A – La rupture avec le Code civil

6C’est la première question posée par la loi Carrez. Cette loi a imposé dans la loi du 10 juillet 1965 relative à la copropriété une règle essentielle de la vente, rompant ainsi avec les règles du Code civil.

7Le Code civil prévoit dans les articles 1604 et s. relatifs à l’obligation de délivrance du vendeur les règles applicables, notamment à la vente d’immeubles. L’article 1619 du Code civil dispose que lorsqu’il y a vente avec « désignation » du bien vendu « suivie de la mesure » (par exemple, je vends un terrain à bâtir de 1000 m²) : « l’expression de cette mesure ne donne lieu à aucun supplément de prix en faveur du vendeur pour l’excédent de mesure, ni en faveur de l’acquéreur, à aucune diminution de prix pour moindre mesure, qu’autant que la différence de mesure réelle à celle exprimée au contrat est d’un vingtième en plus ou en moins, eu égard à la valeur » du bien vendu. C’est contre cette règle du Code civil que la proposition de loi Carrez a été élaborée. Car le Code civil, code libéral, édicte des textes supplétifs qui peuvent faire l’objet de clauses contraires. La pratique notariale a prévu des clauses dites de non garantie de contenance. Ce qui signifie que lorsque la vente contient cette clause, l’acquéreur ne peut pas se plaindre d’une superficie moindre que celle qui a été portée à l’acte. Ces clauses de non garantie sont jugées licites par une jurisprudence constante, que la perte soit pour l’acquéreur [1], ou pour le vendeur [2], sous réserve de l’application incertaine des critères des clauses abusives [3]. La proposition de Gilles Carrez a voulu renverser ce principe dans le Code civil en proposant que la surface habitable soit mentionnée dans les contrats de vente de tous les locaux à usage d’habitation, aussi bien maisons individuelles que lots de copropriété. La commission des lois du Sénat s’y est opposée au motif qu’il était risqué de modifier le Code civil sans en avoir mesuré au préalable toutes les implications juridiques et pratiques. La commission des lois de l’Assemblée Nationale s’opposa à une proposition qui se voulait d’une portée générale visant les ventes de logements anciens. Finalement la proposition fut restreinte à la vente des lots de copropriété et le texte adopté est totalement différent du texte de la proposition. La loi Carrez ne modifie pas les textes du Code civil mais elle crée et complète la loi du 10 juillet 1965 relative à la copropriété, en insérant un article 46, porteur de l’obligation nouvelle de mention de superficie dans les actes de vente de lots de copropriété. Ce texte est, en conséquence, sanctionné par l’article 43 de la loi sur la copropriété qui répute non écrites les clauses contraires notamment à l’article 46. Ce denier texte n’est plus un texte à portée générale mais un texte d’application, circonscrit aux seuls lots de copropriété et d’ordre public. La conséquence de cette évolution est simple à constater. La loi du 10 juillet 1965 régit désormais la vente des lots, question qui ne concerne pas directement le droit de la copropriété, au détriment des textes du Code civil. La loi Carrez renforce ainsi l’indépendance du régime applicable à la copropriété des immeubles bâtis. La loi relative à la copropriété se détache du Code civil pour adopter des dispositions spécifiques et constituer un corpus de règles indépendantes.

B – La compatibilité des textes de la loi avec les principes constitutionnels

8Dès la promulgation de la loi, les commentateurs s’étaient émus des modalités de la mesure de la superficie des parties privatives. On se demandait qui du législateur ou du pouvoir réglementaire avait compétence pour déterminer les modalités de calcul de la superficie. Les pouvoirs publics ont distingué la compétence de la loi, dans la mesure où l’obligation de mentionner la superficie aux actes de vente est une garantie des principes fondamentaux du régime de la propriété qui relèvent de la compétence de la loi [4], et la compétence du règlement dans la mesure où la définition des modalités de calcul de la superficie ressort de ce pouvoir réglementaire. Cette distinction avait, dès 1997, été critiquée par la doctrine qui se demandait si la loi n’avait pas commis un excès de pouvoir en renvoyant les modalités de calcul de la superficie au décret [5]. On se rend compte en effet que le décret n° 97-532 du 23 mai 1997 (art. 4-1 du décret du 17 mars 1967) exclut du décompte de la superficie les « planchers des parties des locaux inférieurs à 1m 80. Donc, au-dessous de 1m 80 on ne tient pas compte de la superficie des planchers. Le vendeur ne peut donc pas retirer un prix pour la vente de ces planchers. Faut il penser que le vendeur fait une donation de ces superficies ? Que dire aussi de la superficie des lots dont la partie privative est inférieure à 8m² ? (art. 4-2 du décret) Le vendeur donne-t-il son bien ? La cour de cassation consciente de cette difficulté a rendu une solution protectrice de la propriété du vendeur. Lorsque la vente porte sur une réunion de plusieurs lots dont la partie privative de certains avait une superficie inférieure à 8 m² ils ne doivent pas être exclus du décompte. La superficie à prendre en compte est « celle de l’appartement tel qu’il se présentait matériellement » [6]. La Cour efface dans cette décision les excès du décret qui prive les vendeurs de leur propriété. Lorsqu’il n’y a pas de réunion des lots de moins de 8 m² la question reste pendante. Dans ce cas le propriétaire ne peut pas vendre son lot car les parties privatives de ce lot ne peuvent donner lieu à une contrepartie. On aurait pu penser qu’il y avait là, de la part du pouvoir réglementaire un excès de pouvoir. Le Conseil d’Etat aurait pu connaître de la légalité de ce décret, la question n’est pas venue devant lui. C’est finalement le Conseil constitutionnel qui risque de devoir examiner la question.

9Depuis le 1^er mars 2010 en effet l’article 61-1 de la Constitution française ouvre, pour la première fois dans l’histoire, aux justiciables français un recours devant le Conseil constitutionnel pour faire juger qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. Il suffit que la question soit soulevée à l’occasion d’une instance devant une juridiction pour que le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation saisis examinent le recours et renvoient ou non devant le Conseil constitutionnel. Or, c’est sur cette base, comme le dira aussi M^e Lebatteux qu’un recours est actuellement pendant devant la cour de cassation depuis le 16 octobre 2012. La question est ainsi libellée : « L’article 46 de la loi de 1965 compte tenu de la portée que lui confère l’interprétation jurisprudentielle porte-t-il atteinte au droit à un recours juridictionnel, à la liberté contractuelle et au droit de propriété ? » [7]. On doit donc attendre la décision de la Cour de cassation et, en cas de renvoi, la décision du Conseil constitutionnel. Ce type de recours sur un sujet aussi sensible provoque un sentiment d’incertitude et de malaise vis-à-vis de la loi Carrez, surtout après quatorze ans d’application d’un texte emblématique et discuté. On retrouve ce malaise lorsqu’on examine l’efficacité et la technique juridique mises en œuvre par la loi.

A – La protection de l’acquéreur

11Cette protection repose sur la création de deux actions en justice.

121) La première action offerte à l’acquéreur est une action en nullité. L’alinéa 1^er de l’article 46 prévoit que : « la nullité de l’acte peut être invoquée sur le fondement de l’absence de toute mention de superficie ». Seuls le bénéficiaire d’une promesse de vente, le promettant d’une promesse d’achat et l’acquéreur dans un contrat de vente peuvent l’exercer. En réalité, cette action est rarement exercée. D’abord parce que la loi prévoit une régularisation des actes [8] (art. 46 al. 5 de la loi). La signature de l’acte authentique constatant la réalisation de l’acte de vente mentionnant la superficie de la partie privative du lot ou de la fraction du lot purge le vice de la promesse et entraîne une déchéance de l’action en nullité. L’apport de la mention dans l’acte de vente répare objectivement le défaut de mention dans les promesses. Ensuite parce que la loi limite le délai d’action à un mois, ce qui est ridiculement peu.

132°) La seconde action en justice offerte à l’acquéreur est l’action en réduction du prix de vente. C’est l’événement médiatique le plus marquant de la loi Carrez. L’acquéreur peut obtenir, grâce à cette action, une diminution du prix de vente si la superficie des parties privatives du lot mesuré selon les critères Carrez est inférieure de plus d’un vingtième à celle exprimée dans l’acte. Dans ce cas le vendeur devra supporter une diminution du prix proportionnelle et devra rembourser le trop perçu. Je vends un appartement de 100 m² à 200.000 €. Après mesurage, façon Carrez, sa superficie est établie à 90 m². Le prix est diminué à 180.000 €. Je dois donc restituer à mon acquéreur 20.000 €. L’acquéreur dispose alors d’un an à compter de l’acte authentique réalisant la vente pour agir en diminution du prix et restitution du supplément trop versé.

14Que recherche la loi ? Certainement la protection de l’acquéreur car le vendeur n’a pas en contrepartie une action qui lui permettrait de demander un supplément de prix en cas de superficie supérieure de un vingtième à celle portée dans l’acte. On peut regretter que l’égalité des parties ne soit pas respectée dans un contrat synallagmatique. Mais derrière cette approche, des auteurs pensent qu’il existe la volonté d’une normalisation formelle et forcée des mesures de superficie des parties privatives. La superficie réelle ne compte plus, c’est la superficie que la loi « autorise à porter dans les conventions » qui compte, le vendeur devant déclarer « une sorte de forfait réduit par rapport à la réalité des lieux » [9]. On avance l’idée que l’acquéreur et le vendeur doivent s’en tenir à l’équilibre contractuel formel imposé par la loi. La loi assurerait ainsi la justice des échanges et fixerait le juste prix des transactions sur les lots de copropriété. Le prix serait donc le résultat d’un nouvel équilibre contractuel imposé par le juge sur la base d’une mesure formelle de la superficie « artificiellement définie » [10]. C’est la raison pour laquelle l’acquéreur doit se contenter de la réduction légale du prix. Il bénéficie d’un juste prix légal. Il ne pourrait plus, par exemple, solliciter l’indemnisation d’une perte de valeur de son bien sur le fondement d’un manquement du vendeur à son obligation de délivrance ou subsidiairement sur la garantie des vices cachés [11]. Il ne pourrait pas non plus cumuler avec la diminution du prix de son achat une indemnité en réparation du préjudice qu’il a subi en raison du trouble de jouissance qu’il aurait supporté [12]. La Cour de cassation interprète strictement la réduction du prix selon la loi Carrez. Le vendeur, quant à lui, ne peut être condamné à prendre en charge les frais de modification du règlement de copropriété [13]. La loi présume irréfragablement qu’après cette diminution de prix l’acquéreur a payé le juste prix et que le vendeur ne doit plus rien [14]. La réduction du prix est arithmétique, objective. La bonne ou la mauvaise foi de l’acquéreur importe peu. L’acquéreur qui, avant la vente, connaissait la vraie mesure de la superficie et qui accepte la vente, malgré cette connaissance, peut, après la vente, demander la diminution du prix et l’obtiendra [15]. Cette jurisprudence nous conduit à penser que ce n’est pas la protection de l’acquéreur à laquelle conduit la loi mais une nouvelle conception de la superficie des parties privatives du lot de copropriété. Il s’agit d’une superficie légale imposée, différente de la superficie réelle des parties privatives du lot du vendeur, sur laquelle ce dernier croyait exercer, selon l’article 2 de la loi du 10 juillet 1965, une propriété alors que la loi recompose son domaine.

B – La situation du vendeur

15Le vendeur du lot de copropriété est donc délaissé par la loi Carrez, contrairement à la règle de l’article 1619 du Code civil, qui prévoit qu’en cas d’excédent de la mesure d’un vingtième en plus, le vendeur peut réclamer le supplément du prix. La justice des relations contractuelles eût voulu qu’on équilibrât les situations des deux parties au sein d’un contrat synallagmatique. Aussi, le vendeur a-t-il, dans bien des cas, des difficultés à se défendre.

16Il peut arriver que ce vendeur soit pris au piège de la mesure de la superficie s’il a fait procéder au mesurage avant la vente et que la mesure est erronée. Pour tenir compte de cette moindre mesure il concèdera une baisse importante du prix. A-t-il ensuite un recours quand il découvre qu’il aurait pu vendre son bien à un prix supérieur ? Il semble qu’il puisse exercer, dans ce cas, une action en nullité de la vente pour erreur fondée sur l’article 1110 du Code civil. Il devra établir que son erreur a été déterminante de son consentement. Il pourra agir dans le délai de cinq ans de l’article 2224 du Code civil en nullité de la vente pour erreur.

17Le vendeur se demandera souvent s’il a des recours contre les professionnels de la mesure. Ces derniers ne sont pas facilement condamnables. La jurisprudence considère, en effet, que le vendeur ne peut se prévaloir d’un préjudice qu’il aurait subi du fait de la seule diminution du prix. La jurisprudence est très claire sur ce point : le vendeur ne peut se plaindre auprès des professionnels du mesurage s’il n’a pas une faute à leur reprocher. Pour la jurisprudence la restitution du prix à laquelle il est condamné à la suite de la diminution du prix par la loi Carrez ne constitue pas un préjudice indemnisable et ne peut donner lieu à garantie de la part des professionnels [16]. Mais au cas d’erreur de ce professionnel, le vendeur a un recours en responsabilité civile. La Cour de Paris dans un arrêt du 21 juin 2012 [17] est très rigoureuse. Elle considère que l’erreur du professionnel du métrage, tenu d’une obligation de résultat, est constitutive d’une faute qui a causé un préjudice aux vendeurs, lesquels peuvent en demander réparation. En l’espèce, la Cour a estimé le préjudice à 20.000 € alors que la réduction du prix de vente, imposée par application de l’article 46, était de 104.000 €.

18Le vendeur peut-il exercer un recours contre le notaire ? Selon la jurisprudence, les notaires doivent éclairer les parties et s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes rédigés par eux, afin de leur faire produire toutes les conséquences attendues. Ils doivent s’assurer de l’efficacité des actes qu’ils établissent à partir d’un examen minutieux et complet des pièces qui leur sont communiquées. Ils doivent, au titre de leur devoir de conseil, appeler l’attention des parties sur les conséquences de l’absence de mention ou d’une mention erronée de superficie. Le notaire peut cependant commettre une faute et dans ce cas être responsable du préjudice qu’il a causé. Par exemple, s’il n’a pas respecté les obligations d’information des parties imposées par l’article 4-3 du décret de 1997. Le notaire doit surtout examiner les documents qui lui sont soumis pour savoir s’il ne dispose pas d’éléments de nature à le faire douter de l’exactitude des surfaces déclarées par le vendeur car il doit attirer l’attention des parties sur l’incidence juridique d’une éventuelle moindre mesure, au regard des dispositions de l’article 46 de la loi de 1965 et 4-3 du décret de 1997 [18].