de celle-ci. L’admission de la compétence organique s’explique aussi par le champ d’application large qui est donné par le Conseil constitutionnel à l’article 63 de la Constitution, à partir du moment où son organisation et son fonctionnement sont en cause [45]. Tel a été le cas pour des mesures relatives à l’élection du Président de la République et aux règles d’inéligibilité des parlementaires [46] ou encore pour certaines procédures relatives à l’outre-mer [47].

18En l’espèce, le Conseil relève que la loi organique ne porte pas atteinte aux règles de procédures prévues par les articles 63 de la Constitution et 46 de la loi organique du 7 novembre 1958. Le Conseil a, ensuite, examiné les dispositions de la loi organique qui rendent applicables certaines dispositions du code du patrimoine relevant de la loi ordinaire. Conformément à une jurisprudence désormais établie [48], il a admis que le législateur organique rende applicables des dispositions ayant valeur de loi ordinaire à des matières relevant de la loi organique, étant entendu que si la loi ordinaire à laquelle renvoie la loi organique est modifiée après le vote de cette dernière, cette modification n’a pas d’incidence sur la loi organique [49].

19Le contrôle du Conseil a, en second lieu, porté sur le renvoi à un décret en Conseil d’État opéré par certaines dispositions du code du patrimoine [50]. La loi organique a rendu ces dispositions applicables aux archives du Conseil constitutionnel. Elles constituent donc des modalités d’application du nouvel article 58 de l’ordonnance du 7 novembre 1958. Là encore le Conseil témoigne de la nécessité d’étendre le champ de son contrôle sur les modalités de mise en œuvre du nouvel article 58 de l’ordonnance organique concernant l’action en revendication d’archives publiques, les conditions de versement des archives publiques sélectionnées, le dépôt des archives non sélectionnées et les conditions d’interdiction d’accès aux locaux d’archives pour les personnes ayant commis des faits susceptibles d’entraîner une condamnation pénale. Le Conseil a, en effet, rappelé que l’article 55 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 précise que les modalités d’application de l’ordonnance peuvent être déterminées « par décret en conseil des ministres après consultation du Conseil constitutionnel et avis du Conseil d’État ». Il a, par conséquent, formulé une réserve d’interprétation selon laquelle les décrets en Conseil d’État applicables à ses archives devront donner lieu à une consultation du Conseil constitutionnel et à une délibération du Conseil des ministres. En effet, s’il accepte qu’une loi organique « renvoie au pouvoir réglementaire pour la fixation de certaines mesures d’application des règles qu’elle a posées » [51], le Conseil tient compte de la règle protectrice de l’article 55 de la Constitution [52] qui lui permet de s’assurer, par le biais d’une consultation, du contenu du décret.

20Le contrôle automatique des lois organiques et la consultation obligatoire du Conseil constitutionnel des décrets d’application participent respectivement en amont et en aval à l’aménagement d’un champ de contrôle tant sur les principes d’organisation et de fonctionnement du Conseil que sur leur mise en œuvre. Cela lui donne un monopole d’appréciation sur le respect de son indépendance et le conduit à délimiter ce principe.

B – Une indépendance délimitée par le contrôle du Conseil constitutionnel

21Exerçant son contrôle sur la loi organique relative aux archives, le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur organique n’avait pas méconnu la Constitution, sous la réserve formulée au considérant n° 11. Ce faisant, il a pu indiquer les éléments qui permettent la garantie de son indépendance et, par là même, dessiner les premiers contours de ce principe. Les garanties qui entourent l’accès aux archives sont, selon le Conseil, suffisantes et ne portent atteinte ni à son indépendance, ni au principe de séparation des pouvoirs. Le contrôle exercé sur certaines dispositions révèle cependant l’écueil auquel peut se heurter le contrôle par un organe du respect de sa propre indépendance. Le constat de conformité à la Constitution des dispositions du code du patrimoine relatives à la gestion des archives repose sur l’existence de certaines garanties. En revanche, l’affirmation, sans autre précision, de la conformité du délai au terme duquel les archives peuvent être consultées avec le principe d’indépendance du Conseil soulève quelques interrogations.

22Le Conseil constitutionnel a, en effet, jugé que les garanties entourant le régime de ses archives étaient suffisantes et ne portaient pas atteinte à son indépendance et au principe de séparation des pouvoirs [53]. Il considère, tout d’abord, que l’existence d’un accord entre le Conseil et l’administration des archives pour fixer la liste des documents à éliminer, pour autoriser la consultation anticipée des documents d’archives ou l’ouverture anticipée des fonds, est un élément permettant d’écarter toute inconstitutionnalité. Un pouvoir de décision unilatéral de l’administration des archives aurait sans doute été jugé inconstitutionnel, car constituant une immixtion trop importante de cette administration dans le fonctionnement du Conseil. Il constate, par ailleurs, que « le contrôle scientifique et technique de l’administration des archives » sur la conservation des documents d’archives publiques non encore sélectionnées ne porte pas non plus atteinte à l’indépendance du Conseil et au principe de séparation des pouvoirs. Selon le Conseil, ce contrôle « ne confère pas à cette administration de pouvoir de décision et a pour objet d’assister le Conseil constitutionnel dans la protection et la conservation de ses archives » [54]. L’atteinte à ces principes constitutionnels est donc écartée car il s’agit d’une simple assistance. Une telle solution est compréhensible puisque la disposition en cause ne fait, selon la directrice des archives de France qu’ « entériner la situation existante qui se traduit par une collaboration déjà effective entre l’administration des archives et le chargé d’études documentaires du Conseil constitutionnel » [55]. Le secrétaire général du Conseil constitutionnel a, d’ailleurs, indiqué au rapporteur de la commission des lois du Sénat que le terme de contrôle devait davantage être appréhendé comme une « coopération » ou un « partenariat » [56]. Mieux placé que quiconque pour apprécier en quoi consiste une modalité de gestion déjà pratiquée, le Conseil a donc jugé que celle-ci n’affectait pas son indépendance ou la séparation des pouvoirs.

23Le raisonnement du Conseil est cependant moins développé lorsqu’il examine le délai de libre consultation des archives, alors même que cette mesure apporte un changement important pour son fonctionnement, puisque le délai est réduit de 60 à 25 ans. Le raccourcissement des délais de consultation, qui implique l’ouverture des archives dès l’entrée en vigueur de la loi, a soulevé quelques inquiétudes liées au fait que cette ouverture était susceptible d’affecter la liberté de parole des membres du Conseil au cours des délibérations, le secret du délibéré ainsi que l’autorité des décisions du Conseil si des opinions dissidentes venaient à être révélées [57]. Le Conseil juge, cependant, que la consultation des archives à l’expiration d’un délai de 25 ans ne porte pas atteinte à son indépendance. Il est vrai que ce délai n’est pas excessivement court au point de révéler au public la position de membres du Conseil constitutionnel encore en fonction ou immédiatement après leur sortie de fonction. Il laisse un laps de temps assez important pour une prise de recul parfois nécessaire à la suite de décisions en leur temps controversées. En outre, une telle ouverture permet de satisfaire, à plus court terme, la curiosité intellectuelle et la recherche juridique en offrant la possibilité de consulter les documents retraçant la genèse des décisions du Conseil constitutionnel. L’admission d’un tel délai ne semble donc pas peser sur l’indépendance du Conseil. Néanmoins, le décalage entre le délai de 60 ans prévu par la décision du 27 juin 2001 et celui de 25 ans révèle une variation dans l’appréciation par le Conseil d’un élément protecteur de son indépendance. En effet, le secrétaire général du Conseil constitutionnel justifiait le délai de 60 ans prévu pour les archives du Conseil par la décision du 27 juin 2001 car « celui de 30 ans pouvait être trop court dans le contentieux des normes (…) La prudence est également justifiée par le fait que les affaires traitées par le Conseil peuvent être politiquement sensibles et qu’au bout de trente ans, toutes les passions peuvent ne pas s’être apaisées » [58]. Admettre cette réduction revient pour le Conseil à accepter une modification assez substantielle des exigences nécessaires à la garantie son indépendance.

24Un autre décalage peut être constaté, mais cette fois avec les délais applicables aux archives des juridictions administratives et judiciaires. Cette différence, qui existait déjà avec la décision du 21 juin 2001, persiste puisque celles-ci voient leurs archives soumises à un délai de communication de 75 ans finalement adopté par le Sénat et l’Assemblée nationale. Le Conseil constitutionnel valide pourtant ce délai dérogatoire au droit commun des archives judiciaires et administratives alors même qu’il permet la consultation de l’ensemble des procès verbaux, y compris ceux relevant de la matière électorale, contentieux qui est présenté comme une compétence dans l’exercice de laquelle le juge constitutionnel statue davantage comme une juridiction ordinaire. A cet égard, le rapport de la Commission des lois du Sénat constatait un décalage entre le délai de communication des archives du Conseil constitutionnel et celui des archives judiciaires « alors même que ces [derniers] documents ne contiennent pas de pièces dont la consultation soit de nature à porter atteinte au secret des délibérés » [59]. Le rapport évoquait à ce titre la « double particularité » du Conseil par rapport aux juridictions de droit commun. Cette particularité doit être soulignée en matière de contentieux électoral puisque le délai de communication des dossiers de contentieux électoral pour les élections locales qui relèvent de la compétence des juridictions administratives est de 75 ans. La réduction du délai, qui peut se justifier concernant le contentieux constitutionnel des normes, confère cependant un statut moins protecteur aux requérants en matière de contentieux électoral que celui qui leur est accordé lorsque ce contentieux relève des juridictions administratives. En effet, les archives consultables dans ce domaine pourraient concerner des personnes exerçant toujours un mandat électif [60], même si le délai de 25 ans est susceptible d’atténuer assez largement cette hypothèse.

25Cette différence de délais, pourrait jouer en faveur du constat de l’absence de caractère juridictionnel du Conseil constitutionnel, alors même que ce dernier affirme son indépendance, puisque les délais de communication de ces archives se distinguent de ceux des autres juridictions. Néanmoins, la différence de délais ne peut, en tant que telle, préjuger de la nature du Conseil constitutionnel. Un « souci de simplification » [61] a sans doute justifié l’harmonisation des délais de consultation pour l’ensemble des archives du Conseil constitutionnel. L’uniformisation des délais de consultation au sein du Conseil a prévalu sur une harmonisation des délais de consultation entre les diverses juridictions, mais tel n’est pas là une simple marque de spécificité de la juridiction constitutionnelle ? Le Conseil aurait-il fait prévaloir sur des contingences temporelles une volonté de transparence et d’ouverture, quel que soit le contentieux en cause et ce, pour la plus grande satisfaction de la recherche juridique ? Ce faisant, il contribue à faciliter l’exercice du principe de valeur constitutionnelle de liberté de la recherche [62]. Quoiqu’il en soit, cette décision marque une affirmation de son propre contrôle sur les textes susceptibles de porter atteinte à son indépendance, ce qui lui laisse une marge de manœuvre importante dans sa garantie. Le Conseil est, en définitive, garant de son indépendance. Elle s’appréciera alors au fil du contrôle obligatoire des textes susceptibles d’affecter ce principe et en fonction des limites auxquelles le Conseil constitutionnel aura accepté de consentir. Peut-être que certains verront dans cette décision une entreprise trop zélée du Conseil, mais cette entreprise ne fait que confirmer la nécessaire indépendance de toute juridiction constitutionnelle.

26Aurélie Duffy

A – Le principe de précaution

38Le Conseil constitutionnel a accueilli le moyen tiré de la méconnaissance du principe de précaution, ce qui signifie que pour lui ce principe trouve à s’appliquer en matière d’OGM. Cette position semble tout à fait pertinente. En effet, l’incertitude qui entoure les OGM, et notamment les risques éventuels, montre bien que l’on est dans le cadre de la précaution et non de la prévention, où le risque est avéré.

39Consacré à l’article 5 de la Charte, ce principe prévoit que « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». Cet article, le seul conçu comme d’application directe, les autres étant des normes devant être mises en œuvre par le législateur, avait focalisé l’attention lors de l’adoption de la Charte. Le souhait de le démarquer avait immanquablement poussé à s’interroger sur la nature du contrôle que le Conseil constitutionnel allait mettre en œuvre.

40Explicitant le libellé de l’article 5 de la Charte, le Conseil constitutionnel a précisé que ses dispositions s’imposent « aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif ». Le législateur est donc tenu de respecter le principe de précaution mais également de prendre les mesures propres à garantir son respect par les autres autorités publiques. En outre, l’article 34 de la Constitution lui confie la détermination des principes fondamentaux de la préservation de l’environnement. Le contrôle opéré par le Conseil se déroule donc en deux temps. Il estime, en premier lieu, que le législateur n’a pas méconnu le principe de précaution, en dépit de la possibilité de présence accidentelle d’OGM dans d’autres productions, car il a pris un certain nombre de mesures encadrant les conditions techniques d’introduction de ces OGM. Le législateur est tenu à une obligation de moyen et non de résultat. Le Conseil constitutionnel conclut, en second lieu, après les avoir énumérées, que « le législateur a pris des mesures propres à garantir le respect par les autorités publiques du principe de précaution à l’égard des organismes génétiquement modifiés ». Ainsi, il n’y pas méconnaissance de ce principe.

B – Le droit à l’information

41Consacré à l’article 7 de la Charte, cet article prévoit notamment que « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques (…) ». La compétence du législateur est ici expressément prévue et le Conseil constitutionnel va s’attacher à vérifier qu’il l’a respectée. Il indique, en outre, que la compétence du pouvoir réglementaire ne s’exerce qu’à l’égard des mesures d’application des conditions et limites posées par le législateur. Cette précision, qui est conforme à sa position dans de nombreux autres domaines, n’est toutefois pas sans intérêt pour la suite de la décision.

42A l’issue d’un contrôle que l’on peut qualifier de restreint, le Conseil constitutionnel conclut que le législateur n’a pas dénaturé le principe du droit à l’information. Cette référence à la « dénaturation » semble renvoyer à une atteinte grave. En l’occurrence les garanties offertes apparaissent comme suffisantes pour protéger un contenu minimum car le public a accès aux avis du Haut conseil des biotechnologies rendus sur chaque demande d’autorisation en vue de la dissémination d’OGM et au registre national indiquant la nature et la localisation des parcelles où sont cultivées des OGM. La nature des informations que le public est amené à y trouver relève de l’appréciation du législateur et le Conseil constitutionnel refuse de se prononcer.

43L’utilisation du contrôle de la dénaturation est particulièrement intéressante. En effet, après une mise en sommeil – certains auteurs estimant même qu’il a été abandonné au profit du contrôle de proportionnalité – force est de constater que le Conseil constitutionnel l’a réactivé et appliqué à un droit autre que le droit de propriété, la liberté d’entreprendre et la liberté contractuelle, droits et libertés principalement soumis à ce contrôle quand il était en vigueur. Cette décision annonce-t-elle l’apparition d’une nouvelle série de droits soumise à ce contrôle ? Pareille évolution serait assurément perçue comme un recul de la protection constitutionnelle.

A – Les controverses autour de la constitutionnalisation des principes du droit commun de la commande publique

66Le juge constitutionnel a dégagé dans un considérant de principe, sans pour autant leur donner valeur constitutionnelle, trois principes du droit commun de la commande publique et de la domanialité publique : la règle de séparation des fonctions de concepteur et de constructeur, la règle d’appréciation séparée des lots construction et exploitation/maintenance et l’interdiction du recours au crédit-bail ou à l’achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public. Mais ces trois principes, explique le juge, ne sont pas dépourvus d’une certaine dimension constitutionnelle dans la mesure où ils permettent d’assurer la « garantie légale des exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ».

67Ce considérant de principe, que le Conseil reprend régulièrement dans ses décisions lorsqu’il est amené à se prononcer sur le contrat de partenariat, n’est pas passé inaperçu. La doctrine s’est attaquée aussi bien au contenu de ces principes qu’à la technique du juge constitutionnel.

68Il est évident, a-t-on souligné, que si le Conseil était libre de consacrer une notion nouvelle qui, auparavant, était dépourvue de sens juridique – la notion de commande publique – il lui était, en revanche, plus difficile de dégager, pour un ensemble de contrats hétéroclites, une règle de droit commun [103]. La notion de commande publique regroupe en réalité un ensemble de contrats publics mal définis : marchés publics et tout autre contrat par lesquels la personne publique se procure des biens et des services. Or, les principes, que le Conseil a cru voir dans un « droit commun de la commande publique », ne s’appliquent, le plus souvent, qu’à certains contrats publics. Si la séparation des fonctions de concepteur et de constructeur est de plus en plus mise à mal dans la pratique, elle ne fut jamais une règle commune à tous les contrats publics. Les dérogations nombreuses à ce principe – prévues par les textes législatifs – ne pouvaient laisser le juge constitutionnel indifférent lorsque, saisi de la question, il a cru y distinguer un principe du droit commun de la commande publique. Et ce même raisonnement vaut pour l’interdiction du recours au créditbail et à l’achat anticipé [104].

69Cette incohérence du juge ne fait que se prolonger quand un regard attentif est porté sur la technique jurisprudentielle. Les « garanties légales des exigences constitutionnelles », technique que le Conseil manie désormais sans états d’âme, sont associées à une volonté du juge de renforcer non seulement le contrôle de constitutionnalité des lois mais d’assurer, en même temps, une meilleure effectivité des droits et libertés constitutionnellement protégés [105]. Cette notion fonctionnelle doit, cependant, sous peine de faire dériver l’œuvre du juge vers un contrôle d’opportunité, être accompagnée d’une « sophistication » [106] des décisions du juge. Celui-ci doit, en effet, dévoiler le fondement du recours aux « garanties légales des exigences de constitutionnalité ». Or, depuis 2002, le seul mérite du fondement constitutionnel de cette jurisprudence est sa constance. Répéter un considérant qui, dès l’origine, manque de clarté n’est cependant pas un gage de sûreté. C’est, ici, que le fond de la décision rejoint inévitablement la technique du juge. Le Conseil utilise une technique qui reste à développer pour faire apparaître des « garanties légales » plus que discutables. Et, dans le même élan, il découvre de nouvelles exigences constitutionnelles – le Conseil a, en effet, dans la décision de 2003 [107], dégagé pour la première fois l’exigence constitutionnelle du bon usage des deniers publics et d’égal accès à la commande publique – alors que la justification logique des « garanties légales des exigences constitutionnelles » voudrait que le juge identifie d’abord l’exigence constitutionnelle et reconnaisse, ensuite, les garanties légales qui l’entourent [108].

70L’activité du juge constitutionnel devient, ainsi, le signe d’un raisonnement hésitant. Il semble vouloir revêtir d’un habit juridique une décision d’opportunité. La décision du Conseil, bien que critiquable dans ses fondements et ses techniques, n’est cependant pas sans justifications qui, sans être explicitement reconnues par la Constitution, ne sont pas pour autant moins fondées.

B – La justification de l’encadrement de l’externalisation du service public

71L’externalisation partielle du service public semble être, aujourd’hui, une solution inévitable afin de permettre une meilleure gestion de celui-ci. Inspirée de la spécialisation accrue des entreprises dans le privé – un mouvement constant de la division du travail interentreprises – cette externalisation permettrait au service public de se recentrer dans « son cœur de métier » et d’offrir ainsi aux usagers un service de qualité. En ce sens, le contrat de partenariat est « un outil permettant d’étendre les possibilités de sous-traitance de la production et des gains de productivité liés à la spécialisation » [109].

72La jurisprudence du Conseil, non sans raison, a entendu cependant encadrer strictement cette externalisation. Sans entrer dans le débat d’une « conception française du service public », qui aurait pu inspirer cette jurisprudence constitutionnelle, ou dans celui d’un nouveau principe constitutionnel « d’indisponibilité des compétences » [110], plusieurs justifications peuvent conforter la solution retenue par la Haute juridiction. L’atteinte portée à l’égalité d’accès à la commande publique et au principe de libre concurrence – ce dernier sans valeur constitutionnelle cependant – aurait pu, en effet, guider le juge dans sa décision.

73Les contrats de partenariat sont susceptibles, sans aucun doute, de porter atteinte au principe d’égalité devant la commande publique. Ils bénéficient, indiscutablement, aux grands groupes d’ingénierie et verrouillent l’accès des petites et moyennes entreprises (moins aptes à engager des fonds importants) aux projets de grande envergure. La jurisprudence constitutionnelle impose, par conséquent, aux personnes publiques de prévoir, parmi les critères d’attribution, la part d’exécution du contrat que le cocontractant s’engage à confier aux PME. Or, bien que le Conseil ait rappelé le principe d’égalité devant la commande publique – principe qui implique le respect de la liberté et de l’égalité d’accès des grandes comme des petites et moyennes entreprises à la commande publique –, il ne trouve pas dans ce fondement l’argument suffisant pour encadrer les contrats de partenariat. Le principe d’égalité devant la commande publique, qui est une déclinaison de l’exigence constitutionnelle de l’égalité de tous devant la loi et qui trouve son fondement dans les articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, aurait pu en effet être le seul fondement, sans avoir à recourir aux principes du droit commun de la commande publique, susceptible de justifier la décision du Conseil. Le principe d’égalité devant la loi, principe lui-même large, permettrait au Conseil de sanctionner des dispositions législatives qui en « élargissant les conditions d’ouverture du contrat de partenariat et en assouplissant son régime juridique [réduisent] manifestement et excessivement le champ de la concurrence entre entreprises et [constituent] objectivement un frein pour l’accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique » [111]. Le Conseil ne s’attarde pas cependant sur la rédaction de la loi qui impose à un opérateur privé de confier une part d’« exécution » [112] du marché aux PME. Or, selon que cette « exécution » renvoie à la réalisation de l’ouvrage ou au fonctionnement du service – entretien par exemple – la part revenant à chacune de ces sociétés ne sera pas la même. Mais le Conseil n’y a rien trouvé à redire.

74La libre concurrence est également mise à mal par le contrat de partenariat. Non seulement il engage la personne publique à long terme, ce qui de toute évidence cloisonne l’accès des entreprises à ce marché, mais est également susceptible de lier les mains de la personne publique et d’affecter ainsi la bonne réalisation du contrat. Alors que cette crainte est moins visible dans le cas de l’État qui, amené à passer ce type de contrat plus souvent, peut faire pression sur ses fournisseurs potentiels, le risque est évident lorsqu’il s’agit de collectivités territoriales et, de manière plus frappante encore, d’établissements publics. Ces derniers ne s’engagent que rarement sur ce type de contrat et sont ainsi privés de cette possibilité de faire jouer la concurrence entre les fournisseurs. La libre concurrence implique, en effet, la possibilité de solliciter régulièrement les fournisseurs pour un même service. Faute de pouvoir faire jouer la concurrence, la personne publique risque de voir une dégradation du service public luimême.

75Or, se protégeant derrière la neutralité économique de la Constitution, le Conseil constitutionnel se refuse à dégager un principe constitutionnel de libre concurrence, bien que ce principe vienne appuyer, dans quelques-unes de ses décisions [113], le principe d’égalité devant la loi [114]. Dans ce cas-là, la libre concurrence qui permettra d’assurer l’égalité devant la loi, et – partant – une meilleure gestion du service public, pourrait également servir de fondement au Conseil constitutionnel pour encadrer l’externalisation du service public.

76Le Conseil constitutionnel, malgré une jurisprudence directive, dans le sens où il encadre les contrats de partenariat, sans pour autant les sanctionner, ne semble pas, aux yeux de la doctrine, freiner cette nouvelle technique [115]. Si le contrat de partenariat ne vogue pas « sur un long fleuve tranquille » [116], il n’en est pas moins sur un long fleuve et, bien que dans la pratique les hésitations soient une réalité, le Gouvernement semble vouloir saisir cet instrument pour entreprendre, dans la mesure où le contrat de partenariat le lui permet, une réforme de l’État. Mais la position peu claire du juge constitutionnel laisse la place à une action peu lisible du Gouvernement.

A – La réforme de l’État par les contrats de partenariat public-privé

78Le fait que « derrière des questions relevant en apparence de la pure technique contractuelle, transparaît un puissant vecteur de réforme de l’État » [117] est, aujourd’hui, bien connu. L’externalisation du service public est en réalité un mouvement vers lequel tend la personne publique afin de trouver de nouveaux financements pour ses projets d’investissement et d’adopter ainsi une nouvelle méthode de gestion des deniers publics. Cette externalisation du service public n’est cependant pas sans conséquence sur les structures et les comportements administratifs. Passer un contrat avec une entreprise privée, « ce n’est pas seulement lui déléguer une partie de ce que l’on faisait soi-même auparavant, c’est également se contraindre à adopter de nouvelles méthodes de travail, une nouvelle organisation destinée à s’ajuster à la rencontre de deux cultures données habituellement comme très différentes, celle de l’entreprise et celle de l’administration » [118].

79Le contrat de partenariat correspond à une méthode d’action reposant sur la nécessaire collaboration financière et technique entre le secteur privé et le secteur public. L’État, dans une époque où les déficits budgétaires explosent, y a trouvé un instrument lui permettant, d’un côté, de transformer une dépense d’investissement en une dépense de fonctionnement et, de l’autre côté, de réduire la masse salariale en externalisant une partie du personnel de la fonction publique.

80Le contrat de partenariat répond indiscutablement à une nécessité. Les contraintes budgétaires ne permettent plus à la personne publique de dégager les sommes nécessaires aux investissements dans les hôpitaux, les infrastructures, les prisons… Le contrat de partenariat, en substituant les fonds privés aux deniers publics, permet à la personne publique de procéder à de nouveaux investissements sans alourdir son déficit budgétaire. Ainsi, le contrat de partenariat apparaît comme un instrument au service du bon usage des deniers publics. Il s’agit là d’une exigence constitutionnelle qui non seulement restreint le recours au contrat de partenariat, mais constitue également, et paradoxalement, une justification au recours à la formule des contrats de partenariat [119]. Le juge constitutionnel vérifie, et c’est là l’objet de l’évaluation préalable, « les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d’un tel contrat » [120]. Le juge n’a pas sanctionné cependant l’évaluation succincte, alors qu’il y était invité par les requérants, dans le cas où le recours au contrat de partenariat devait répondre à une situation imprévisible. Il a émis toutefois une réserve d’interprétation : la situation imprévisible doit être entendue comme correspondant à un cas de force majeure.

81Le recours au contrat de partenariat permet également de réduire considérablement la masse salariale dans la fonction publique. L’externalisation partielle du service public implique nécessairement une restructuration de la fonction publique. Ce constat n’est pas sans intérêt à une époque où le budget de l’État est en déficit et doit se plier, sous peine de sanctions – bien que difficilement mises en œuvre –, aux critères de Maastricht [121].

82La poursuite de ces objectifs, dans la mesure où ils permettent une meilleure gestion du service public, est légitime. Recentrer le service public « dans son cœur de métier » est non seulement un moyen pour l’État de trouver de nouveaux financements, mais également une possibilité d’améliorer la gestion du service public. La voie choisie par le Gouvernement est cependant loin d’être claire. Essayant de détourner la jurisprudence constitutionnelle, il semble vouloir externaliser le service public, sans prendre en compte les précautions nécessaires liées à ce changement.

B – La tentative de l’« externalisation » détournée du service public

83Le Conseil constitutionnel admet donc le recours aux contrats de partenariat, mais à titre dérogatoire. La loi doit réserver de semblables dérogations aux seules situations répondant aux motifs d’intérêt général les justifiant. Le Conseil précise « que répondent à un tel motif, outre la complexité du projet, l’urgence qui s’attache à la réalisation du projet, dès lors qu’elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminée, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l’intérêt général et affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public ; qu’il en est de même lorsque, en l’absence d’urgence et de complexité du projet et compte tenu soit de ses caractéristiques, soit des exigences du service public dont la personne est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, à l’issue d’une analyse approfondie des avantages et des inconvénients, le bilan du recours à un contrat de partenariat apparaît plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique ». Le dernier motif, ajouté par le projet de loi déféré, alors qu’il était vivement critiqué par les auteurs de la saisine, ne constituait pas, aux yeux des juges constitutionnels, une violation de la jurisprudence antérieure et le gouvernement pouvait, sans méconnaître la Constitution, prévoir un nouveau cas d’ouverture pour les contrats de partenariat.

84Le motif d’urgence, qui conditionne le recours au contrat de partenariat, a davantage retenu l’attention du juge. Le projet de loi prévoyait, en effet, afin de contourner cette condition, une « présomption d’urgence » dans un certain nombre de domaines [122]. Alors que le Conseil, dans sa jurisprudence antérieure, n’a pas sanctionné le recours au contrat de partenariat, et donc le défaut d’urgence, dans un cadre sectoriel, il invalide, dans la décision du 24 juillet 2008, la volonté du Gouvernement de présumer l’urgence sans laisser le soin au juge administratif d’apprécier cette condition. La « présomption d’urgence » est, en effet, une notion bien connue du juge administratif. Elle ne vise pas cependant à écarter la condition d’urgence, ainsi que l’entendait le Gouvernement dans le projet de loi, mais bien au contraire, à accentuer le caractère urgent des faits dont est saisi le juge. La « présomption d’urgence » signifie que l’urgence est inhérente aux faits et permet au juge administratif d’apprécier la situation sans rechercher le motif d’urgence. Or le projet de loi, soumis à l’examen du Conseil, visait, quant à lui, à écarter cette condition alors que le motif est primordial et le plus restrictif de l’utilisation de la formule des contrats de partenariat. Le projet de loi était d’autant plus étonnant sur cette condition d’urgence lorsque l’on sait qu’il est intervenu quelque temps seulement après que le juge administratif, pour la première fois, eut annulé un contrat de partenariat pour défaut d’urgence [113]. Le Conseil ne sanctionne pas cependant la nouvelle formulation de l’urgence. Alors que dans sa décision du 2 décembre 2004, il exigeait « un retard particulièrement grave affectant la réalisation d’équipements collectifs », il accepte la définition donnée par le texte, à savoir « un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ». Cette formulation a été reçue, par conséquent, comme un assouplissement de la condition d’urgence.

85Le contrat de partenariat est un exemple, parmi d’autres, de la confrontation directe entre une volonté politique hésitante et l’œuvre jurisprudentielle du juge constitutionnel. L’absence de projet politique global de réforme de l’État fait en sorte que les outils, tel le contrat de partenariat, soient vécus comme un cheval de Troie, et oblige ainsi le Conseil constitutionnel – gardien de la Constitution –, par des instruments parfois regrettables, à assurer un encadrement des contrats de partenariat, sans pour autant freiner l’action du pouvoir politique. Le citoyen n’y gagne pas en sécurité. Le législateur adopte une loi de réforme de l’État sans y inscrire les conséquences et le Conseil constitutionnel, conscient de ces conséquents, encadre la loi par des moyens tout aussi discutables. Beaucoup de zones d’ombre autour d’une loi, peu de visibilité pour le citoyen.

86Patricia Rrapi

87— Décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, Loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, JO du 21 août 2008, p. 13079.

• Saisine par soixante députés et soixante sénateurs.
• Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, alinéa 8.
• Les principes fondamentaux du droit du travail.
• Le principe d’égalité.

88— Décision n° 2008-569 DC du 7 août 2008, Loi instituant un droit d’accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire, JO du 21 août 2008, p. 13089.

• Saisine de plus de 60 députés et sénateurs (art. 61 al. 2 C.). Loi instituant un droit d’accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire.
• Conciliation de deux principes de valeur constitutionnelle : principe de continuité du service public et droit de grève.
• Alinéas 10 et 13 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Intérêt général.
• Atteinte injustifiée au droit de grève (non).
• Répartition des compétences. Atteinte à l’autonomie financière des collectivités territoriales. Article 72-2 C (non).

89Le projet de loi instituant un droit d’accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire fait partie de ces textes fortement contestés dont l’adoption entraîne une saisine systématique des minorités parlementaires. Les députés et sénateurs, auteurs de la saisine, contestent ainsi les limites, toujours plus grandes, apportées par le législateur au droit de grève. Ils considèrent, s’agissant spécifiquement de la loi instituant un droit d’accueil, que celle-ci est, d’abord, de nature à porter atteinte de manière disproportionnée au droit de grève, protégé par le septième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, en ce qu’elle impose une négociation préalable entre l’État et les syndicats à tout dépôt d’un préavis de grève. Ils considèrent, ensuite, que cette loi est de nature à se heurter au principe d’autonomie financière des collectivités territoriales, consacré à l’article 72-2 de la Constitution depuis la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003, en ce qu’elle ne détermine pas, et renvoie au pouvoir réglementaire, le soin de déterminer le montant des ressources qui doit accompagner le transfert de compétences. Les questions soulevées devant le juge constitutionnel ne sont donc pas nouvelles et c’est sans surprise que le Conseil constitutionnel va valider l’ensemble du dispositif mis en place par le législateur pour organiser la continuité du service public de l’enseignement.

90La décision rendue le 7 août 2008 s’inscrit dans la continuité d’une décision rendue un an plus tôt, le 16 août 2007, à propos de la loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs qui institue déjà cette formalité de négociation préalable dans les entreprises chargées d’une mission de service public de transport terrestre.

91La procédure n’est donc pas nouvelle, et le Conseil constitutionnel va logiquement confirmer, dans sa décision du 7 août 2008, la position qui était déjà la sienne en 2007, rappelant et confirmant une solution désormais classique : le droit de grève n’est pas un droit absolu (I). La continuité du service public, à travers l’instauration d’un service public d’accueil, étroitement lié au service public d’enseignement, justifie donc les restrictions apportées par le législateur au droit de grève (II).