1 – La désignation d’une loi étatique par la règle de conflit

1611. La règle de conflit limite la possibilité, pour le juge étatique, d’appliquer des usages. Certes, la Cour de cassation a reconnu que l’arbitre, qui applique les « règles du commerce international dégagées par la pratique », statuait en droit [12]. Mais, le juge étatique, lui, ne peut pas l’imiter, même quand les contractants l’y invitent. Le juge étatique ne peut pas l’imiter car, en vertu de sa règle de conflit [13], il doit obligatoirement appliquer une loi étatique.

17Au contraire, l’arbitre qui n’a pas de for, n’a pas non plus de règle de conflit. Dès lors, dans le respect de la volonté des parties, rien ne lui interdit de décider que le contrat est régi par le droit généré par les acteurs du commerce international. En pratique, il semble toutefois que l’arbitre hésite à appliquer la lex mercatoria comme source unique du contrat, sauf si les parties le lui ont ouvertement demandé, ce qu’elles font rarement [14]. En revanche, plus souvent, l’arbitre utilise les usages commerciaux internationaux pour compléter la loi étatique, ce que fait également le juge. D’ailleurs, dans le domaine de la vente internationale de marchandises, la Convention de Vienne (CVIM) [15] de 1980 invite expressément juges et arbitres à tenir compte des usages couramment observés dans les contrats de même type de la branche commerciale considérée [16].

18De la sorte, le juge et l’arbitre font de la loi étatique (qu’elle soit d’origine nationale ou issue d’une convention internationale comme la CVIM) la majeure de leur syllogisme, laquelle renvoie aux usages afin de s’adapter à la spécificité du commerce international.

2 – L’application de certains usages

1912. Toutefois, il arrive qu’exceptionnellement le juge semble appliquer, sans rechercher une quelconque loi étatique, les usages du commerce international. Il en est ainsi notamment pour les crédits documentaires, à condition que les parties désignent expressément les Règles et Usances Uniformes de la CCI (RUU 600) comme applicables à leur contrat (Règles et usances qui, rappelons-le, sont des usages codifiés). Ces usages semblent alors s’appliquer sans passer par le détour de la loi étatique, par l’effet de la seule volonté des parties, qui leur donne force de loi, ou plutôt « force de droit ».

2013. Mais, est-ce encore le cas quand les parties ne les ont pas choisis pour régir leur contrat ? En faveur de cette possibilité, on relèvera que dans la pratique bancaire, le recours aux Règles et Usances Uniformes est quasi-universel et que les banques elles-mêmes déclarent y adhérer. Dès lors, ne faut-il pas y voir de véritables règles coutumières [17] susceptibles d’être appliquées, même dans le silence des parties ? Deux solutions sont concevables : soit on considère que les Règles et Usances Uniformes ont intégré les sources étatiques et ce sont ainsi des règles coutumières, mais des règles coutumières étatiques, dont la mise en œuvre est subordonnée à la désignation de la loi de cet État ; soit ce sont de véritables coutumes transnationales, et on doit se demander si leur application peut se passer de toute loi étatique. C’est logiquement la première approche qui a été consacrée par la Cour de cassation puisque sa règle de conflit lui impose d’appliquer une loi étatique. Dès lors, dans ses visas, les dispositions des Règles et Usances Uniformes de la CCI sont toujours associées à un texte de loi français [18]. Autrement dit, ces usages sont réceptionnés par le juge comme des coutumes praeter legem ou secundum legem, venant compléter la loi française.

21Peut-on alors imaginer qu’un jour la Cour de cassation rende une décision au seul visa des Règles et Usances Uniformes ? Cette question nous amène au droit prospectif.

1 – La proposition de Règlement Rome I

2315. D’abord -premier élément-, au moment de l’adoption du Règlement relatif à la loi application aux obligations contractuelles, dit Rome I, qui est la règle de conflit française, la Commission européenne avait déjà proposé, « pour renforcer l’autonomie de la volonté », la faculté de choisir un droit non étatique [19]. Certes, l’objectif de la Commission était alors d’autoriser le choix des Principes de droit européen des contrats dont elle encourageait l’élaboration [20]. Mais, si la proposition avait été retenue, elle aurait ouvert la porte aux contrats sans loi étatique, et donc à la possibilité pour le juge d’appliquer directement les usages du commerce international. Et il ne fait nul doute que la jurisprudence aurait progressivement été plus encline à appliquer ces usages, sans aucun soutien du droit national.

24Cette proposition audacieuse a cependant été écartée par le Règlement dit Rome I du 17 juin 2008.

2 – Les Principes de La Haye et le choix d’une loi a-nationale

2516. C’est alors, vers un second élément que l’on peut porter ses espoirs : il s’agit des Principes sur le choix de la loi applicable aux contrats du commerce international, qui ont été adoptés par la Conférence de La Haye en mars 2015 [21]. Ces Principes ont essentiellement été conçus pour les pays d’Amérique latine qui ne consacrent pas toujours -ou de manière trop étroite- l’autonomie de la volonté pour les contrats internationaux. Ces Principes de La Haye sont donc une sorte de loi-modèle pour les Etats [22].

26Dans les Etats où ils seront repris, les contractants auront la faculté de choisir des règles a-nationales sous la seule réserve qu’elles soient « généralement accepté[es] au niveau international, supranational ou régional comme un ensemble de règles neutres et équilibrées ». En d’autres termes, les juges de ces États pourront appliquer le droit généré par les praticiens, sous la seule réserve de montrer qu’il constitue « un ensemble de règles neutres et équilibrées ».

27Le Paraguay [23] a d’ores et déjà mis en œuvre ces Principes, ce qui signifie que le juge paraguayen peut appliquer directement le droit généré par les acteurs du commerce international tel que la lex mercatoria. Viendront ultérieurement d’autres pays, et pourquoi pas la France, ce qui autorisera le juge français à appliquer la lex mercatoria comme majeure de son syllogisme, c’est-à-dire comme règle de droit.

2817. Pour l’heure, sauf exception, le juge français refuse de le faire, à tout le moins, il refuse de le faire sans l’appui de la loi française. Mais, dans ce contexte, ne peut-il pas en tenir compte autrement que comme majeure de son syllogisme ?

1 – Liberté contractuelle et usages du commerce international

3120. Dans l’espace de liberté laissé aux contractants par le droit étatique, les acteurs du commerce international ont tendance à définir leur relation de manière très détaillée, et à se référer aux usages. C’est ainsi que dans les contrats de transport international, on rencontre des clauses qui contiennent uniquement des initiales. Ces initiales, telles que CFR/CFR [25] ou EXW/ENU [26], correspondent à des Incoterms [27] (International commercial terms), c’est-à-dire à des termes contractuels normalisés, qui ont pour objet d’organiser de manière précise le transfert des risques entre vendeur et acheteur, ainsi que la répartition des coûts.

32Du point de vue du juge, ces Incoterms s’insèrent dans le cadre de la liberté contractuelle reconnue par la loi (étatique) applicable et en conséquence, ils s’appliquent parce que, selon cette loi « le contrat est la loi des parties ».

3321. De même, autre illustration, les contrats internationaux de garantie autonome se réfèrent fréquemment aux règles uniformes élaborées par la CCI (RUGD [28]), qui sont des usages codifiés. Dès lors, le juge français saisi d’un litige relatif à une garantie autonome internationale va rechercher la loi étatique applicable. Mais, dans la marge de liberté que celle-ci laisse aux parties, il applique les clauses contractuelles et, par renvoi, les règles uniformes de la CCI. Par exemple, le juge va fonder sa décision sur la loi française qui, en vertu de l’article 1134 du Code civil -bientôt l’article 1103, avec la réforme du droit des obligations [29]-, laisse aux parties le soin d’organiser leur relation dans la limite des règles impératives. Si la Cour de cassation était saisie, elle ne viserait que la loi française, à l’exclusion des usages codifiés [30] (contrairement à ce qu’elle fait en matière de crédit documentaire international [31]).

34Les usages commerciaux internationaux prennent ainsi la place des règles supplétives françaises, et corrélativement trouvent leur limite dans les règles impératives.

2 – Les limites : les dispositions impératives de la loi étatique applicable

3522. Concernant ces limites à la possibilité, pour les acteurs du commerce international, d’organiser leurs relations par référence aux usages, il faut se souvenir que le juge français applique nécessairement une loi étatique. Dans le domaine du commerce international, les lois étatiques laissent généralement une très large place à la volonté. Mais, elles contiennent aussi des dispositions auxquelles les États ne sont pas prêts à renoncer. Ces dispositions sont ainsi qualifiées de « super impératives », parce qu’elles s’imposent au niveau international [32], et en conséquence, font échec aux clauses contractuelles et aux usages transnationaux qui leur seraient contraires.

36Par exemple, en présence d’un cautionnement international, quand bien même il serait d’usage de ne respecter aucun formalisme, la loi étatique applicable pourrait en décider autrement. Si tel était le cas, le juge serait contraint de faire prévaloir l’exigence de formalisme sur les usages [33]. Ainsi, quand la loi étatique applicable impose ses vues, elle ne laisse aucune place aux usages du commerce international.

3723. Tout autrement, il arrive que pour mettre en œuvre la loi étatique, le juge soit obligé de prendre en considération ces usages. Dans cette hypothèse, le droit généré par les praticiens, loin d’être écarté par le juge, est réceptionné comme une donnée de fait.