2 – La définition des ressources propres

19La question se posait de savoir comment il convenait d’interpréter la disposition de l’article 72-2 al. 3 de la Constitution selon laquelle : « Les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent, pour chaque catégorie de collectivité, une part déterminante de l’ensemble de leurs ressources ».

20Selon une première analyse certains considéraient que les recettes fiscales constituaient nécessairement des ressources propres qu’il s’agisse aussi bien de recettes fiscales locales que de recettes fiscales étatiques transférées. Ils s’appuyaient sur l’alinéa 2 du même article 72-2 selon lequel les collectivités territoriales « peuvent recevoir tout ou partie du produit des impositions de toutes natures ». Le transfert d’une part de la fiscalité étatique devait donc être considéré comme une ressource propre. Cette interprétation était critiquable car elle aurait conduit à admettre, par exemple, qu’une suppression totale de la fiscalité locale, compensée par le versement d’une fraction du produit de la fiscalité étatique, n’aurait pas été jugée contraire à l’autonomie financière des collectivités territoriales. Et ceci alors même que, selon le Gouvernement, l’objet de la réforme constitutionnelle du 28 mars 2003 était de mettre un terme aux évolutions de ces dernières années qui avaient conduit à la suppression de pans entiers de la fiscalité locale. C’est pourquoi, selon une autre interprétation, l’expression : « les recettes fiscales » devait être comprise comme visant les seules recettes fiscales locales des collectivités territoriales.

21Curieusement, le Gouvernement dans son projet initial avait opté pour la première interprétation. Il estimait que les collectivités pouvant percevoir tout ou partie du produit des impositions de toutes natures, leurs ressources propres comprenaient, outre les impôts et taxes locales qu’elles percevaient directement, le produit d’impôts nationaux pouvant leur être transférés par la loi. Le texte définitif, modifié à l’initiative du Sénat, admet implicitement qu’il ne saurait y avoir de ressources propres en l’absence de tout pouvoir de décision de la collectivité en cause. Selon l’article 3 de la loi organique, les ressources propres sont constituées « du produit des impositions de toutes natures dont la loi les autorise à fixer l’assiette, le taux ou le tarif, ou dont elle détermine, par collectivité, le taux ou une part locale d’assiette… ». Le simple transfert d’une fraction de la fiscalité étatique, par exemple un pourcentage de la TIPP, n’est donc plus considéré comme une ressource propre : il faut qu’il s’agisse d’une imposition dont les collectivités puissent faire varier le taux ou une part locale de l’assiette.

22Le Conseil a validé cette interprétation en considérant qu’elle respectait les trois premiers alinéas de l’article 72-2 de la Constitution aux termes desquels : « Les collectivités territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement dans les conditions fixées par la loi »; « Elles peuvent recevoir tout ou partie du produit des impositions de toutes natures. La loi peut les autoriser à en fixer l’assiette et le taux dans les limites qu’elle détermine »; « Les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent, pour chaque catégorie de collectivités, une part déterminante de l’ensemble de leurs ressources… ». Il a estimé qu’il résultait de la combinaison de ces dispositions que les recettes fiscales qui entrent dans la catégorie de leurs ressources propres s’entendent du produit des impositions de toutes natures, non seulement lorsque la loi les autorise à en fixer l’assiette, le taux ou le tarif, mais encore lorsqu’elle en détermine, par collectivité, le taux ou une part locale d’assiette. Le seul transfert d’une part du produit d’un impôt dont le taux et l’assiette sont déterminés au niveau national ne peut donc être considéré comme une ressource propre : il faut que les collectivités puissent exercer leur propre pouvoir fiscal.

3 – Le calcul de la part déterminante des ressources propres

23Selon le Gouvernement, compte tenu de l’hétérogénéité d’une part des niveaux d’autonomie financière entre les catégories territoriales et d’autre part des types de compétences exercées, il était préférable de ne pas retenir un taux unique pour définir la part déterminante. Il estimait que la référence « aux compétences confiées aux collectivités territoriales » devait garantir que le niveau regardé comme « déterminant » évolue en fonction des transferts de compétences et permette de prendre en compte, ultérieurement, les évolutions structurelles des charges des collectivités territoriales liées à ces transferts. Il ajoutait qu’il devait revenir au Conseil constitutionnel, au regard des compétences des collectivités, de vérifier que le niveau de ressources propres de chaque catégorie était suffisant pour garantir la libre administration de celle-ci.

24La loi organique traduit bien cette analyse. Elle définit d’abord les ressources globales des collectivités territoriales auxquelles il convient de rapporter leurs ressources propres afin de mesurer leur degré d’autonomie financière. Elle indique ensuite que, pour chaque catégorie de collectivités territoriales, la part des ressources propres dans l’ensemble de leurs ressources est « déterminante », au sens de l’article 72-2 al. 3 de la Constitution, lorsque deux conditions cumulatives sont remplies. La première exige que la part déterminante garantisse la libre administration des collectivités territoriales relevant de cette catégorie compte tenu des compétences qui leur sont confiées. La seconde fixe un seuil minimal correspondant au niveau des ressources propres constaté au titre de l’année 2003 [3].

25Le Conseil refuse d’avaliser la première condition selon laquelle la libre administration est assurée compte tenu des compétences qui sont confiées aux différentes catégories de collectivités et dont il lui appartiendrait de vérifier si elle est respectée. Il juge cette condition trop imprécise et non opérationnelle. Il se réfère à la formule de l’article 6 de la Déclaration de 1789 selon laquelle : « la loi est l’expression de la volonté générale ». En 1985, il en avait donné une interprétation restrictive en soulignant que la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution [4]. Ici, il donne au contraire à la formule une portée extensive en affirmant que la loi a pour vocation d’énoncer des règles et qu’elle doit être revêtue d’une portée normative. Il rappelle, qu’au titre de l’article 34, il incombe au législateur (organique aussi bien qu’ordinaire) d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution. Et que le principe de clarté de la loi qui découle du même article 34 et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5,6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques, ceci afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire. En d’autres termes, le législateur ne doit pas reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi [5].

26Le Conseil estime qu’en prévoyant que le législateur organique « fixe les conditions » dans lesquelles la règle relative à la part déterminante des ressources propres est « mise en œuvre », le troisième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution lui a nécessairement confié, comme la haute juridiction l’a relevé dans sa décision du 29 décembre 2003, la charge de déterminer précisément une part minimale pour chaque catégorie de collectivités territoriales.

27Or, la première des deux conditions fixée par l’article 4 de la loi organique, relative à la garantie de la libre administration des collectivités territoriales, outre son caractère tautologique, ne respecte, du fait de sa portée normative incertaine, ni le principe de clarté de la loi ni l’exigence de précision que la Constitution requiert du législateur organique. Et ce n’est pas au Conseil constitutionnel de se substituer au législateur organique. En conséquence, il déclare contraires à la Constitution les mots : « (la part) est déterminante, au sens de l’article 72-2 de la Constitution, lorsqu’elle garantit la libre administration des collectivités territoriales relevant de cette catégorie, compte tenu des compétences qui lui sont confiées ».

28Ce n’est pas la première fois que le Conseil censure une disposition pour manque de clarté ou de précision de la loi. Il avait auparavant déclarées contraires à la Constitution des dispositions fiscales susceptibles d’au moins deux interprétations différentes [6] et, à de très nombreuses reprises, il a sanctionné le législateur pour « incompétence négative » en exigeant de ce dernier qu’il pose lui-même les règles essentielles, ceci afin que l’autorité chargée de les appliquer n’ait pas de marge trop grande d’appréciation. Mais c’est la première fois qu’il censure une disposition en raison de son absence de portée normative. Auparavant, il se contentait de constater qu’une disposition de nature déclarative n’avait pas d’effet, mais sans pour autant l’annuler. S’agit-il de sa part d’une nouvelle exigence à l’égard du législateur, lequel serait désormais tenu de ne voter que des dispositions suffisamment claires et de nature à produire des effets juridiques ? On voudrait le croire mais, en matière fiscale notamment, il semble que ce soit une obligation impossible à faire respecter. On peut penser que la censure s’explique ici du fait que la Constitution a formellement invité le législateur organique à fixer les conditions de la mise en œuvre du 3^e alinéa de l’article 72-2 et que ce dernier, en l’occurrence, n’a pas respecté cette obligation. Mais on peut aussi estimer que le Conseil a voulu adresser au législateur (et au Gouvernement auteur des projets de lois) un signal ferme en dénonçant la dégradation de la qualité de la loi qui est de plus en plus polluée par des considérations non normatives, des dispositions de nature réglementaire ou encore illisibles.

29En revanche, la seconde condition relative au seuil minimal peut être regardée comme conforme au troisième alinéa de l’article 72-2 de la Constitution. La définition de l’ensemble des ressources des catégories de collectivités territoriales et la référence pour le calcul de la part des ressources propres à un seuil précis sont suffisamment claires et entrent bien dans le cadre de la mission confiée au législateur organique par le constituant.

4 – Le contrôle du respect de l’autonomie financière des collectivités

30L’article 5 de la loi organique tend à garantir la pérennité de l’autonomie financière des collectivités territoriales. Il prévoit que le Gouvernement devra transmettre chaque année au Parlement un rapport « faisant apparaître, pour chaque catégorie de collectivités territoriales, la part des ressources propres dans l’ensemble des ressources ainsi que ses modalités de calcul et son évolution ». Et il précise que si, pour une catégorie de collectivités territoriales, la part des ressources propres ne répond pas aux règles fixées par la loi organique, les dispositions nécessaires devront être arrêtées, au plus tard, par une loi de finances pour la deuxième année suivant celle où ce constat a été fait.

31Le Conseil interprète cette disposition en considérant que le législateur organique a nécessairement voulu que le Parlement soit mis à même de connaître cette part pour chaque collectivité territoriale afin de pouvoir évaluer sa capacité de libre administration. Et, dans le but d’assurer le respect effectif de ces dispositions, il précise qu’il se réserve la possibilité, le cas échéant, de censurer les actes législatifs qui porteraient atteinte au caractère déterminant de la part des ressources propres d’une catégorie de collectivités territoriales.

32Cette réserve est importante mais elle soulève plusieurs interrogations. La sanction éventuelle du Conseil est-elle limitée au 3^e alinéa de l’article 72-2, c’est-à-dire à la seule question de la part déterminante des ressources propres, ou pourrait-on envisager qu’elle s’applique aussi à l’ensemble de l’article 72-2 et, en particulier, au 4^e alinéa qui vise l’obligation du transfert de ressources en cas d’accroissement des dépenses découlant d’un transfert de compétences ? S’agissant du 3^e alinéa, le Conseil constitutionnel ne pourra, semble-t-il, exercer son contrôle que sur la base du rapport du Gouvernement. Quelle sera alors l’efficacité pratique de ce contrôle ? S’il s’avère qu’au cours d’une année une collectivité n’a pas bénéficié de ressources propres suffisantes, cette défaillance ne sera dévoilée par le rapport gouvernemental que dans le courant de la deuxième année suivante et les dispositions réparatrices ne seront prises que par une loi de finances au cours de la deuxième année après celle où le constat a été fait, c’est-à-dire avec un délai de près de quatre ans. Et si les mesures nécessaires au rééquilibrage ne sont pas prises ou s’avèrent insuffisantes, la censure du Conseil constitutionnel ne pourra intervenir et faire sentir ses effets que dans le cadre de la loi de finances suivante, ce qui représente un décalage de cinq années [7]. Ceci signifie que le Conseil va être amené à exercer un contrôle de caractère a posteriori et donc assez différent du contrôle a priori qu’il exerce normalement.

33Quelles que soient la portée et l’efficacité de ce mécanisme, le contrôle de la constitutionnalité des lois de finances, dont l’importance est déjà grande, va prendre une dimension encore plus importante. En effet, le Conseil va nécessairement apparaître comme le garant du respect de l’autonomie financière des collectivités territoriales puisque c’est lui qui, en particulier, va devoir assurer le respect du principe selon lequel la part des ressources propres des collectivités doit demeurer déterminante. Loïc Philip

1 – LA DÉFINITION DU COURRIER ÉLECTRONIQUE

37Les auteurs des deux saisines contestaient la conformité à la Constitution du dernier alinéa du IV de l’article 1^er de la loi déférée, relatif à la définition du courrier électronique. Cette disposition prévoit que : « On entend par courrier électronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur de réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’à ce que ce dernier le récu-père ». Or, selon les députés et les sénateurs, une telle définition était susceptible d’encourir deux griefs d’inconstitutionnalité : d’une part, la violation de l’article 34 de la Constitution, et subséquemment l’incompétence négative du législateur et, d’autre part, l’atteinte aux principes constitutionnels protégeant la vie privée et la liberté de communication.

38Ces arguments n’ont pu prospérer dans la mesure où ils paraissent révéler une confusion dans le raisonnement développé par les requérants. En effet, au titre de l’incompétence négative du législateur, ils arguaient de l’absence de référence, dans la définition du courrier électronique, à la notion de correspondance privée, de nature à autoriser, selon eux, toutes sortes d’immixtions dans les communications en ligne. Le juge constitutionnel n’a pas fait droit à cette présentation incomplète, en jugeant que la loi ne faisait que « définir un procédé technique », sans que cela ait une quelconque conséquence sur la qualification publique ou privée du courrier en cause. Il faut, à cet égard, noter que l’argumentation des députés et des sénateurs paraissait confondre la définition de la notion de courrier électronique et la nature, privée ou non, dudit courrier. L’objet des dispositions législatives consistait simplement à permettre d’identifier l’existence d’un courrier électronique. Ce n’est que dans un second temps, en aval en quelque sorte, que la recherche du caractère de ce dernier est susceptible d’intervenir, les deux qualifications pouvant être successives mais demeurant, en toute hypothèse, indépendantes.

39Dès lors, l’argumentation attachée à la violation supposée des règles constitutionnelles protectrices de la vie privée et de la liberté de communication paraissait bien fragile dans la mesure où elle reposait sur la méprise que l’on a évoqué. En effet, c’est en s’appuyant sur le défaut de caractérisation de la nature du courrier électronique, publique ou privée, que les auteurs de la saisine articulaient leur grief. L’absence de référence à la qualité de correspondance privée dans la définition du courrier électronique avait, selon eux, pour conséquence nécessaire « de sortir tous les courriers électroniques du champ de la protection de la correspondance privée », et d’autoriser, de cette façon, toute forme d’intrusion dans ces communications. Or, comme l’a souligné le Conseil constitutionnel, la définition du courrier électronique retenue par la loi est totalement indépendante de sa nature, qui peut parfaitement être privée et le faire, par conséquent, bénéficier de toutes les règles protectrices relatives aux correspondances privées. Ce n’est qu’une fois que l’on a constaté qu’il s’agissait bien d’un courrier électronique, au sens de la loi, que l’on peut s’interroger sur la nature de celui-ci, le Conseil constitutionnel prenant soin de préciser « qu’en cas de contestation sur le caractère privé d’un courrier électronique, il appartiendra à l’autorité juridictionnelle compétente de se prononcer sur sa qualification ».

40C’est, notamment, en se fondant sur le nombre des destinataires du courrier et sur son contenu, que le juge pourra retenir l’une ou l’autre des qualifications de communication au public en ligne ou de correspondance privée. Le contrôle du juge devra porter sur la qualification entre message public et privé, internet se caractérisant par une dilution renforcée de la distinction entre ces deux qualités [9].

41Dès lors que le ou les destinataires du courrier sont déterminés par l’expéditeur, le rapprochement avec une correspondance privée traditionnelle paraît soutenable. Le Conseil d’État notait, d’ailleurs, que la rédaction très générale retenue par la loi de juillet 1991 rend son « champ d’application très large et il englobe sans nul doute les messages électroniques sous réserve qu’ils aient un caractère privé », puisque les messages mis à la disposition du public relevaient, quant à eux, avant l’intervention de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, de la loi du 30 septembre 1986 [10]. Une sorte de présomption, certes non explicitement formulée, du caractère privé de tout courrier électronique semble être admise, un commentateur autorisé observant que « sauf preuve ou évidence contraire, le courrier électronique constitue une correspondance privée » [11]. D’ailleurs, la jurisprudence de la Cour de cassation paraît aller dans ce sens [12]. Par conséquent, la disposition critiquée n’avait pas pour objet de retirer, par principe, au courrier électronique le caractère de correspondance privée, et n’encourait donc pas la censure du juge constitutionnel.

2 – LA RESPONSABILITÉ DES HÉBERGEURS DE SITES SUR INTERNET

42Aux termes du projet de loi, les hébergeurs et fournisseurs d’accès à internet, sans se constituer en « gendarme » de leurs sites, ont l’obligation de participer à la lutte contre la diffusion de message ou de données à caractère illicite. Les interrogations portaient sur le mécanisme mis en place par le 3 du I de l’article 6 de la loi déférée, relatif à la responsabilité pénale des personnes qui sont en charge de l’hébergement de « signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature » en vue de la « mise à disposition du public par des services de communication au public ». Plus précisément, un doute apparaissait quant à l’interprétation dont cette règle, et celle relative à la responsabilité civile des hébergeurs, pouvaient faire l’objet. Sur ce point, les règles applicables aux prestataires, c’est-à-dire aux personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne ou d’assurer le stockage des données, prévoient un régime de responsabilité civile et pénale. Or, elles disposent que ces dernières « ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible » [13]. Selon les auteurs de la saisine, le risque, face à cette possibilité de mise en cause, était que les hébergeurs prennent l’habitude, sur le fondement d’une « sorte de principe de précaution », d’interdire au public l’accès à une information dès lors qu’une personne physique ou morale leur en aura notifié le caractère illicite, afin de se prémunir contre toute menace de recherche de leur responsabilité. Au surplus, les personnes privées se voyaient converties en autorité de police d’internet, provoquant, en quelque sorte, la mise en place d’un « régime d’autorisation préalable déguisé » [14]. C’est la lecture des débats parlementaires qui pouvait laisser, semble-t-il, place au doute en autorisant une interprétation a contrario de ce dispositif, selon laquelle la responsabilité de l’hébergeur pouvait être engagée dès lors que trois conditions étaient réunies : tout d’abord, la connaissance par l’hébergeur, du fait qu’il conserve un message susceptible d’apparaître comme illicite ; ensuite, son inaction, ce dernier n’agissant pas promptement pour retirer ledit message ou le rendre inaccessible ; enfin, le jugement effectif, par la suite, du caractère illicite de ce message. Une telle lecture du dispositif légal aurait fait peser une charge trop lourde sur les hébergeurs, dans la mesure où, bien souvent, ils n’ont pas les moyens humains, techniques et financiers propres à leur permettre une analyse juridique complète et correcte du contenu des informations stockées. Et c’est sur ce point que les députés et sénateurs articulaient leur saisine, une telle interprétation de l’article 6 de la loi déférée risquant même d’inciter les hébergeurs de sites à censurer a priori tout document dénoncé, tout contenu potentiellement problématique.

43Si leur argumentation a été entendue par le Conseil constitutionnel, ce dernier ne les a pas suivi jusqu’à la censure, choisissant la voie de la réserve d’interprétation. Il souligne, ainsi, que, pour que la responsabilité de l’hébergeur soit engagée, il faudrait également que le caractère illicite de l’information apparaisse manifeste ou qu’un juge en ait ordonné le retrait, c’est-à-dire que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité de l’hébergeur au seul motif qu’il n’aurait pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers. C’est, sous cette réserve, que les 2 et 3 du I de l’article 6 peuvent être conçus comme tirant les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises du 1 de l’article 14 de la directive du 8 juin 2000 et ne peuvent être contestés, à la différence des règles relatives au régime de prescription.

3 – LE RÉGIME DE PRESCRIPTION DES DÉLITS DE PRESSE SUR INTERNET

44Le V de l’article 6 de la loi déférée, tel qu’issu de l’amendement présenté par le sénateur René Tregouët, prévoyait que : « Les dispositions des chapitres IV et V de la loi du 29 juillet 1881 précitée sont applicables aux services de communication au public en ligne et la prescription acquise dans les conditions prévues à l’article 65 de ladite loi est applicable à la reproduction d’une publication sur un service de communication au public en ligne dès lors que le contenu est le même sur le support informatique et sur le support papier. Dans le cas contraire, l’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par ladite loi se prescriront après le délai prévu par l’article 65 de ladite loi à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l’une de ces actions ».

45A partir du moment où le message mis à la disposition du public, en ligne, n’est pas identique à celui publié sur un support écrit, le point de départ du délai de prescription est, donc, distinct. Selon la loi, en pareille hypothèse, le délai de prescription de trois mois court non pas à compter de la date à laquelle commence la publication du message, mais à compter de celle de cessation de cette mise à disposition. La loi déférée reprenait, sur ce point, la solution retenue, un temps [15], par les juridictions judiciaires, et intervenue après de nombreuses hésitations. Ainsi, ces dernières jugeaient que si le principe de la prescription de trois mois à compter du premier jour de publication paraissait « aisément applicable à des messages périssables, voire furtifs, dès lors qu’ils ont fait l’objet d’une publication sur support papier ou audiovisuel, il n’en va pas de même lorsque le message a été publié par internet, qui constitue un mode de communication dont les caractéristiques techniques spécifiques obligent à adapter les principes posés par la loi sur la presse (…) » [16].

46Cette solution n’a pas été retenue par le Conseil constitutionnel qui, dans sa décision, est venu rappeler que le principe d’égalité ne fait pas obstacle, de manière classique, à ce que des situations différentes soient traitées de manière différente, dès lors que la différence de traitement est objective et en rapport direct avec la finalité de la loi qui l’établit. En l’espèce, compte tenu des différences tenant aux conditions d’accès du public aux messages selon que ceux-ci figurent sur un support informatique ou sur un support papier, le législateur pouvait parfaitement prévoir un régime juridique distinct en matière, notamment, de délai de prescription. Toutefois, le juge constitutionnel estime que la différence établie sur ce point entre messages écrits et messages exclusivement disponibles en ligne dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la spécificité des messages uniquement disponibles sur un support informatique. Et c’est le même déséquilibre qui devait être censuré, sur le même fondement, pour ce qui est du délai pendant lequel il est possible de demander un droit de réponse contre un message en ligne [17].

47La censure de l’existence de ces délais distincts en matière de prescription n’interdit pas, bien au contraire, l’existence de régimes différents, le Conseil laissant entendre que le législateur pourra adopter de nouvelles dispositions moins déséquilibrées. Cependant, et même si le déséquilibre était, en l’espèce, difficilement contestable, on peut s’interroger sur l’opportunité de la solution retenue par le juge constitutionnel. En effet, désormais, la spécificité de la communication sur internet est gommée, et il est possible d’imaginer des hypothèses dans lesquelles seraient indéfiniment maintenus sur internet des messages manifestement illicites, du seul fait que les personnes mises en cause ne se seront pas rendues compte de l’existence de ces messages avec la rapidité exigée par ce délai de prescription abrégé [18].

48Hubert Alcaraz

49— Décision n° 2004-497 DC du 1^er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, JO du 10 juillet 2004, p. 12506.

50

• Saisine par plus de 60 députés et plus de 60 sénateurs (article 61, al. 2 C), Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle
• Compétence du législateur. article 21 et 34 de la Constitution. incompétence négative (non).
• Principe de clarté de la loi. absence d’atteinte.
• Article 11 DDHC, objectif de valeur constitutionnelle de préservation du pluralisme et de « l’équilibre des différents courants d’expression ». Absence d’atteinte.
• Obligation de motivation, objectif de pluralisme et le droit au recours, Absence d’atteinte.
• Loi de transposition d’une directive communautaire. Disposition législative se bornant à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive communautaire. Refus de contrôle par le Conseil constitutionnel.
• Dispositions législatives ne se bornant pas à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive communautaire. Contrôle par le Conseil constitutionnel.
• Liberté d’entreprendre, liberté contractuelle, conciliation avec l’intérêt général s’attachant à la possibilité donnée aux éditeurs d’accéder aux décodeurs des distributeurs qui favorise la diversification de l’offre de programmes et la liberté de choix des utilisateurs. Absence de déséquilibre manifeste.
• Liberté d’expression, liberté d’entreprendre, liberté contractuelle, Absence d’atteinte.
• Objectif de valeur constitutionnelle du pluralisme des courants de pensée et d’opinion, Article 11 DDHC, Absence d’atteinte.

51Le projet de loi relatif aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le 31 juillet 2003 avec déclaration d’urgence, a été définitivement adopté par l’Assemblée nationale et le Sénat, après réunion de la commission mixte paritaire, le 3 juin 2004. Il assure la transposition tardive [19] en droit national du « Paquet Télécoms » qui correspond à plusieurs directives [20] et une décision [21] du Parlement européen et du Conseil dont l’objet est de refondre le cadre réglementaire existant des télécommunications, en vue de rendre le secteur des communications électroniques plus concurrentiel. Ce projet modifie principalement le code des postes et télécommunications [22] et la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Il prévoit notamment une convergence entre les télécommunications et l’audiovisuel, désormais regroupés sous l’appellation de « réseaux de communications électroniques », ainsi qu’une rénovation du cadre au sein duquel le Conseil supérieur de l’audiovisuel ( CSA ) et l’Autorité de régulation des télécommunications ( ART ) effectuent leur régulation. L’ART se voit attribuée les questions de régulation économique alors que la compétence du CSA sur les services de radio et de télévision est confirmée, quel que soit leur mode de diffusion. Le projet de loi tend également à instaurer un régime de liberté en faveur de la concurrence notamment en assouplissant ou en supprimant les obligations pesant sur les opérateurs de communications électroniques en fonction de l’état concurrentiel du marché. Saisi en termes identiques les 8 et 9 juin par 65 sénateurs et 128 députés, le Conseil constitutionnel a rejeté l’ensemble de l’argumentation formulée à l’encontre des articles 13,41,58,70 et 72 à 76 du texte adopté, validant ainsi le dispositif législatif proposé par le Gouvernement.

52Le juge constitutionnel a tout d’abord déclaré infondés les griefs dirigés contre l’article 13 de la loi qui confiait à l’ART un pouvoir d’encadrement des tarifs du « service universel » [23]. Selon le Conseil, cette disposition qui ne concerne que des mesures de portée limitée, ne méconnaît pas le pouvoir réglementaire attribué au Premier ministre par l’article 21 de la Constitution. La Haute instance applique une jurisprudence établie selon laquelle l’article 21 de la Constitution ne fait « pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l’État autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en œuvre une loi », à « … condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par leur contenu » [24]. Constatant que la compétence de l’ART est non seulement limitée « en surface » mais également « en profondeur » [25], le juge constitutionnel valide l’article 13 après avoir jugé, en outre, que le Législateur n’avait ni méconnu l’étendue de sa compétence, ni le principe de clarté de la loi [26]. Le Conseil a, par ailleurs, admis que l’article 58 du texte déféré permette au CSA de motiver les refus de diffusion d’un service de radio par voie hertzienne terrestre « par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix du conseil au regard des critères mentionnés aux articles 1^er et 29 ». En effet, alors que les requérants considéraient que cette disposition méconnaissait les exigences constitutionnelles du pluralisme et du droit au recours, le juge constitutionnel a rappelé, conformément à la décision n° 2001-451 DC [27], que « les règles et principes de valeur constitutionnelle n’imposent, pas par eux-mêmes, aux autorités administratives de motiver leurs décisions dès lors qu’elles ne prononcent pas une sanction ayant le caractère d’une punition » [28].

53Au-delà de l’examen des articles 13 et 58, il convient de s’intéresser plus particulièrement au contrôle effectué à l’égard des autres aspects de la loi. Ainsi, en rejetant les arguments des députés et des sénateurs qui critiquaient les articles 41,70 et 72 à 76 de la loi, le Conseil valide les assouplissements législatifs relatifs au régime des communications audiovisuelles et précise, en outre, la question de la protection constitutionnelle de la liberté contractuelle.

1 – LA VALIDITÉ DES ASSOUPLISSEMENTS LÉGISLATIFS EN MATIÈRE DE COMMUNICATION AUDIOVISUELLE

54La loi relative à la liberté de communication a, depuis 1986, fait l’objet de nombreuses modifications qui, pour un grand nombre d’entre elles, ont été soumises au juge constitutionnel [29]. En l’espèce, la violation de l’objectif constitutionnel de pluralisme et de l’article 11 de la Déclaration de 1789 était invoquée à l’encontre de plusieurs articles relatifs à la possibilité donnée aux décrochages locaux des chaînes nationales de comporter des messages publicitaires diffusés sur l’ensemble du territoire (article 41) et à l’assouplissement des règles « anti-concentration » dans le domaine de la communication audiovisuelle (articles 72 à 76).

2 – DES PRÉCISIONS UTILES SUR LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE

61L’examen de l’article 70 de la loi a permis au Conseil constitutionnel de renouveler pour la première fois la position qu’il a adopté le 10 juin 2004 en matière de contrôle des lois de transposition des directives communautaires [54]. En outre, la décision n° 2004-497 DC comporte, des enseignements importants en ce qui concerne la protection constitutionnelle de la liberté contractuelle. Cette liberté, finalement garantie à travers la notion d’économie des conventions et contrats légalement conclus [55] après deux refus de consécration explicite [56], a été ponctuellement reconnue en tant que telle dans la décision n° 2000-437 DC [57]. Si la portée de cette jurisprudence était jusque-là équivoque [58], la décision commentée apporte des précisions bienvenues sur la question de la garantie constitutionnelle de la liberté contractuelle.

62Avant de revenir sur ce point, il convient de souligner que le Conseil n’a contrôlé que certains aspects de l’article 70 qui procède à la transposition les articles 5,6 et de l’annexe I de la directive 2002/19/ CE. Le juge constitutionnel s’est déclaré incompétent, conformément à la décision n° 2004-496 DC [59], pour examiner la constitutionnalité du droit d’accès aux décodeurs dont disposent les chaînes de télévision diffusées en mode numérique, qui se bornaient « à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises du premier alinéa de l’article 6 de la directive 2002/19/ CE du 7 mars 2002 » [60]. À l’inverse, la Haute juridiction a accepté d’examiner le reste de l’article qui ne se contentait pas de transposer mécaniquement la directive. Ont ainsi pu faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité, les dispositions législatives qui s’écartaient des prescriptions de la directive [61] et celles qui tiraient les conséquences, en droit interne, des dispositions de la directive qui n’étaient pas inconditionnelles [62]. Ces dispositions ont été examinées tant au regard de la liberté d’entreprendre que de la liberté contractuelle qui n’avait pourtant pas été invoquée par les requérants. Par cette référence, même discrète, à la liberté contractuelle, le Conseil confirme que cette liberté est bien constitutionnellement protégée et rapproche, en outre, son régime de protection de celui conféré à la liberté d’entreprendre.

1 – L’OBJECTIF D’INTELLIGIBILITÉ ET DE CLARTÉ DE LA LOI ET L’INCOMPÉTENCE NÉGATIVE DU LÉGISLATEUR

80Comme les requérants l’avaient déjà fait à l’occasion de l’examen de la loi pour la confiance dans l’économie numérique [91], ils contestaient la clarté et l’intelligibilité du texte de loi, en particulier du fait de l’institution, à la place des deux régimes applicables depuis 1978, d’une part, aux fichiers publics, d’autre part, aux fichiers privés, d’une pluralité de règles, produisant de la sorte, une certaine « confusion » [92]. La multiplication des mécanismes applicables, tout autant que la sanction pénale attachée à leur non respect, étaient, selon les députés et sénateurs, de nature à faire craindre une « opacité » du nouveau texte, susceptible de nuire à son « accessibilité par le citoyen ». On se souvient, à ce propos, que la directive de 1995 prévoit, notamment, le principe d’égalité entre secteur public et secteur privé, sur lequel semble s’appuyer la critique des auteurs de la saisine. Depuis 1978, les traitements publics étaient soumis à autorisation, tandis que les traitements privés, quant à eux, relevaient d’une simple autorisation; transposant le texte communautaire, la nouvelle loi prévoit, désormais, la mise sur un pied d’égalité des deux secteurs, à la fois pour les règles applicables et pour les formalités imposées, puisque les risques existant dans le secteur privé paraissent, au moins, aussi importants que ceux qui résultent des activités du secteur public. Selon la directive, par conséquent, sont soumis à examen préalable les traitements « susceptibles de présenter des risques particuliers au regard des droits et libertés des personnes concernées », quelle que soit la nature de l’institution procédant au traitement. Cependant, de nombreuses exceptions sont mises en place, l’ensemble contribuant, selon les arguments des requérants, à troubler la perception du dispositif.

81Ce grief n’a pas pu prospérer, dans la mesure où le Conseil constitutionnel a déjà eu l’occasion de dire que la complexité d’un dispositif législatif ne peut être la source, à elle seule, d’une non conformité à la Constitution; il faut, au surplus, pour que de telles dispositions soient regardées comme contraires au texte fondamental, qu’elles soient dépourvues de précision et qu’elles fassent usage de formules équivoques [93]. Or, en particulier dans une matière telle que celle du traitement informatisé des données personnelles, et dès 1978, les régimes mis en place devaient nécessairement comporter une certaine technicité, à tel point que cet argument ne peut être reçu et cela même si la directive avait, également, pour but de favoriser une certaine clarté des outils normatifs.

II – LA REFONTE DU SYSTÈME DE DÉCLARATIONS DE 1978

82Ce sont les termes de la directive elle-même qui posent le principe d’interdiction de collecte et de traitement de données sensibles, ainsi que les dérogations susceptibles d’y être apportées. Sur ce point, et à titre d’exemple, on relèvera qu’il est possible pour le juge pénal de traiter des données sensibles portant sur des facteurs de discrimination, tandis que les auxiliaires de justice peuvent, dans certaines conditions, effectuer également ce type d’opérations. Ces exceptions paraissent strictement encadrées, mais on doit rappeler que c’est, maintenant, une forme de contrôle a posteriori qui est préférée. En effet, la directive opère un glissement du contrôle a priori vers un contrôle a posteriori, par le truchement d’une procédure de notification des traitements automatisés. C’est dire qu’il s’agit, en quelque sorte, d’une refonte du système mis en place par la loi du 6 janvier 1978, tant du point de vue des pouvoirs de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (A), que des mécanismes de traitements (B) ou de l’institution d’un nouvel interlocuteur au sein des personnes morales, en la personne du correspondant à la protection des données à caractère personnel (C) ; le tracé des frontières entre traitement des données à caractère personnel et protection de la vie privée reste, cependant, inachevé (D).

III – LE MÉCANISME DE LA « DIRECTIVE-ÉCRAN »

97On sait, depuis la décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2004, relative à la loi sur la confiance dans l’économie numérique [107], que ce dernier fait produire un effet, jusque-là inédit, à l’article 88-1 de la Constitution en le posant comme relais de l’obligation de transposition de toute directive communautaire. Un peu à l’image de la théorie de la loi écran, développée par le Conseil d’État, et que celui-ci avait eu l’occasion d’étendre à la Constitution [108], la directive joue, désormais, comme un écran susceptible de faire obstacle à la mise en cause de la conformité à la Constitution de toute disposition législative qui, sur le fondement de l’article 88-1, ne fait qu’assurer une transposition « fidèle » de la directive. Reprenant, de façon originale, les critères de l’effet direct d’une règle tirée du droit international [109], il relève que « les dispositions critiquées se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises du e du 2 de l’article 8 de la directive (…) », et le moyen est, dès lors, inopérant puisqu’il s’agit d’une reprise littérale des termes du texte communautaire [110].

98C’est, aujourd’hui, presque une évidence, mais le constat demeure valide : après la révolution agraire et la révolution sociale, vient le temps de la révolution scientifique, qui a fait progressé dans le domaine de la connaissance, en cinquante ans, plus qu’en cinquante siècles [111]. A charge pour le juge de s’assurer que cette puissante évolution des sciences ne se traduise pas par une mutation dans la protection des droits fondamentaux.

99Hubert Alcaraz

100— Décision n° 2004-501 DC du 5 août 2004, Loi relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, JO du 11 août 2004, p. 14337.

101

• Saisine par plus de 60 députés et plus de 60 sénateurs (article 61, al. 2 C), Loi relative au Service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières
• Principes d’égalité et de continuité du service public. Absence d’atteinte.
• Garantie quant au maintien d’Électricité de France et de gaz de France dans le secteur public, al. 9 du Préambule de 1946, article 17 de la DDHC, absence d’atteinte.
• Continuité du service public, patrimoine de l’État, absence d’atteinte.
• Principe d’égalité, absence d’atteinte.
• Droit d’amendement, article 34,39,44,45 de la Constitution, disposition dépourvue de tout lien avec le projet de loi, inconstitutionnalité.

102— Décision n° 2004-502 DC du 5 août 2004, Loi pour le soutien à la consommation et à l’investissement, JO du 11 août 2004, p. 14337.

103

• Saisine par plus de 60 députés et plus de 60 sénateurs (article 61, al. 2 C), Loi pour le soutien à la consommation et à l’investissement.
• Principe d’égalité, intérêt général, absence d’atteinte.
• Droit d’amendement, article 39,44,45 de la Constitution, disposition non dépourvue de tout lien avec le projet de loi, absence d’atteinte.

104— Décision n° 2004-503 DC du 12 août 2004, Loi relative aux libertés et responsabilités locales, JO du 17 août 2004, p. 14648.

105

• Saisine par plus de 60 députés (article 61, al. 2 C), Loi relative aux libertés et responsabilités locales
• Article 49 al. 3 C. Absence d’atteinte.
• Principe d’égalité des citoyens. Absence d’atteinte.
• Principe d’égalité entre collectivités territoriales. Inconstitutionnalité.
• Objectif de valeur constitutionnelle. Possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent. Al. 10 et 11 Préambule 1946. Principe d’égalité. Absence d’atteinte.
• Principe de clarté de la loi. Article 34 C. Objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi. Articles 4,5,6,16 DDHC. Absence d’atteinte.
• Compétence du législateur. article 21 et 34 de la Constitution. incompétence négative. (non).

106— Décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004, Loi relative à l’assurance maladie, JO du 17 août 2004, p. 14657.

107

• Saisine par plus de 60 députés (article 61, al. 2 C), Loi relative à l’assurance maladie.
• 11^e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, article 2 DDHC. Absence d’atteinte.
• Principe fondamental du droit de la sécurité social. Article 34 C. Absence d’atteinte.
• Principe d’égalité. Absence d’atteinte.
• 11^e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Absence d’atteinte. Réserves d’interprétation.
• Droits de la défense. Absence d’atteinte.
• Article 8 DDHC. Absence d’atteinte.
• Article 39 al. 1 C. Absence d’atteinte.
• Réserves d’interprétation.
• Compétence du législateur. article 21 et 34 de la Constitution. incompétence négative. (non)