Notes

• [1]
  Oscar Ferreira, Le Pouvoir royal (1814-1848) : à la recherche du quatrième pouvoir ?, thèse en histoire du droit, Paris Est, 2010. L’auteur aborde avec intérêt l’enjeu des rapports entre le roi, le statut de la religion d’État et les libertés publiques.
• [2]
  Michel Bastitt, Naissance de la loi moderne, Puf, 1990, p. 47 sq.
• [3]
  Alors que les envoyés du pape veulent désigner le catholicisme comme religion d’État, Bonaparte obtient que celui-ci soit désigné comme « religion de la majorité des citoyens ». Le gouvernement n’a pas à se réclamer d’une obédience, position qui s’inscrit dans la tradition gallicane française et la Déclaration des Quatre articles de 1682. D’après l’art. 1er, « La Religion catholique, apostolique et romaine sera librement exercée en France ». Archevêques et évêques sont nommés par le gouvernement mais reçoivent l’institution canonique du pape. Les édifices de culte sont affectés « à la disposition des évêques ». En échange de l’abandon des biens ecclésiastiques vendus depuis 1790, le « gouvernement assurera un traitement convenable aux évêques et aux curés » (art. 14). Mais plusieurs dispositions témoignent de la subordination de l’Église à l’État. Évêques et prêtres doivent prêter serment de fidélité au gouvernement (art. 6 et 7) et doivent faire réciter à la fin de l’office divin le Domine salvam fac Rem publicam (v. notam. François Saint-Bonnet, La Restauration de la religion de l’État et la liberté des cultes, en ligne : http://juspoliticum. com/article/La-restauration-de-la-religion-de-l-Etat-et-la-liberte-des-cultes-923. html).
• [4]
  La question de la compatibilité du rétablissement du Concordat de Bologne avec la liberté des cultes contenue dans la Charte pose aussi problème (Antoine Roquette, Le Concordat de 1817. Louis XVIII face à Pie VII, Félin, 2010, p. 110-116).
• [5]
  Le fils de Portalis est désigné par le roi pour négocier un nouvel accord après l’échec du projet de 1817, auquel il a contribué, arguant que le Concordat de 1817 supprimant les Articles organiques n’est plus un simple traité mais nécessite une loi pour être avalisé.
• [6]
  Jean-François Niort, Homo civilis. Contribution à l’histoire du Code civil français, PUAM, coll. HIIP, 2004, p. 304-305.
• [7]
  André Latreille et René Rémond, Histoire du catholicisme en France, t. 3. : La période contemporaine, 1962, p. 250 sq. Le gouvernement cherche à faire encadrer les manifestations de la vie religieuse par les prêtres qu’il rétribue.
• [8]
  Art. 5 : « Chacun professe sa religion avec une égale liberté, et obtient pour son culte la même protection. ».
• [9]
  La jurisprudence de la Cour de cassation est évidemment celle dont on attend les réponses qui font autorité. Même si le nombre de décisions trouvées est considérable, il était nécessaire d’englober dans l’analyse les décisions des cours d’appel et celles des cours d’assises, pour mieux souligner les éventuelles cohérences ou hésitations partagées des magistrats « de France et de Navarre » sur ces questions complexes.
• [10]
  Jacques de Saint Victor, Blasphème. Brève histoire d’un « crime imaginaire », Gallimard, 2016.
• [11]
  N. Mallet-Poujol, « 1789-1905. Du blasphème aux droits et devoirs des ministres du culte », Legicom 2015/2 (no 55), p.7-16, qui constate également la modération de la jurisprudence sur les délits d’outrage.
• [12]
  Au cours des siècles, le droit divin s’est régulièrement émancipé de ses fondements, à partir de lectures plus « démocratiques » confirmées par les Écritures.
• [13]
  La loi convertit en séparation de corps toutes les instances en divorce pendantes devant les tribunaux et arrête tous les actes faits pour parvenir au divorce par consentement mutuel.
• [14]
  Direction des affaires civiles et du sceau, sous la cote provisoire FA1240. Il faut lire l’introduction au dossier de pétitions relatives au divorce, recueil contenant 164 lettres. L’intégralité de ces pétitions est aujourd’hui inventoriée et accessible au public, chacune ayant fait l’objet d’une retranscription complète.
• [15]
  Le Concordat de 1801 reconnaît le catholicisme comme prépondérant en France. La Charte de Louis XVIII en 1814 fait du catholicisme la religion de l’État, qui devient sous la monarchie de Juillet « la religion de la majorité des Français ». Le Concordat reconnaît les autres religions minoritaires : le protestantisme en 1802 et le judaïsme en 1808. En 1808, deux décrets organisent les consistoires sur le modèle du protestantisme.
• [16]
  J. -F. Niort, op. cit., p. 240-241. Nombre d’auteurs partagent la philosophie jusnaturaliste de Portalis, retenant la même définition de la loi que Montesquieu. Des auteurs comme Merlin, Duranton, Toullier et Delvincourt « professent tous que la coutume est source directe de droit ; reconnaissent l’importance de la jurisprudence ; et enseignent que les lois, comme le disait d’Aguesseau, peuvent être abrogées par désuétude » (ibid., p. 244).
• [17]
  Ibid., p. 245-247.
• [18]
  Crim., 17 mars 1827, Touquet c/ Ministère public, Sirey, 1827, p. 262-263.
• [19]
  Notamment dans cet extrait du journal l’Étoile du 11 sept. 1826 : « Tout ce que nous disons n’est pas seulement fondé sur la raison, mais encore sur l’autorité du droit qui nous régit. La Charte, en déclarant que la religion catholique est la religion de l’État, proclame cette grande vérité, que l’État est une personne morale, qui a des besoins, des intérêts, des dangers, qui doit donc recourir à la divinité ; car il ne peut subsister sans une morale publique, qui elle-même n’aurait aucun fondement, sans une religion publique, puisqu’alors l’athéisme social propagerait rapidement l’athéisme individuel. […] L’État, en cela, agit toujours comme une personne morale ; il ne peut forcer les citoyens à croire à sa religion, parce que sa religion doit être le fruit de la persuasion, et que la persuasion ne s’opère pas par la violence : mais il punit ceux qui troublent l’exercice du culte, ceux qui refusent de se conformer aux règlements de police, établis par le magistrat en faveur de la religion » (cité dans Procès de l’Évangile (partie morale et historique), 1re partie, Touquet et cie, Galerie Vivienne, 1826).
• [20]
  Ibid., p. 39 : « Qu’entend-on par morale religieuse ? C’est la morale positive, qui découle d’une religion positive ; ce sont les principes formels, qui sont le résultat d’une religion formelle ; les principes émanés d’une autorité qui avait le droit de les imposer aux hommes. Ainsi, en parlant de morale religieuse, en défendant de l’attaquer, la loi a eu pour but de protéger la morale catholique et toutes les religions chrétiennes reconnues légalement en France. »
• [21]
  Ibid., p. 55-56. « Il faut donc la réunion de deux conditions, pour que le ministère public poursuive : un fait, puisque la justice dit abstiens-toi ; et un fait défendu, puisqu’elle prohibe avant de punir. Eh bien ! ici aucune de ces conditions n’existe : la défense, nous ne l’avons point trouvée dans la loi ; le fait, il n’en existe pas, puisqu’au contraire le ministère public incrimine une omission. Certes, Messieurs, un tel réquisitoire devra faire époque dans l’histoire de la pénalité. Et où donc le ministère public a-t-il trouvé ce rôle nouveau, qu’il vient remplir devant vous ? Où a-t-il trouvé, dans nos codes, l’article qui étendit sa juridiction jusque dans le sanctuaire de nos consciences, pour y frapper en aveugle une intentionnalité qui lui échappe ? »
• [22]
  F. Charlin, « L’honneur et les bonnes mœurs selon la Cour de cassation, entre vieilles coutumes et ordre public (1800-1850) », in Miguel Ángel Chamocho (dir.), Droit et Mœurs. Implication et influence des mœurs dans la configuration du droit, Universidad de Jaén, 2011, p. 83-106.
• [23]
  L’art. 261 indique que « Ceux qui auront empêché, retardé ou interrompu les exercices d’un culte par des troubles ou désordres causés dans le temple ou autre lieu destiné ou servant actuellement à ces exercices, seront punis d’une amende de 16 francs à 300 francs, et d’un emprisonnement de six jours à trois mois. ».
• [24]
  Carnot, Commentaire sur le Code pénal, vol. 1er, Bruxelles, Librairie nationale et étrangère, 1835, p. 416.
• [25]
  Fabreguettes, Traité des infractions de la parole, de l’écriture et de la presse, Paris, 1884, p. 462 sq. Le « code » du droit de la presse abroge les textes précédents.
• [26]
  Madival et Laurent, Archives parlementaires de 1787 à 1860, t. 24, p. 261. De Broglie, dans son rapport, indique que « le mot était nouveau, il pouvait être critiqué ; mais il avait au moins l’avantage de ne rien exclure et de ne rien désigner ».
• [27]
  André Laingui, « Les magistrats du xix^e siècle juges des écrivains de leur temps », in Cahiers de l’Association internationale des études françaises, 1992, n° 44, p. 223-225.
• [28]
  Le décret du 31 janv. 1851, complété par celui du 17 fév. 1852, rétablit la compétence des tribunaux correctionnels. Dès le 10 sept. 1870, un décret du gouvernement de la Défense nationale proclame la liberté de la presse et attribue le jugement de ces infractions aux cours d’assises, compétence réduite, en 1875, à l’outrage aux bonnes mœurs. C’est pourquoi Flaubert et Baudelaire, en 1857, ou encore Proudhon en 1858, sont jugés par le tribunal de police correctionnelle, de même Jean Richepin sous la IIIe République. Ce n’est qu’en 1881 qu’une nouvelle loi sur la presse abroge l’ensemble des dispositions antérieures, dont certaines continuaient d’être applicables, comme l’art. 8 de la loi de 1819. L’art. 31 de la loi de 1881 est inspiré de l’art. 6 de la loi du 25 mars 1822. Cette disposition réservait déjà une sanction particulière à « l’outrage fait publiquement, d’une manière quelconque, à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, soit à un ou plusieurs membres de l’une des deux chambres, soit à un fonctionnaire public, soit enfin à un ministre de la religion de l’État ou l’une des religions dont l’établissement est légalement reconnu en France », ainsi qu’au même délit commis « envers un juré, à raison de ses fonctions, ou envers un témoin, à raison de sa déposition ».
• [29]
  Si l’outrage est fait aux représentants d’une autre religion, l’art. 262 du Code pénal s’applique. Cet article, implicitement et partiellement abrogé par l’art. 6 de la loi du 25 mars 1822, ne s’est plus appliqué qu’aux outrages non publics dans l’exercice des fonctions de ministre du culte. Si l’outrage à raison de ses fonctions ou de sa qualité n’est pas public, il doit être considéré comme une injure non publique envers un simple particulier. L’art. 262 ne punit que les outrages par paroles ou gestes. Rappelons que le Code pénal de 1810 ne réprime les outrages par menaces qu’à l’égard des fonctionnaires ou officiers publics, des officiers ministériels et commandants de la force publique (art. 223 et 224).
• [30]
  Charrier, Esprit de la loi sur le sacrilège, tiré de la discussion de cette loi dans les deux chambres, 1825, p. 15-16.
• [31]
  Ibid., p. 20.
• [32]
  Art. 3 : « Il y a preuve légale de la consécration des hosties, lorsqu’elles sont placées dans le tabernacle ou exposées dans l’ostensoir, et lorsque le prêtre donne la communion ou porte le viatique aux malades. Il y a preuve légale de la consécration du ciboire, de l’ostensoir, de la patène et du calice, employés aux cérémonies de la religion au moment du crime. Il y a également preuve légale de la consécration du ciboire et de l’ostensoir enfermés dans le tabernacle de l’église ou dans celui de la sacristie. » La précision relative aux consécrations est inspirée du droit canonique.
• [33]
  La consécration signifie « rendre sacré », c’est-à-dire faire passer du domaine profane au domaine sacré une personne, un objet ou un lieu. Un rite religieux est nécessaire à toute consécration. Dans le catholicisme, la consécration de l’hostie, ou transsubstantiation, est l’événement central de la célébration eucharistique.
• [34]
  Art. 4 : « La profanation des vases sacrés sera punie de mort, si elle a été accompagnée des deux circonstances suivantes : 1. Si les vases sacrés renfermaient, au moment du crime, des hosties consacrées ; 2. Si la profanation a été commise publiquement. La profanation est commise publiquement, lorsqu’elle est commise dans un lieu public et en présence de plusieurs personnes » ; art. 5 : « La profanation des vases sacrés sera punie des travaux forcés à perpétuité, si elle a été accompagnée de l’une des deux circonstances énoncées dans l’article précédent » ; art. 6 : « La profanation des hosties consacrées, commise publiquement, sera punie de mort ; l’exécution sera précédée de l’amende honorable faite par le condamné, devant la principale église du lieu où le sacrilège aura été commis, où du lieu où aura siégé la cour d’assises ».
• [35]
  Le projet de loi prévoyait la peine du parricide, la commission des pairs proposant d’y substituer la peine de mort avec amende honorable, le garde des Sceaux se considérant autorisé à consentir, au nom du roi, à cette rédaction (op. cit., p. 107-108).
• [36]
  Art. 7 : « Seront compris du nombre des édifices énoncés dans l’article 381 du Code pénal, les édifices consacrés à l’exercice de la religion catholique, apostolique et romaine. En conséquence, sera puni de mort quiconque aura été coupable d’un vol commis dans un de ces édifices, lorsque le vol aura d’ailleurs été commis avec la réunion des autres circonstances déterminées par l’article 381 du Code pénal. » ; art. 8 : « Sera puni des travaux forcés à perpétuité quiconque aura été déclaré coupable d’avoir, dans un édifice consacré à l’exercice de la religion d’État, volé, avec ou même sans effraction du tabernacle, des vases sacrées qui y étaient renfermés » ; art. 9 : « Seront unis de la même peine, 1. Le vol des vases sacrés commis dans un édifice consacré à l’exercice de la religion d’État, sans la circonstance déterminée par l’article précédent, mais avec deux des cinq circonstances prévues par l’article 381 du Code pénal, 2. Tout autre vol commis dans les mêmes lieux, à l’aide de violence et avec deux des quatre premières circonstances énoncées au susdit article ».
• [37]
  Op. cit., p. 87-88.
• [38]
  Op. cit., p. 88-90 : « La société, dit-il, en punissant de mort un coupable, ne fait, au fond, que le renvoyer devant son juge naturel. […] Les lois de tous les peuples, la loi des Douze Tables, comme celle des hébreux, honorée par toutes les communions chrétiennes, comme ayant une origine sacrée, donnent au sacrilège le nom de parricide, le punissent de la peine capitale, ordinairement même avec des aggravations plus ou moins sévères […] ; tout ce qui ébranle la religion dans le cœur des hommes, ébranle la société presque dans ses fondements, et prépare la chute et le renversement des trônes et des rois. » De Maistre écrit que la destruction violente de l’espèce humaine « n’est pas un si grand mal qu’on le croit, et que lorsque l’âme humaine a perdu son ressort par la mollesse, l’incrédulité et les vices gangréneux qui suivent l’excès de la civilisation, elle ne peut être retrempée que dans le sang, et que le genre humain peut être considéré comme un arbre qu’une main invisible taille sans relâche, et qui gagne souvent à cette opération. À la vérité, si l’on touche le tronc, ou si l’on coupe en tête de saule, l’arbre peut périr ; mais qui connaît des limites pour l’arbre humain ? » (Considérations sur la France (1796), Bruxelles, 1844, p. 40).
• [39]
  M. Colomb, séance du 14 avril, Charrier, op. cit., p. 92.
• [40]
  Op. cit., p. 84-85. Ainsi s’exprime le marquis de Maleville : « Sans doute la foi catholique nous enseigne que Dieu lui-même est présent dans le tabernacle de nos autels ; mais s’il en résulte que le profanateur outrage la majesté du Tout-puissant, il n’anéantit pas du moins sa puissance, il ne prive pas l’État de sa protection et de son appui. Le sacrilège est donc un grand attentat, mais il ne présente pas aujourd’hui le caractère qu’il pouvait avoir aux yeux des législateurs du paganisme ; il offense Dieu, mais il ne saurait lui nuire ; il trouble la société, mais il ne compromet pas directement son existence. Il n’est donc le plus grand des crimes que dans le for intérieur ; et dans l’ordre civil, d’autres crimes doivent être punis plus sévèrement que lui. » Le comte de Villegontier propose que « quiconque se rendra coupable par voie de fait, publiquement et volontairement, de profanations sacrilèges sur les vases sacrés et sur les hosties consacrées, sera déclaré par ce seul fait en état de démence, et renfermé toute sa vie dans une maison d’aliénés ». La sanction est originale…
• [41]
   Op. cit., p. 105-106 (Chambre des députés, séance du 15 avril, Moniteur, nos 105 et 108).
• [42]
  Op. cit., p. 126-127.
• [43]
  Art. 13.
• [44]
  Sur la teneur des débats législatifs, v. Esprit de la loi sur le sacrilège, op. cit.
• [45]
  Nous dirions plutôt « confession », en vertu de l’idée, qui s’impose dans cette période, selon laquelle il n’existe qu’une religion chrétienne, avec diverses confessions ou églises.
• [46]
  Sur l’origine et la philosophie du principe, v. Beccaria, Des délits et des peines, 1764.
• [47]
  Respectivement dans leurs art. 4 et 111-4.
• [48]
  La question est et reste difficile, si l’on se souvient de l’interprétation du vol comme comprenant dans sa définition la soustraction frauduleuse d’électricité, selon la Cour de cassation en 1913, ou beaucoup plus récemment de l’homicide involontaire excluant de sa protection le fœtus victime d’un accident de la circulation.
• [49]
  Crim., 25 mars 1826, Sirey, 1826, p. 457 sq.
• [50]
  Crim., 1er avril 1826, Sirey, 1826, p. 44.
• [51]
  Écrit le 5 juillet 1824, et repris dans les Mémoires d’outre-tombe, éd. du Centenaire, t. 3, p. 271-272.
• [52]
  Sirey, 1829, 1, p. 44, n. 1.
• [53]
  L’affaire Robard voit un parrain condamné à deux mois d’emprisonnement, pour avoir interrompu « les exercices du culte catholique » (art. 261 du Code pénal) de sa filleule à une séance de catéchisme, par désaccord avec l’attitude du curé ayant mis la jeune fille en pénitence. Le Ministère public avait formé un pourvoi dans l’intérêt de la loi (celle de 1825), en demandant que soit substitué à cette qualification celle de « trouble aux cérémonies de la religion » ; deux qualifications étaient ainsi en concurrence (art. 261 et art. 13 de la loi de 1825), le Parquet voulant apparemment substituer la seconde qualification à la première. Mais les peines encourues pour les faits en cause sont strictement identiques, et la Cour de cassation ne juge pas utile de casser la décision du Tribunal de Saint-Omer, confirmant son fondement sur l’art. 261 (Crim., 19 mai 1827, Sirey, 1827, p. 601-602).
• [54]
  Dans ce cas, l’art. 6 de la loi du 25 mars 1822 est applicable.
• [55]
  Code pénal de 1810, art. 262.
• [56]
  Crim., 10 janv. 1833 : « On ne peut regarder un ministre du culte en fonctions comme un simple particulier » (Sirey, 1833, p. 218-219, sp. p. 219).
• [57]
  Crim., 10 sept. 1836, Sirey, 1836, p. 456-457.
• [58]
  La question est aussi de savoir quand le ministre du culte est précisément dans l’exercice de ses fonctions (Cour royale de Montpellier, 21 déc. 1840, Sirey, 1841, 2, 592 sq.).
• [59]
  Conseil d’État, 30 déc. 1838, Sirey, 1839, p. 53 sq.
• [60]
  Il est en effet resté célèbre pour son étude sur les volcans d’Auvergne, mais aussi pour cette belle formule, gravée sur sa sépulture : « C’est une croix de bois et non une croix d’or qui a sauvé le monde ».
• [61]
  Dans son titre Ier repris des articles organiques de la Convention du 15 juillet 1801 pour le culte catholique.
• [62]
  La question de la localisation des croix est l’objet, durant cette période, de conflits assez nombreux, la revendication des partisans d’une plus grande neutralité étant de les voir cantonnées à l’intérieur des églises.
• [63]
  Ainsi que l’exige l’art. 257 du Code pénal de 1810.
• [64]
  Les juges répondent que l’art. 6 de la loi de 1802 ne concerne que les contraventions : or, l’infraction pour laquelle le prévenu comparaît est un délit (provocation à la désobéissance aux lois). L’immunité n’existerait ainsi que pour les infractions mineures : le texte vise « la contravention aux lois et règlements de la République », au milieu d’atteintes spécifiquement canoniques. Cependant, il est aussi question de « toute entreprise ou tout procédé qui, dans l’exercice du culte, peut compromettre l’honneur des citoyens, troubler arbitrairement leur conscience, dégénérer contre eux en oppression ou en injures, ou en scandale public », attitudes qui peuvent revêtir la forme de délits (la généralité de cette longue formule permet de couvrir aisément la diffamation). Le prêtre est-il alors dans le cadre de ses fonctions ?
• [65]
  Arrêt du 24 fév. 1841, Sirey, 1841, p. 522.
• [66]
  La question de la survivance de cette loi se pose sous la Restauration, à l’occasion d’une autre affaire relative à une disposition de la loi interdisant le port d’habits religieux. La décision de la Cour royale d’Aix, rendue tout juste un mois avant les Trois Glorieuses, s’appuie sur l’art. 5 de la Charte pour écarter le délit (29 juin 1830, Sirey, 1830, p. 352). Elle ne semble plus mise en doute.
• [67]
  Cf. supra, 1re partie, 2e sous-partie.
• [68]
  Cour d’appel de Nîmes, 7 nov. 1851, Sirey, 1851, 2, 39.
• [69]
  Cour d’appel de Paris, 27 mai 1851, Sirey, 1855, 2, 136 (affaire Floquet).
• [70]
  Du moment qu’aucune autre circonstance n’accompagne cette attitude (Cour d’appel de Nîmes, 18 janv. 1855, Sirey, 1855, 2, 133 sq.).
• [71]
  Ordonnance du Conseil d’État, 1er mars 1842, Sirey, 1842, p. 278 sq.
• [72]
  Crim., 27 janv. 1843, Bull. crim., 1843, p. 24 sq.
• [73]
  Par exemple, l’altercation entre un prêtre et un adjoint au maire lors de l’inhumation religieuse d’une paroissienne (dans une scène qui pourrait figurer dans un film de la série des Don Camillo) : en l’espèce, la Cour juge qu’il ne peut être déféré directement devant le tribunal correctionnel (Cour royale d’Orléans, 11 juin 1840, Journal du palais, Patris, 1840, p. 1839).
• [74]
  Cour royale de Paris, 3 déc. 1836, Sirey, 1837, p. 139 sq.
• [75]
  À titre d’exemple, la Cour de cassation affirme que le concubinage, prouvé par acte authentique, n’est pas une cause de nullité des libéralités entre concubins. Le legs du testateur à la fille légitime de sa concubine est déclaré valable, étant reconnu que le concubinage de la mère n’existait pas à l’époque du testament en faveur de sa fille, non réputée comme personne interposée (Req., 28 juin 1820, Sirey, 1820, 1, 421).
• [76]
  J. -F. Niort, op. cit., p. 305.
• [77]
  Le 17 mai 2003, Jean-Paul II recevant le titre de docteur honoris causa en droit de l’université de Rome, à l’occasion du 7e centenaire de sa fondation par Boniface VIII, prononce un discours sur les droits de l’homme, dont voici pour rappel le § 4 : « C’est pour cette raison que l’Église a favorablement accueilli la Déclaration universelle des droits de l’homme des Nations Unies, approuvée lors de l’Assemblée générale du 10 décembre 1948. Ce document marque « un pas vers l’établissement d’une organisation juridico-politique de la communauté mondiale. Cette déclaration reconnaît solennellement à tous les hommes, sans exception, leur dignité de personne ; elle affirme pour chaque individu ses droits de rechercher librement la vérité, de suivre les normes de la moralité, de pratiquer les devoirs de justice, d’exiger des conditions de vie conformes à la vie humaine, ainsi que d’autres liés à ceux-ci » (Pacem in terris, n. 75). L’Église a également favorablement accueilli la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Convention des droits de l’enfant et la Déclaration des droits de l’enfant et de l’enfant à naître. ». Le pape reconnaît les droits de l’homme fondés sur les droits de Dieu, créateur de la nature humaine et de sa dignité. Contrairement aux déclarations et conventions internationales, l’Église reconnaît un fondement divin à ces droits humains.