Notes

• [1]
  Alf Ross : « À propos de l’auto-référence et d’une énigme du droit constitutionnel », in Introduction à l’empirisme juridique, trad. par E. Millard et E. Matzner, Paris, LGDJ, 2004, p. 205 et s.
• [2]
  Pour reprendre la formule définitive de Peter Suber, de même que « la loi humaine peut être immorale sans cesser d’être la loi, il semble qu’elle puisse être illogique sans cesser d’être la loi » (P. Suber, The Paradox of Self-Amendment: A Study of Logic, Law, Omnipotence, and Change, New York, Peter Lang, 1990).
• [3]
  On peut, sur le sujet, se reporter à Xavier Philippe : « Le contrôle des lois constitutionnelles en Afrique du Sud », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 27-2009, p. 22.
• [4]
  La Cour constitutionnelle fédérale allemande a en effet estimé, à partir d’une décision du 15 décembre 1970 Écoutes téléphoniques, qu’il lui appartenait de vérifier qu’une révision de la constitution ne viole pas les dispositions de l’art. 79, al. 3 de la Loi fondamentale.
• [5]
  La Cour constitutionnelle italienne a estimé, dans sa décision du 29 décembre 1988 (arrêt n° 1146/1988), que la Constitution italienne contenait « certains principes suprêmes qui ne peuvent être ni violés ni modifiés dans leur contenu essentiel, ni par des lois de révision constitutionnelle, ni par d’autres lois constitutionnelles », cette dernière distinction étant purement formelle (et fondée sur l’objet des amendements).
• [6]
  En effet, la Constitution autrichienne distingue deux procédures de révision de la Constitution : pour une révision totale, un référendum obligatoire ponctue la phase parlementaire (qui oblige à une adoption par la ou les chambres à la majorité qualifiée), tandis que lorsque la révision n’est que partielle, le référendum, facultatif, doit être demandé par un tiers des membres de l’une ou l’autre des chambres (Constitution de l’Autriche, art. 44, § 3). La Cour s’est donc reconnu la fonction de distinguer les révisions partielles des révisions totales – toutes deux étant permises par la Constitution.
• [7]
  Par un arrêt du 6 juin 2008, la Cour constitutionnelle turque a déclaré inconstitutionnelle la révision constitutionnelle du 9 février 2008 (cf. par ex. Éric Sales : « La protection du principe constitutionnel de laïcité par la Cour constitutionnelle turque », Revue du droit public, n° 6-2009, p. 1649 et s.).
• [8]
  La Cour constitutionnelle béninoise a annulé, par un arrêt du 8 juillet 2006, la loi constitutionnelle du 23 juin 2006. Pour une analyse de l’arrêt, on peut se reporter à : Babakane D. Coulibaley : « La neutralisation du Parlement constituant (à propos de la décision n°DCC 06-074 du 8 juillet 2006 de la Cour constitutionnelle du Bénin) », Revue du droit public, n° 5-2009, p. 1493 et s.
• [9]
  Pour reprendre la jolie expression utilisée par Mikhaïl Xifaras dans une brillante communication lors de ces journées dont il a malheureusement préféré ne pas publier le texte.
• [10]
  Elle ne serait du reste pas la seule, puisque la plupart des moyens de rétorsion dont disposent ces autorités (modification du statut ou du nombre des juges, des compétences de la cour, etc.) nécessitent une révision de la constitution.
• [11]
  Michel Troper : « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle », in Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, “Léviathan”, 1994, partic. p. 307 et s.
• [12]
  Il s’agit d’un article qui garantit les droits de l’homme contre les atteintes que pourrait leur porter la loi.
• [13]
  Il s’agit de la Partie relative à la garantie des droits de l’homme.
• [14]
  Edward McWhinney, Supreme courts and judicial law-making : constitutional tribunals and constitutional review, Dordrecht, Martinus Nijhoff Pub., 1986, p. 134.
• [15]
  Sankari Prasad v. Union of India, All India Reporter (A.I.R.) 1951 SC 458.
• [16]
  Il s’agissait, dans cette affaire, de statuer sur l’avenir des actions introduites par de grands propriétaires terriens contre des lois qui, adoptées avant la mise en vigueur de la Constitution par l’Union indienne et certains États, avaient été constitutionnalisées par l’Assemblée constituante elle-même dans un 1^er amendement à la Constitution (la 9^e liste annexée à la Constitution comprend 12 textes de lois, comportant réformes agraires et nationalisations). En statuant en ce sens, la Cour suprême a mis ces lois à l’abri des actions intentées par ces propriétaires. Sur ce point, on peut se reporter à Jean-Louis Halpérin : « La doctrine indienne de la structure basique de la Constitution. Un socle indérogeable et flexible ? », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 27, 2009, p. 76-77.
• [17]
  Sajjan Singh v. State of Rajasthan, A.I.R. 1965 SC 845.
• [18]
  Golak Nath v. State of Punjab, A.I.R. 1967 SC 1643.
• [19]
  Il s’agit d’un prospective overruling, pour reprendre l’expression consacrée – c’est-à-dire un revirement pour l’avenir, qui n’affecte pas la validité des amendements contrôlés en l’espèce.
• [20]
  Kesavananda Bharati v. State of Kerala, A.I.R. 1973 SC 1461.
• [21]
  Ainsi que l’attestent notamment les exemples du Bénin en 2006 et de la Turquie en 2008 (supra, notes 7 et 8).
• [22]
  Pour les autres matières (énumérées à l’art. 368, al. 2), il suffit qu’à ce vote parlementaire succède une ratification du texte par les législatures de la moitié des États.
• [23]
  Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain, A.I.R. 1975 SC 2299.
• [24]
  Edward McWhinney, op. cit., p. 134. Selon la formule de Granville Austin (Working a Democratic Constitution : The Indian Experience, Oxford University Press India, 1999, p. 198) : « a great war (…) over parliamentary versus judicial supremacy ».
• [25]
  Edward McWhinney, op. cit., p. 138.
• [26]
  À cet égard, il convient également de souligner qu’au moment même où, en tant que chef du gouvernement, elle a décidé de proclamer l’état d’urgence, le 26 juin 1975 – avec tous les moyens que ce régime d’exception lui autorisait en termes de restrictions aux libertés – Indira Gandhi a également fait insérer dans la Constitution une disposition interdisant à la justice de se saisir de la question de la régularité de l’élection du Premier Ministre, précisément parce qu’un juge l’avait accusée de fraude électorale (il s’agit du 39^e amendement à la Constitution, datant de 1975). La Cour suprême a alors déclaré cet amendement inconstitutionnel sur le fondement de la théorie de la « structure basique de la Constitution » : il lui aurait sans doute été difficile de faire autrement sans se discréditer gravement, tant ledit amendement était outrancier. Mais la Cour n’a pas pour autant osé, en ces circonstances très tendues, invalider l’élection d’Indira Gandhi (il s’agit de l’arrêt Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain, AIR 1975 SC 2299).
• [27]
  Gary Jeffrey Jacobsohn : « An unconstitutional constitution ? A comparative perspective », I-CON, Vol. 4, n° 3 (juillet 2006).
• [28]
  Supra.
• [29]
  Du moins, cette thèse a-t-elle été acceptée par une majorité de 7 juges (Sikri, Shelat, Hedge, Grover, Jaganmohan Reddy, Khanna et Mukherjea) contre 6. La minorité a au contraire soutenu que le Parlement devait rester souverain dans l’exercice de son pouvoir de révision constitutionnelle : cela a été le cas des juges Ray, Palekar, Beg, Dwivedi, Mathew et Chandrachud (cf. V. N. Shukla : Constitution of India, Delhi, Eastern Book Company, 8^e éd. by M. P. Singh, 1990, p. 709).
• [30]
  Cf. supra.
• [31]
  Ainsi notamment dans les arrêts Maharao Sahib Shri Bhim Singhji v. Union of India de 1981 et IR Coelho (Dead) by RLRS v. State of Tamil Nadu de 2007.
• [32]
  Dans Kesavananda Bharati, les juges étaient déjà en désaccord sur la consistance de la notion – et c’est ce qui explique que le 24^e amendement (qui levait l’interdiction, posée par l’arrêt Golak Nath, d’amender la III^e Partie de la Constitution relative aux droits fondamentaux) n’ait pas été invalidé. En effet, l’un des 7 juges ayant adopté la doctrine de la « structure basique » (le juge Khanna) avait estimé que les droits fondamentaux ne faisaient pas partie de cette structure basique, faisant basculer la majorité du côté de ceux qui souhaitaient confirmer la validité de l’amendement.
• [33]
  Cour Constitutionnelle italienne, arrêt n° 1146 de 1988. La Cour estime en effet, dans cette décision, que ces principes suprêmes « consistent tant dans les principes que la Constitution prévoit comme limites absolues au pouvoir de révision constitutionnelle, telle la forme républicaine (art. 139 de la Constitution), que dans les principes qui, bien que n’étant pas mentionnés expressément parmi ceux qui ne peuvent pas être soumis à la procédure de révision constitutionnelle, relèvent de l’essence même des valeurs suprêmes sur lesquelles se fonde la Constitution italienne ».
• [34]
  Voir sur le sujet Ibrahim Ö. Kaboglu : « Le contrôle juridictionnel des amendements constitutionnels en Turquie », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 27-2009, p. 38 et s.
• [35]
  Cour constitutionnelle du Bénin, arrêt du 8 juillet 2006. V. Babakane D. Coulibaley : « La neutralisation du Parlement constituant (à propos de la décision n°DCC 06-074 du 8 juillet 2006 de la Cour constitutionnelle du Bénin) », op. cit., not. p. 1510.
• [36]
  Cour constitutionnelle fédérale, arrêt 2 BvE 2/08 et autres, arrêt du 30 juin 2009, Traité de Lisbonne.
• [37]
  Sur ce sujet, on peut se reporter à la remarquable étude d’Oliver Lepsius : « Le contrôle par la Cour constitutionnelle des lois de révision constitutionnelle dans la République fédérale d’Allemagne », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 27-2009, p. 13 et s. (notamment pp. 20-21).
• [38]
  Michel Troper indique ainsi que pour justifier une interprétation « il faut nécessairement faire appel à un principe d’interprétation ou à une norme plus générale que le texte interprété. Un acte administratif s’interprète “à la lumière” de la loi qu’il exécute, une loi “à la lumière” de la constitution, la constitution elle-même à la lumière d’un principe encore plus général » (« La notion de principes supra-constitutionnels », in La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, PUF, “Léviathan”, 2001, p. 212).
• [39]
  Il écrit ainsi que « si l’on entend contrôler les lois constitutionnelles, elles doivent être conformes (…) à certaines règles de fond. On peut alors invoquer certaines dispositions générales de la constitution même ou l’“esprit” de la constitution, c’est-à-dire des principes obtenus par généralisation de l’ensemble des normes constitutionnelles en vigueur, (et) on ne peut éviter (…) de leur conférer une valeur supérieure à celle des lois constitutionnelles » (ibid., p. 213).
• [40]
  Ibid.
• [41]
  Et de fait, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe, par exemple, s’est jusqu’à la décision de 2009 contentée d’invoquer l’art. 79 al.3 pour justifier sa compétence à l’égard des lois de révision. On doit du reste noter que même la Cour suprême indienne a initialement tenté de fonder son contrôle sur un argument de texte – en l’occurrence l’article 13 protégeant les droits fondamentaux (dans Golak Nath).
• [42]
  Rien n’empêche en effet la cour d’invoquer à cet égard des dispositions textuelles contenues dans la constitution, les deux types de justifications n’étant nullement exclusives l’une de l’autre : les cours constitutionnelles les utilisent du reste toujours toutes les deux.
• [43]
  Une révision qui prétendrait altérer les compétences de la cour, d’une manière ou d’une autre, pourrait évidemment être invalidée comme portant atteinte à la « structure basique » de la constitution (telle a du reste été la réaction de la Cour suprême indienne) – si bien que l’adoption de cette théorie apparaît comme une façon pour les cours de se prémunir contre d’éventuelles mesures de rétorsion de la part d’autorités politiques mal disposées à leur égard.
• [44]
  Cela est précisément ce qui permet de justifier que l’on puisse interdire à un amendement de supprimer une disposition qui limite le pouvoir de révision.