A – Une utilité intrinsèque

17« Les biens sont les choses dont l’utilité justifie l’appropriation » [11]. L’utilité est, ainsi, consubstantielle à la notion de bien, c’est-à-dire d’objet de propriété. Et elle l’est doublement, car seules les choses utiles, mais aussi dont la réservation apparaît utile, sont appropriées. C’est l’une des raisons de la communauté de certaines choses, dont l’abondance n’oblige pas encore à l’appropriation, malgré leur utilité intrinsèque indéniable : air, lumière naturelle, eau courante etc. Toutefois, dans un monde où tout devient possible en raison des avancées scientifiques, il peut surtout être utile d’éviter que ces choses appartiennent à quelqu’un. Il y a, autrement dit, les choses qu’on ne peut pas s’approprier et celles qu’on ne veut pas qu’elles soient appropriées. Toutes sont des choses communes.

18Quoi qu’il en soit, pour qu’une chose devienne un bien, c’est-à-dire soit appropriée, ce qui importe est son utilité pour une ou plusieurs personnes. C’est dire que cette utilité n’est jamais prise en compte qu’en considération de propriétaires potentiels, bref de façon extrinsèque et subjective. Cela explique la difficulté à délimiter la notion de bien.

19La seule certitude est que, dans le système moderne, la chose utile et, pour cette raison, appropriée, appartient totalement à son propriétaire. Devenue bien, la chose conserve son, ou plutôt ses utilités intrinsèques, qui vont alors, de façon monopolistique, profiter à une personne unique : le propriétaire. C’est l’apport de la modernité, en effet, que d’avoir fait du bien le seul élément de rattachement de l’ensemble des utilités de la chose qu’il qualifie. Cela conduit, bien souvent, à assimiler la raison qui a conduit une personne à s’approprier une chose, l’utilité extrinsèque, et les qualités de la chose appropriée, ses utilités intrinsèques, qui demeurent avant comme après l’appropriation mais bénéficient au propriétaire exclusivement, au-delà même de ce qu’il souhaitait faire de la chose [12].

20L’évolution des techniques a permis, dans certaines situations, d’autonomiser l’une des utilités intrinsèques d’un bien. Par exemple, la chambre criminelle de la Cour de cassation a, dans un arrêt notoire rendu le 14 novembre 2000 [13], considéré que le numéro de carte de crédit pouvait constituer un bien au même titre que la carte elle-même. Issue de cette dernière, le numéro de carte de crédit n’en comporte pas moins une utilité propre, la comparaison entre les deux objets ainsi dessinés apparaissant, à cet égard, très éclairante.

21La carte et son numéro ont effectivement une utilité similaire, mais pas commune : permettre, par leur remise respective, la circulation des fonds du remettant. De telle sorte que l’on peut parfaitement concevoir, comme l’a fait la chambre criminelle de la Cour de cassation en l’espèce, que l’on puisse respectivement et indépendamment les remettre et les détourner [14]. L’utilité du numéro de carte de crédit a donc fini par en faire une chose autonome puis, en raison de son utilité, un bien.

22De ce point de vue, il est possible d’envisager que les services écosystémiques, au moins singularisés par la loi par rapport à l’écosystème dont ils sont issus, soient des utilités que l’on peut traiter juridiquement de façon autonome. Mais il reste, en vérité, deux grandes difficultés, notamment en comparaison du numéro de carte de crédit.

23La première difficulté est l’absence de dissociation matérielle entre les services écosystémiques et les écosystèmes. En effet, où le numéro de carte de crédit peut parfaitement exister indépendamment de la carte elle-même, tel ne semble pas être le cas des services écosystémiques, qui ne s’autonomisent qu’intellectuellement des écosystèmes dont ils sont issus [15]. Toutefois, une telle objection peut être discutée, en ce sens que les services assurés paraissent bien perceptibles indépendamment des biens qui les génèrent. C’est d’ailleurs la cause de leur prise en compte, notamment par le Droit. Le véritable problème réside alors surtout dans la fugacité de leur existence, donc de leur perception.

24La seconde difficulté est, en effet, le caractère éphémère des services écosystémiques. Où le numéro de carte de crédit survit à son utilisation, les services écosystémiques sont ontologiquement consomptibles. Ils n’existent que le temps d’être rendus, ce qui ne facilite pas leur appréhension, juridique ou autre. En cela, ils sont comparables davantage avec des services au sens du Droit, dont le régime s’avère adapté à leur évanescence, qu’à celui des biens au sens strict, qui supposent une inscription pérenne dans la durée [16].

25Toutefois, certains services écosystémiques paraissent en vérité, malgré leur évanescence, tout aussi durables que les biens qui les génèrent. Par exemple, le service de captation du carbone par une prairie ne disparait qu’avec la prairie.

26Le numéro de carte de crédit est un bien ; qu’en est-il des services écosystémiques ? À l’aune de ce qui précède, il est encore difficile de le dire, l’autonomie et la stabilité qui caractérisent une telle notion demeurant encore polémiques pour de tels services. Ce d’autant que ces services présentent une autre particularité au regard du droit des biens : ils ont ou sont des utilités communes.

B – Une utilité commune

27Le regroupement des utilités au sein d’un même bien, qui caractérise la propriété moderne, a un corollaire, qui en serait même plutôt la cause : c’est l’exclusivité de leur bénéfice pour le propriétaire. Dès lors, chacune des utilités d’un bien, qu’elles soient actuelles ou virtuelles, n’a vocation à profiter qu’à un seul : le propriétaire. En ce sens, la notion de bien commun, pourtant si séduisante, apparaît antinomique, du moins aux yeux du juriste classique, seules des « choses » communes, c’est-à-dire inappropriables ou, du moins, inappropriées, étant concevables. Les définir et les doter d’un régime sont d’ailleurs les objets précis de l’article 714 du Code civil [17].

28Or, les services écosystémiques ont des bénéficiaires, si ce n’est universels, en tout cas multiples. Ils profitent, en effet, à des hommes plutôt qu’à un homme en particulier. En ce sens, outre que les propriétaires des supports d’écosystème dont procèdent les services écosystémiques ne s’avèrent pas toujours en mesure de s’opposer à leur utilisation par d’autres qu’eux, il est même concevable, puisque telle est la condition de l’utilisation de ces services, que leur soient imposées des obligations positives [18].

29Il existe différentes situations, néanmoins, dans lesquelles un propriétaire doit déjà accepter que les autres bénéficient d’une partie des utilités de son bien, soit que lui ou un précédent propriétaire s’y soit engagé, soit que la loi lui impose.

30La plus notoire, sans doute, est celle du droit de reproduire un bien, que la Cour de cassation a, dans la logique de l’article 544 du Code civil, dans un premier temps refusé de retirer du monopole du propriétaire avant que, dans un second temps, face à l’impossibilité et l’inopportunité d’empêcher la photographie des immeubles dans la rue, elle l’oblige à la partager, sauf à ce qu’il démontre que cette utilisation lui cause un trouble anormal [19].

31La comparaison avec les services écosystémiques apparaît pertinente, en ce que l’image du bien semble tout aussi indissociable de ce dernier que ne le sont les services du bien qui supporte l’écosystème. Mais elle a aussi des limites : l’image survit à sa reproduction, où les services succombent parfois dès leur consommation. Cela étant, beaucoup d’entre eux semblent, en réalité, tout aussi consubstantiels au bien qui les génère que peut l’être l’image d’un bien (ex. : service de régulation des inondations ; service de captation du carbone).

32Quoi qu’il en soit de cette différence, rien ne paraît s’opposer à ce que les utilités d’un bien soient partagées entre le propriétaire et les autres, à la condition, néanmoins, que toutes les utilités – voire la majorité d’entre elles – ne lui soient pas retirées, faute de quoi il ne serait plus propriétaire d’un objet qui, par là même, ne serait plus un bien. Ce serait une chose commune. À cet égard, l’utilité commune ne doit pas conduire à évincer totalement les utilités privées, à défaut de quoi serait alors en cause une privation de propriété [20].

33Les services écosystémiques n’empêchent pas les propriétaires des biens supportant les écosystèmes qui les génèrent de les utiliser. Tout au plus ne doivent-ils pas limiter cette utilisation de façon trop substantielle, car il serait alors porté atteinte au droit des propriétaires. Ne faudrait-il pas, dès lors, prévoir une compensation de ce débit d’utilité, ce que ne prévoient pas les textes pour le moment ? Cela est d’autant plus concevable que, sur ce point comme sur d’autres, les services écosystémiques ressemblent finalement à d’autres objets de propriété auxquels il paraît conséquemment concevable de les assimiler.

A – Une utilité d’une chose

35La propriété moderne étant, comme on l’a dit, une et indivisible, la piste du service qui ne constituerait pas un bien mais, simplement, l’une de ses utilités, est la plus sécurisante. Deux éléments doivent alors être combinés pour déterminer ce que sont juridiquement les services écosystémiques : le lien envers la chose dont ils sont issus ; leur utilité commune.

36D’une telle combinaison s’infèrent plusieurs qualifications possibles : fruits communs, servitudes administratives, mesures de police environnementale ou obligations réelles.

37Tout d’abord, Madame Vanuxem, partant du constat que les services écosystémiques sont, en tant que bienfaits de la nature, des choses générées régulièrement par d’autres choses sans altération de la substance de ces dernières, proposent de les qualifier de fruits naturels, au sens donné à cette notion par interprétation classique de l’article 583 du Code civil, qui les définit comme « ceux qui sont le produit spontané de la terre » [21]. C’est à la condition, précise-t-elle, d’abord, que les services écosystémiques soient perçus comme détachés des biens dont ils sont issus, ce qui est concevable, au moins intellectuellement. Et c’est à la condition, ensuite, que ces fruits nouveaux ne soient pas appréhendés comme des biens, mais comme une nouvelle forme de choses communes.

38Cette proposition, néanmoins, malgré sa vertu de mettre en valeur le lien entre les services écosystémiques et les biens qui supportent les écosystèmes dont ils sont issus, peut conduire à une double objection. D’abord, la notion de fruit comporte-t-elle vraiment un intérêt ainsi déliée de son enjeu majeur, qui est de désigner le propriétaire de ces biens accessoires à d’autres biens ? Il s’agit, en effet, du possesseur du bien générateur du fruit. Ensuite, peut-on vraiment concevoir que s’épanouisse une chose commune au sein d’une chose qui, quant à elle, est appropriée, c’est-à-dire propre [22] ? Propre et commun s’opposant, cela paraît difficile à justifier d’un point de vue logique.

39L’une des caractéristiques des services écosystémiques pouvant être d’imposer, pour l’utilité commune, des obligations aux propriétaires des biens qui les génèrent, la figure de la « servitude » administrative apparaît ensuite la plus adaptée [23]. Charge réelle, c’est-à-dire obligation que supporte un fonds de subir une restriction d’utilité destinée à mettre cette utilité au service d’un autre que le propriétaire, la servitude administrative semble correspondre à la mécanique qui est celle d’un service écosystémique. La servitude administrative se fonde effectivement sur l’utilité générale, de sorte que son bénéficiaire est, inéluctablement, un public indéterminé. En somme il existe un fonds servant, mais pas vraiment de fonds dominant.

40Les services écosystémiques pouvant être supportés par un fonds pour l’intérêt général, ils limitent par là même, comme on l’a vu, les prérogatives de son propriétaire. En cela peut-on pertinemment y voir des formes de servitudes administratives. Il existe déjà, au surplus, de nombreuses servitudes fondées sur les préoccupations pour l’environnement, la lutte contre la pollution et les risques technologiques, la protection du patrimoine architectural et urbain ou encore la mise en valeur des paysages.

41À la condition que les services écosystémiques ne soient pas perçus comme des charges réelles, on peut encore voir dans les obligations de protection qu’ils portent des mesures de police environnementale. Toutefois, en l’occurrence, si obligations il y a, elles sont bien dues, si ne n’est par le fonds, en tout cas à travers le fonds. Dès lors, il s’agit, sans aucun doute, de charges, la piste des mesures de police devant donc être écartée – aucune demande d’autorisation pour user des services n’est encore imposée au propriétaire –, du moins pour le moment, car elle ne serait pas la moins efficace pour prévenir les risques d’atteinte à ces services.

42Les services écosystémiques peuvent, enfin, être perçus comme des obligations réelles, c’est-à-dire des obligations qui, parce qu’elles sont liées à une chose, sans laquelle elles ne peuvent s’exercer, se transmettent de propriétaire en propriétaire. Cette approche apparaît d’autant plus pertinente qu’a récemment été consacrée l’« obligation réelle environnementale » [24]. En effet, l’article L. 132-3 du Code de l’environnement dispose désormais que « les propriétaires de biens immobiliers peuvent conclure un contrat avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement en vue de faire naître à leur charge, ainsi qu’à la charge des propriétaires ultérieurs du bien, les obligations réelles que bon leur semble, dès lors que de telles obligations ont pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d’éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques ».

43Les services écosystémiques peuvent ainsi être appréhendés comme des obligations, pour les propriétaires successifs de biens supportant des écosystèmes, de laisser tout ou partie des autres bénéficier de leurs bienfaits. Ces obligations sont réelles en ce qu’elles ont effectivement pour base les services rendus par un bien. Toutefois, on voit immédiatement la limite d’une telle analyse : contrairement à l’obligation réelle environnementale, pour laquelle le bénéficiaire est peut-être universel, mais le débiteur se limite, sans aucun doute, au cocontractant désigné – collectivité publique etc. –, le service écosystémique a, parfois, un débiteur tout aussi universel – tout le monde ne doit-il pas laisser les écosystèmes produire leur bienfait ? – que ne l’est son bénéficiaire. Dès lors, il apparaît difficile de concevoir un véritable rapport d’obligation car, comme une obligation, au sens strict et juridique du terme, ne peut être due à tout le monde – la fameuse obligation passive universelle de Planiol –, elle ne peut pas non plus être due par tout le monde. Tout cela est bien sûr à relativiser selon les services concernés.

44À partir du moment où le propriétaire d’un bien supportant un écosystème doit subir l’utilisation des services rendus par ce dernier au profit de tous, ne faudrait-il pas compenser, par un paiement, ce déficit d’utilité pour lui, autrement dit instaurer des « paiements pour services écosystémiques » ? Pour intéressante qu’elle soit, cette possibilité, pour le moment, plus prospective que positive – encore que l’on peut déjà identifier certaines obligations positives pour les propriétaires de biens offrant de tels services [25] –, concerne davantage les situations dans lesquelles une intervention humaine s’avère nécessaire, autrement dit les services environnementaux plutôt que les services écosystémiques. Tant que ces derniers services pourront être rendus sans impliquer activement le propriétaire, le paiement ne se justifie pas suffisamment par la diffusion d’utilités qu’il ne serait de toute façon pas en mesure d’empêcher. Il en ira peut-être autrement lorsque seront exigées de la part des propriétaires de biens supportant des écosystèmes de véritables obligations positives.

45Lorsque la source d’un bienfait est un bien, l’obligation d’en faire bénéficier tout le monde représente une charge pour le propriétaire. C’est sous cet angle qu’il apparaît possible de qualifier les services écosystémiques, sortes de servitudes environnementales imposées aux propriétaires de biens supportant des écosystèmes.

46Toutefois, il existe un autre angle à explorer afin de qualifier les services écosystémiques : c’est, à l’inverse, celui de ses bénéficiaires. De leur point de vue, l’utilité ainsi conférée ne devient-elle pas un bien ou, pour le moins, une chose ?

B – Une utilité faite chose

47On l’a dit : il arrive, malgré le caractère indivisible de la propriété moderne, qu’une utilité se détache d’un bien et devienne, en tant qu’entité autonome, un nouveau bien. Au surplus, il est alors concevable que cette utilité soit attribuée à un autre que le propriétaire du bien qui l’a générée. C’est le cas, surtout, de certains biens reconnus par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme construite sur le fondement de l’article 1^er du Protocole n° 1, en vertu duquel toute personne « a droit au respect de ses biens », et, plus particulièrement, par l’arrêt Öneryildiz contre Turquie, rendu le 30 novembre 2004 [26].

48Cette décision, en effet, a conduit à protéger, sur ce fondement, une personne qui occupait illégalement un taudis, bien dont elle ne pouvait donc pas, en principe, être reconnue comme étant propriétaire. La Cour européenne n’en a pas moins considéré que « les autorités [avaient] de facto reconnu que l’intéressé et ses proches avaient un intérêt patrimonial tenant à leur habitation », cet intérêt étant « suffisamment important et reconnu pour constituer un intérêt substantiel, donc un « bien » au sens de la norme exprimée dans la première phrase de l’article 1 du Protocole n° 1 » [27]. Dès lors, bien que la chose concernée ait, sur les fondements traditionnels du droit des biens, une appropriabilité contestable, son utilité pour le requérant, quant à elle, ne souffrait pas polémique. Plus encore, c’était même, au-delà de l’utilité, dans le besoin que se situait en réalité l’intérêt de la chose ainsi déterminée, besoin dont l’évidence a conduit à la consécration d’une propriété très éthérée.

49Plus prosaïquement, parce qu’une personne avait intérêt à ce que son habitation soit perçue comme sa propriété, quand bien même elle n’était fondée sur rien d’autre que cet intérêt, bref cette utilité, la Cour européenne l’a consacrée en tant que telle.

50Les services écosystémiques ne sont-ils pas également, au-delà de leur utilité, des besoins pour l’humanité ? En ce sens, ne sont-ils pas les biens de tous ?

51La conception qui précède heurte la logique du droit français, qui n’autorise un bienfait commun qu’à la condition, inverse, que la chose concernée ne soit pas appropriée. C’est même précisément pour cela qu’elle ne l’est pas. On reconnaît l’article 714 du Code civil, qui dispose qu’« il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous ». Les services écosystémiques seraient ainsi, à condition qu’ils soient détachés de leur source, dès le moment où ils sont détachés de leur source, des choses communes.

52Toutefois, comme on l’a dit plus haut, il faudrait alors admettre que le propre, le bien contenant les écosystèmes, puisse produire du commun, les services écosystémiques, autrement dit qu’une désappropriation s’opère à partir du moment où les services écosystémiques se détachent de leur base. La comparaison faite par Madame Vanuxem avec les fruits [28] redevient alors envisageable, les fruits devenant la propriété du possesseur plutôt que du propriétaire.

53Mais une telle perception a ses limites : outre que, pour les fruits, il ne s’agit que de désigner un autre propriétaire, et non d’en dénier l’existence, comme pour les choses communes, cet autre propriétaire l’est car il a un lien avec la chose principale ; il la possède, ce qui veut dire qu’il en jouit et, de la sorte, va pouvoir affecter les fruits à son entretien. Rien de tel, pour les services écosystémiques, qui échappent purement et simplement à leur propriétaire et à leur bien d’origine.

54Est-il utile, dès lors, d’en faire des choses autonomes ; ne vaut-il pas mieux se contenter de les percevoir comme de simples utilités communes d’un bien qui demeure propre ?

55En faisant preuve de prudence, et face à la nécessité de rester conforme à la notion de propriété, qui est la technique que le législateur français semble avoir mobilisée pour appréhender les services écosystémiques, à l’instar de tout objet avec lequel il s’agit d’instaurer une relation juridique de sujet à objet, il vaut mieux percevoir ces services comme les parties d’un bien que comme des biens propres. En ce sens, ils en représentent une utilité, dont la particularité est de bénéficier à plusieurs ou à tous, bien au-delà de leur seul propriétaire, qui ne saurait, la plupart du temps, en empêcher le déploiement. Leur régime, c’est-à-dire leur traitement juridique actuel, parait effectivement tributaire de cette nature.