1 L’accès à des conseils juridiques et à des professionnels du droit constitue un des principaux facteurs d’inégalités entre les parties et devant les tribunaux [1]. Dans un article publié en 1974, Marc Galanter propose un cadre d’analyse des inégalités devant la justice. Selon lui, les parties dotées en ressources financières et juridiques (les « Haves ») sont les plus susceptibles d’obtenir gain de cause devant les tribunaux. D’autre part, les acteurs qui sont confrontés aux tribunaux de façon régulière (les « Repeat Players ») bénéficient d’effets d’apprentissage qui leur permettent de faire valoir plus efficacement leurs droits que les « joueurs occasionnels » (les « one shotters ») [2]. D’autres travaux, prêtant attention aux caractéristiques sociales des justiciables, ont apporté un éclairage sur la façon dont ils parviennent ou non, selon leurs ressources – notamment l’accès à des conseils spécialisés – à mobiliser stratégiquement le droit [3].

2 Les contentieux du travail constituent un bon terrain d’observation des inégalités entre les parties impliquées dans les procès [4]. L’observation des audiences prud’hommales montre que malgré le cadre formel de l’égalité entre les parties et du débat contradictoire, employeurs et salariés n’ont pas les mêmes ressources face à l’épreuve du procès ni les mêmes capacités à maîtriser les temporalités des procédures judiciaires [5].

3 Par ailleurs, employeurs et salariés n’ont pas les mêmes types de relations avec les professionnels du droit. Or, ces relations sont déterminantes dans la capacité des parties à mobiliser le droit et à se défendre devant les tribunaux. À partir de l’étude de ces rapports aux professionnels du droit, cet article propose une analyse de la façon dont les asymétries entre les deux parties de la relation de travail se trouvent reconduites tout au long des litiges. L’observation des échanges entre les avocats d’entreprises [6] et leurs clients employeurs apporte un éclairage sur les modalités du recours aux professionnels du droit et des usages du droit du travail qui contrastent avec ceux des salariés. Le développement du conseil juridique aux entreprises permet aux employeurs d’accéder à des cabinets et des avocats spécialisés [7]. Le contentieux n’est par ailleurs qu’une des modalités de l’intervention de ces avocats auprès de leurs clients. Contrairement aux travaux qui placent la focale sur le moment des audiences au tribunal [8], je m’intéresse aux relations entre les avocats et leurs clients dans leur activité quotidienne de conseil juridique et à différentes étapes de la construction des litiges, de l’émergence d’un conflit sur le lieu de travail à un éventuel procès [9]. Je documente ainsi différents aspects de leur travail et de leur intervention auprès des clients.

4 Cet article s’appuie sur une enquête menée dans le cadre d’une thèse. J’ai réalisé une cinquantaine d’entretiens avec des avocats d’entreprises spécialisés dans différents domaines du droit : droit fiscal, droit social, droit pénal des affaires ; ainsi qu’avec des avocats spécialisés en droit social qui défendent des salariés. J’ai interrogé ces avocats sur l’organisation de leur cabinet et de leur travail, ainsi que sur leurs relations avec leurs clients. Par ailleurs, j’ai effectué des observations dans un cabinet d’avocats d’entreprises. J’ai ainsi pu observer les échanges en face-à-face ou téléphoniques entre avocats et clients. Les rendez-vous que j’ai pu observer portaient sur des interventions et des questions juridiques diverses : assistance à la rédaction d’accords d’entreprises, organisation des négociations annuelles obligatoires, ou encore sanctions disciplinaires ou licenciement d’un salarié. L’ensemble des entretiens et des observations restitués dans cet article ont été anonymisés [10].

5 À partir de ces matériaux j’identifie trois dimensions dans les relations entre les avocats d’entreprises et leurs clients qui contribuent à renforcer les asymétries entre les deux parties de la relation de travail dans leur accès à des conseils juridiques et dans leurs usages du droit : la durée des relations, les temporalités et les modalités du recours à des conseils juridiques et la capacité des clients à maîtriser la stratégie juridique et le déroulement de leur affaire.

I. Des relations de longue durée

6 Une première différence entre employeurs et salariés dans l’accès à des conseils juridiques réside dans la durée des relations entre avocats et clients. Alors que les salariés ont le plus souvent recours à un avocat de façon ponctuelle lorsqu’ils sont confrontés à un conflit avec leur employeur [11], les avocats qui interviennent auprès des entreprises entretiennent des relations de longue durée avec leurs clients. Cela se traduit dans l’organisation du travail au sein des cabinets d’avocats.

7 D’une part, l’organisation des cabinets d’avocats d’entreprises est ajustée à leur clientèle et à leur activité de conseil. Dès les années 1970, Marc Galanter relève l’essor du marché du conseil juridique aux entreprises et le développement de law firms qui proposent à leurs clients des services juridiques spécialisés [12]. En France, la structure sociale du barreau est également caractérisée par une différenciation des activités et des clientèles [13]. Le barreau d’affaires est constitué de plusieurs types de cabinets : les « big [14] » et les grands cabinets internationaux, les cabinets français offrant un large panel de services juridiques à destination des grandes entreprises, et des cabinets spécialisés dans un domaine du droit [15]. Les avocats rencontrés au cours de l’enquête pratiquent le droit du travail dans ces différents types de cabinets. Ils sont par ailleurs identifiés par les magistrats, par leurs confrères et clients comme des avocats d’entreprises. Cette spécialisation dans un type de clientèle est liée à la segmentation des clientèles sur le marché du conseil juridique ainsi qu’à la pratique du droit du travail, structurée par les oppositions entre employeurs et salariés [16]. Sonia Prado est associée et dirige l’équipe de droit du travail dans un cabinet d’affaires. Elle estime qu’au-delà des dossiers individuels, elle doit rester spécialisée dans le conseil et la défense des entreprises :

8

Faire les deux [défendre des employeurs et des salariés], quand vous faites du droit du travail et que vous avez des grosses entreprises [comme clientes], c’est compliqué. Et mes clients n’admettraient pas que je défende par exemple des syndicats. Mais d’ailleurs, les syndicats ne voudraient pas de moi comme avocat (rire). Ils m’aiment bien comme adversaire, mais je reste l’adversaire.
Sonia Prado, associée, droit social, mai 2015.

9 Lors de cet entretien, Sonia Prado souligne son appartenance au « petit monde » des avocats en droit du travail. Elle est en outre identifiée par ses clients, ses confrères, et par les autres acteurs de la justice du travail (magistrats, défenseurs syndicaux) comme une avocate « des employeurs ». On retrouve ce positionnement parmi les avocats des organisations syndicales et des salariés, en particulier chez certains avocats qui interviennent dans des contentieux ayant une portée stratégique pour les entreprises ou les organisations syndicales [17]. Certains avocats d’entreprises ou de salariés choisissent ainsi de se spécialiser à la fois dans un domaine d’activité – le droit du travail – et dans la défense d’une des parties de la relation de travail. Cela aboutit à une organisation de leurs activités et à des usages du droit ajustés à leur clientèle.

10 L’organisation du travail au sein des cabinets d’avocats d’entreprises et les modalités des relations avec les clients traduisent l’importance des relations de longue durée avec leurs clients employeurs. Les avocats d’entreprises sont engagés dans une relation de service particulière, de l’ordre de l’accompagnement et qui articule des activités de conseil juridique et de défense judiciaire. Au sein des cabinets, les échanges avec les clients sont réguliers. Ils se déroulent dans le cadre d’une division du travail entre associés et collaborateurs.

11 Les activités des avocats sont organisées pour permettre des échanges réguliers avec leurs clients portant aussi bien sur des dossiers nécessitant un travail sur le temps long que sur des demandes plus ponctuelles. Certains avocats expliquent travailler avec leurs clients depuis plusieurs années. Ces clients, qu’on peut qualifier de « joueurs réguliers », se caractérisent par un flux de dossiers qui nécessite d’entretenir des relations stables avec leurs conseils juridiques [18]. Le choix d’un avocat représente en général un engagement à long terme car l’établissement d’une relation de confiance et la connaissance des affaires internes de l’entreprise nécessite un investissement pour l’avocat comme pour son interlocuteur [19].

12 En entretien, les avocats d’entreprises expliquent que le conseil constitue une part importante de leur activité et valorisent leur rôle d’accompagnement et de conseil des dirigeants d’entreprises. Hervé Luce est titulaire d’un diplôme de juriste conseil d’entreprises (DJCE). Il commence sa carrière dans un cabinet de conseil juridique. En 1990, la réforme des professions juridiques, dont l’objectif est la création d’une « grande profession du droit [20] », lui donne accès au barreau et aux activités judiciaires. Il souligne que le rôle de l’avocat ne se limite pas à défendre son client devant les tribunaux mais à l’accompagner dans ses différentes opérations juridiques :

13

Être aux côtés des entreprises, c’est faire en sorte que le droit ne soit pas une fin en soi, mais un matériau qu’on va utiliser comme ceux qui font de la finance, comme ceux qui font autre chose, au service de l’entreprise. Donc l’idée quand même, c’est d’avoir une relation avec les entreprises avec lesquelles vous travaillez […] où vous allez, quelque part, vous allez faire de la stratégie, assister, aider le chef d’entreprise. Alors, selon l’entreprise avec laquelle vous travaillez… C’est sûr que ce n’est pas la même chose quand vous êtes sur des groupes, avec des directeurs des ressources humaines, des gens qui sont très pointus, qui ont fait les mêmes études que vous, que dans des PME […] de 50, 1 000 personnes, la gestion n’est pas la même. Mais ce qui a fait notre originalité, c’est d’être très impliqués dans l’entreprise, aux côtés du chef d’entreprise dans sa définition de sa politique sociale, en matière de relations individuelles et de relations collectives. En clair, ça veut dire qu’on ne fait pas seulement les pompiers : « tiens j’ai une grève, qu’est-ce qu’on fait ? Tiens, j’ai un problème avec mes institutions représentatives du personnel, ou avec telle personne, ou avec un cadre… ». Quand ils pensent au droit social, les gens se disent « prud’hommes ». Ils ne se rendent pas compte du travail qu’on fait, par exemple en matière de politique de rémunération : rémunérations variables, intéressement, plans d’épargne, autant de choses sur lesquelles on est très pointu et qui font partie de notre spécialité en tant qu’expert.
Hervé Luce, associé, droit social, janvier 2017.

14 D’après Hervé Luce, l’intervention des avocats d’entreprises ne se limite pas aux situations de conflits, dont le contentieux n’est par ailleurs qu’un des modes de règlement. Il souligne que son rôle consiste à proposer des services juridiques ajustés à l’organisation et aux besoins des entreprises en combinant des activités de conseil et de contentieux. Maintenir des relations de longue durée avec les clients permet de s’adapter aux besoins et aux attentes des clients. Annie Delacroix est associée dans un cabinet d’affaires. Elle souligne la nécessité de s’adapter à chaque interlocuteur et donc de développer des relations de travail sur la durée avec eux :

15

On ne dit pas la même chose à des clients différents, parce que la culture d’entreprise joue. Et qu’il y a des choses qu’on fait dans une boîte, qu’on ne fait pas dans l’autre. Sur tout. Là, pour le coup, l’avocat, l’office de l’avocat consiste à connaître assez bien, ou le moins mal possible, l’écosystème local. Et beaucoup d’entreprises, mine de rien, ne peuvent pas agir pareil, parce que ça dépend de leur organisation, de la manière dont elles appréhendent le dialogue social, et il y a des cas où c’est radicalement différent.
Annie Delacroix, associée, droit social, février 2014.

16 D’après Annie Delacroix, le rôle de l’avocat ne se limite pas à un rôle de prescripteur de la règle de droit. Elle se place dans un rôle d’accompagnement des dirigeants d’entreprises, à même d’orchestrer de façon cohérente les diverses opérations juridiques de ses clients tout en les adaptant à leur organisation. L’intervention des avocats, qui s’inscrit dans un contexte de juridicisation des relations de travail [21], se développe donc dans la durée. Ils mobilisent le droit du travail pour organiser les relations sociales en entreprise et pour outiller juridiquement les pratiques patronales. Ces interventions s’inscrivent tant dans la pratique du conseil juridique que du contentieux.

17 Par ailleurs, lorsque les avocats d’entreprises interviennent dans le cadre de litiges, ils ont l’opportunité d’anticiper les procédures en justice. À l’opposé de ces relations de longue durée, les salariés ont le plus souvent recours de façon ponctuelle à un avocat. Le recours à des conseils juridiques dans le cadre des conflits du travail n’est donc pas le même pour les deux parties de la relation de travail.

II. Des interventions en amont des litiges

18 Une deuxième différence entre les avocats des deux parties de la relation de travail réside dans leur capacité à intervenir pour prodiguer des conseils juridiques à leurs clients en dehors ou en amont des procédures judiciaires. Les salariés font le plus souvent appel à un avocat au moment d’initier une procédure en justice [22]. L’intervention de l’avocat consiste alors à préparer leur dossier et à les représenter dans le cadre de leur procès. Les employeurs qui travaillent régulièrement avec un cabinet d’avocats ont en revanche accès à des conseils juridiques à chaque étape du conflit, depuis son émergence et au cours de la construction d’une affaire judiciaire. Une avocate, associée dans un cabinet spécialisé en droit social, explique ainsi que son rôle consiste à intervenir le plus tôt possible afin d’anticiper les procédures judiciaires et d’accompagner ses clients dans la préparation du dossier :

19

[Le conseil en amont des procédures judiciaires] ça sert à anticiper le contentieux et à le préparer, pour que le contentieux soit à votre avantage. Moi je suis plutôt dans cette démarche […] : intervenir dans un litige en train de se former pour qu’il se présente sous le meilleur jour au moment où il ira au contentieux. Ou, éventuellement, essayer de négocier.
Patricia Leclerc, associée, droit social, mai 2016.

20 Dans un article désormais bien connu sur la construction des litiges, William L. F. Felstiner, Richard Abel et Austin Sarat identifient trois étapes de la construction des litiges : l’émergence d’un problème, l’identification d’un responsable et la formulation d’une demande devant une juridiction [23]. Dans le cadre des contentieux du travail, les avocats des employeurs interviennent en amont des procédures pour anticiper les risques juridiques.

21

J’assiste à un échange téléphonique entre Michel Perrault, un associé du cabinet A., où j’effectue mes observations, et un de ses clients. Ce dernier est en conflit depuis plusieurs semaines avec un salarié. Je comprends au début de l’entretien qu’il a déjà consulté son avocat dans le cadre d’une procédure disciplinaire envers ce salarié. Lors de son appel téléphonique, le client annonce sa décision d’engager une procédure de licenciement. Michel Perrault commence par dresser, avec son client, un historique de la relation de travail ; des motifs ayant conduit à sa décision de licencier, et des échanges écrits et oraux avec le salarié. Il définit la qualification juridique du licenciement et établit avec son client le calendrier qu’il devra suivre dans le cadre de la procédure, lui indiquant la date à laquelle il lui transmettra la lettre de licenciement qu’il aura rédigée.
Carnet de terrain, mai 2017.

22 Le fait d’être sollicité en amont des procédures de licenciement permet aux avocats de déterminer avec leurs clients la qualification juridique du licenciement, de réunir des éléments permettant de s’en justifier, et par là de préparer une éventuelle défense judiciaire. En cas de litige, la lettre de licenciement constitue la base des débats contradictoires devant les conseils de prud’hommes. Dès l’émergence d’un conflit ou dès que l’employeur envisage une procédure de licenciement, les avocats peuvent conseiller à leur client de conserver des traces écrites de leurs échanges avec les salariés et des différentes mesures disciplinaires qu’ils ont prises. Ils recueillent ainsi des éléments matériels pour étayer leur position en cas de procédure judiciaire. Ils peuvent par ailleurs proposer à leurs clients plusieurs modalités de résolution d’un litige – par exemple en négociant des transactions pour éviter le procès. Anticiper les conflits permet ainsi aux employeurs d’envisager différents moyens de les régler.

23 Par ailleurs, la préparation des procédures consiste également, pour les avocats, à évoquer avec leurs clients le contenu et le déroulement concrets des échanges avec les salariés pour leur éviter de commettre des erreurs et pour faire en sorte qu’ils gardent en tête les potentiels risques juridiques. Ils peuvent ainsi être sollicités par leurs clients lorsque ceux-ci ont des échanges écrits avec les salariés ou encore pour préparer les entretiens préalables au licenciement.

24

J’assiste à un rendez-vous entre une des associées du cabinet A. et sa cliente, directrice des ressources humaines, dans le cadre d’une procédure de licenciement. Le rendez-vous téléphonique avec son avocate auquel j’assiste a pour objectif de « faire le point » avant de remettre au salarié sa convocation à l’entretien préalable au licenciement. Au cours de leur conversation, l’avocate discute avec sa cliente du déroulement de l’entretien, du nombre et des fonctions des personnes présentes et de la teneur des échanges – passés et à venir avec le salarié. L’avocate fait des recommandations à sa cliente pour la préparer à conduire l’entretien, et mentionne la jurisprudence de la Cour de cassation, pour lui faire comprendre que non seulement le respect du calendrier de la procédure mais également le comportement de l’employeur au moment de recevoir et d’échanger avec le salarié seraient soumis au regard du juge en cas de procès.
Carnet de terrain, mai 2017.

25 Cet entretien entre l’avocate et la directrice des ressources humaines de l’entreprise ne porte pas sur la qualification juridique du licenciement – ce travail ayant déjà été effectué – mais sur la façon dont la cliente compte mener la procédure. Si l’avocate réalise un travail juridique, c’est en effet à sa cliente qu’il revient de convoquer le salarié et de conduire l’entretien préalable. Elle contacte son avocate pour s’assurer de bien respecter ses obligations légales lors des différentes étapes de la procédure de licenciement. Mais en cette occasion, elle discute également de la façon dont elle envisage de mener l’entretien, de l’attitude qu’elle compte adopter et du contenu de ses échanges à venir avec le salarié. Alors qu’aucune procédure judiciaire n’est en cours au moment de cet échange ; l’avocate intervient pour anticiper et éviter les risques juridiques.

26 Au-delà de l’anticipation d’éventuels litiges, l’accès à des conseils juridiques permet à certains employeurs de développer, avec leurs avocats, des stratégies juridiques sur le long terme. Dans certaines entreprises, des services juridiques internes traitent une partie des dossiers et sélectionnent ceux qu’ils confient à leurs avocats. Leur objectif est d’éviter les contentieux ou d’anticiper, s’ils le peuvent, l’issue de ceux-ci. Sonia Prado, a développé une expertise en matière de droit antidiscriminatoire. Elle conseille et défend de grandes entreprises qui traitent une partie de leurs dossiers en interne et lui confient les « cas » les plus complexes :

27

En discrimination, il y a des choses qu’on ne fait plus, parce que les clients… bon, ils ont [déjà] nos écritures. En revanche ils vont nous donner des dossiers où il y aura en plus une problématique de harcèlement, où il y aura en plus une prime qui n’a pas été versée à tout le monde… […] Et donc, on ne va pas nous confier tous les dossiers de discrimination, mais un certain type de dossier de discrimination […] Et c’est pour ça que je vous disais, je lis beaucoup la jurisprudence, pour voir les positions que prennent les magistrats, et voir comment on peut, pour des cas qui n’ont pas encore d’arrêt de la Cour de cassation, faire des pronostics. Et en général, on ne se trompe pas. Et les clients se rendent compte que nos prévisions ne sont pas erronées.
Sonia Prado, associée, droit social, mai 2015.

28 Sonia Prado décrit ici la stratégie de positionnement qu’elle adopte face à des clients qui traitent en interne une partie de leurs problèmes juridiques et sont capables de reproduire le travail déjà effectué par leurs avocats lorsqu’ils se trouvent confrontés à des cas similaires. Au début des années 2000, le droit antidiscriminatoire se développe et elle renforce son activité de conseil dans ce domaine. Alors que des dispositifs de conformité au droit se mettent en place dans les entreprises [24], elle intervient auprès de ses clients pour anticiper les évolutions de la législation et pour éviter les risques juridiques. Dans le même temps, elle assure la défense judiciaire des employeurs, en réaction aux stratégies de recours aux tribunaux développées par des associations et organisations syndicales qui souhaitent faire évoluer la jurisprudence en faveur des salariés [25].

29 Les travaux portant sur les audiences prud’hommales ont démontré les inégalités d’accès à des conseils juridiques et aux tribunaux entre les deux parties de la relation de travail [26]. Les « Haves » ont une meilleure maîtrise des coûts et des temporalités des procédures. Les joueurs réguliers ont par ailleurs une capacité à développer des stratégies sur le temps long que n’ont pas les joueurs occasionnels [27]. Certaines organisations syndicales qui développent, collectivement, des stratégies de recours aux tribunaux [28] peuvent d’ailleurs avoir pour objectif d’accéder à ce type de ressources et à la maîtrise des procédures judiciaires. En suivant les pistes de recherche amorcées par M. Galanter, sortir des tribunaux et placer la focale sur les relations entre les avocats et leurs clients apporte également un éclairage sur la façon dont l’asymétrie entre employeurs et salariés est reconduite au long des litiges. D’une part, les avocats d’entreprises entretiennent avec leurs clients des relations sur le temps long. D’autre part, l’accès à des conseils juridiques dès l’émergence des litiges, et avant tout recours des salariés, permet aux employeurs de prendre des décisions – sur les modalités de rupture du contrat, sur le motif d’un licenciement, l’opportunité de transiger, etc. Cette activité se déroule dans le cadre d’une relation de conseil ; il faut alors examiner les modalités des interventions des avocats auprès de leurs clients

III. Des conseils ajustés à l’organisation des entreprises

30 La relation de conseil repose sur une remise de soi des clients à leur avocat ; celle-ci fait l’objet d’une négociation dans le cadre des échanges entre avocats et clients. A. Sarat et W. L. F. Felstiner démontrent ainsi que les avocats amènent leurs clients à réajuster leurs attentes et demandes au cours des procédures judiciaires [29]. Les relations entre les avocats et leurs clients sont par ailleurs variables selon les contextes de pratique et leurs caractéristiques sociales respectives [30]. Dans le cas des salariés, la relation de conseil se déroule dans le cadre des procédures contentieuses. Les voies d’accès à des conseils juridiques et les rapports aux professionnels du droit varient selon les caractéristiques sociales des clients et contribuent à façonner leurs expériences de la justice du travail [31]. Les avocats d’entreprises interviennent pour des clients qui disposent de ressources juridiques et, comme on l’a évoqué précédemment, peuvent être considérés comme des « joueurs répétés ». La relation de conseil est ainsi caractérisée par des contacts routiniers entre avocats et clients.

31 La dimension intellectuelle du conseil est valorisée par les avocats d’entreprises ainsi que sa portée stratégique, considérée par les avocats comme leur principal apport pour leurs clients. Annie Delacroix compte parmi la clientèle de son cabinet des grands groupes. D’après elle, son intervention n’a pas seulement pour objectif de « valider » des règles de droit mais de les mobiliser stratégiquement pour « mettre en forme » les décisions patronales :

32

La conception de l’avocat qui consistait au xx^e siècle, et qui est vraiment terminée, c’était le sachant […]. L’avocat c’était le sachant, le sachant de la règle. Aujourd’hui tout s’est démocratisé, la règle est sur internet, pour peu qu’on sache lire… Donc le rapport du client à l’avocat est moins le sachant, parce que ce savoir est partagé, parce que les entreprises ont mis les moyens… C’est moins le sachant que l’accompagnant. L’accompagnant ça veut dire le soutien […], le soutien psychologique, parce que c’est dur, parce que le droit du travail exerce des tensions très fortes. Et dans ce rapport-là, l’avocat est celui qui s’engage avec son client, il s’engage à faire prévaloir l’idée, la démarche, et aujourd’hui, je, je m’aperçois que le droit étant tellement sophistiqué, tellement serré dans ses mailles, et l’hypertrophie de la norme fait que l’espace est bien étroit… Évidemment, je suis avocat [de l’] employeur, ça crée un tropisme, mais le droit n’est pas favorable à l’employeur, c’est un espace restreint pour lui […], il faut aller chercher dans ce maillage les moyens d’atteindre un objectif, qui n’est pas toujours illégitime […]. Et dans ce cadre-là il faut essayer de rapprocher, de trouver ce consensus avec d’autres gens, que ce soient des organisations syndicales, des personnes physiques, une organisation, une structure, l’État. Et c’est passionnant, c’est un travail d’entremise. Le meilleur terme je pense, c’est celui d’accompagnant. C’est tant la stratégie que l’exécution, voilà.
Annie Delacroix, associée, droit social, février 2014.

33 L’activité de conseil des avocats d’entreprises s’inscrit dans un contexte organisationnel et des jeux d’acteurs complexes qui mettent en relation les clients, leurs partenaires ou parties adverses, ainsi que des acteurs administratifs et judiciaires. Elle s’articule à des processus de managérialisation du droit au sein des entreprises. Les clients – directeurs des ressources humaines, ou juristes d’entreprise – développent une interprétation de ce que signifie se conformer au droit du travail, tout en en l’adaptant à leurs objectifs économiques [32]. Les avocats accompagnent leurs clients dans l’usage de différents types de règles et de dispositifs – accords d’entreprises, contrats de travail, dispositifs de compliance – en leur apprenant à user des possibilités de dérogation ouvertes par le droit– ce que des enquêtes sociologiques ont démontré en matière de temps de travail [33] ou d’égalité professionnelle [34]. Dans le même temps, ils posent un cadre à ces usages stratégiques du droit en s’appuyant sur leur expertise juridique, leur expérience et sur leurs connaissances des attentes de l’administration et des juges du travail. Ce travail d’entremise se traduit, lors des rendez-vous, par des échanges entre les avocats et leurs clients lors desquels les deux parties réajustent leurs objectifs et leurs stratégies tout au long des procédures.

34 La proximité sociale entre les avocats et certains clients, directeurs des ressources humaines ou juristes d’entreprises, favorise les échanges. Ces clients sont capables de conserver la maîtrise de leurs affaires juridiques. Ils disposent de services internes et emploient des juristes d’entreprises. Dans le cadre des échanges avec ces clients dotés en ressources juridiques, les stratégies juridiques et judiciaires sont coconstruites par les avocats et leurs interlocuteurs dans l’entreprise. Les relations de longue durée entre avocats et clients débouchent ainsi sur la production et la mise en place, au sein des entreprises, de modèles de conformité au droit adaptés à leur organisation [35].

35

J’assiste au cours d’une semaine d’observations à deux rendez-vous téléphoniques entre Stéphane Chabas, un collaborateur du cabinet, et la directrice des ressources humaines d’une entreprise. Le premier rendez-vous porte sur la négociation annuelle obligatoire. La cliente sollicite son avocat pour relire l’accord rédigé par le service juridique de l’entreprise. Ils discutent ensemble des clauses de l’accord et, brièvement, du calendrier de la négociation. Le second rendez-vous a pour objectif de discuter d’un accord sur le temps de travail. Elle présente à son avocat un projet de réorganisation qu’elle voudrait mettre en œuvre et souhaite savoir si l’accord actuellement en vigueur au sein de l’entreprise lui permet de le mener à bien ou s’il lui faudra négocier un nouvel accord. Lors du rendez-vous, qui dure une demi-heure, Stéphane Chabas et sa cliente entrent en détail dans l’analyse juridique des termes de l’accord, pour savoir de quelles marges de manœuvre elle dispose pour atteindre ses objectifs. Stéphane Chabas rappelle également à sa cliente les positions de l’administration du travail, chargée de contrôler la légalité des accords. Il m’explique après le rendez-vous que cette cliente est une « bonne juriste » avec qui il peut discuter de « problèmes substantiels » et « faire de la stratégie ». Il souligne que « ce ne serait pas possible d’aborder [ces sujets très techniques] avec d’autres clients ». Il rappelle ensuite son rôle d’intermédiaire, entre ses clients et d’autres acteurs : en tant qu’avocat, il estime qu’il doit faire en sorte que ses clients comprennent bien la portée des textes de loi et des accords qu’ils font rédiger ; et qu’ils tiennent compte des positions de l’administration et des juges du travail : « Parfois ils [les clients] sont dans leur « jargon RH » et ne se rendent pas compte que le juge peut [avoir] des interprétations différentes ».
Carnet de terrain, mai 2017.

36 Cette cliente dispose d’un service juridique sur lequel elle peut s’appuyer pour élaborer et mettre en œuvre ses opérations juridiques. Au cours de ce rendez-vous, elle présente ses objectifs managériaux et discute longuement, avec son avocat, de leur mise en forme juridique. Elle porte une interprétation du droit ajustée à l’organisation du travail au sein de son entreprise. Dans la mise en place d’un dispositif de conformité au droit, l’avocat en tant que conseil extérieur se trouve à l’interface entre différents acteurs économiques, administratifs et judiciaires. Stéphane Chabas intervient pour ajuster la forme de l’accord et les pratiques dans l’entreprise en fonction des textes de loi et des positions de l’administration du travail. Lors des rendez-vous observés, ces réajustements des objectifs des clients se réalisent progressivement. Au cours des interactions, les avocats peuvent souligner un risque juridique et amener les clients à accepter leurs préconisations de différentes manières : par une analyse des risques juridiques que poserait la mise en œuvre de leur stratégie ou en faisant un rappel des positions de l’administration du travail ou de la jurisprudence.

37 Les clients n’ont toutefois pas les mêmes ressources. Certains clients ne disposent pas de ressources juridiques internes. S’ils ont la possibilité de consulter leur avocat et d’obtenir des conseils juridiques en amont des contentieux ; cela ne va pas toujours de pair avec une maîtrise des procédures juridiques. Constant Deschamps et collaborateur ; il travaille souvent avec des clients qui n’ont pas suivi de formation juridique. Pour ces clients, l’acculturation au droit et au déroulement des procédures se fait par tâtonnement au cours de leur pratique professionnelle et des échanges avec les avocats de leur entreprise.

38 Constant Deschamps prend l’exemple de problématiques qui peuvent survenir dans le cadre des contentieux du licenciement. Certains clients exposent les motifs de leur décision, mais n’apportent pas assez d’éléments à leur avocat pour constituer un dossier solide, notamment des documents écrits (échanges avec le salarié ou sanctions passées) qui étayeraient leur décision de licencier :

39

[Certains clients] n’ont pas la culture de l’avertissement, ils n’usent pas assez de leur pouvoir [disciplinaire]. Ça vient du fait qu’ils sont très bien formés pour toute la partie commerciale, mais moins pour les relations humaines… Du jour au lendemain, ils vont vouloir licencier…
Constant Deschamps, collaborateur droit social, mai 2017.

40 Les avocats rappellent souvent en entretien que leur objectif ne consiste pas à prendre des décisions pour leurs clients mais à leur fournir les informations nécessaires. Les activités de réception et d’échanges avec les clients exigent une grande disponibilité des avocats et sont parfois décrites comme chronophages. Néanmoins, ils valorisent les contacts avec les clients. Ils apprécient aussi, en tant que praticiens du droit du travail, de travailler avec le personnel d’encadrement des entreprises et de traiter de problématiques liées aux relations humaines. Gabriel Géraud est associé. Diplômé en droit des affaires, il pratique d’abord cette discipline au début de son exercice professionnel, puis réoriente sa pratique vers le droit du travail selon les demandes des associés de ses premiers cabinets et de ses clients. Il considère que les échanges avec ses clients comme un aspect valorisant de son métier et de la spécialité qu’il exerce :

41

J’ai trouvé quand même la satisfaction et les remerciements du client, que j'avais un peu moins quand la clientèle est une banque d'affaires ou dans les opérations d'acquisition. Où l'avocat est un peu traité comme un utilitaire nécessaire, alors que les relations humaines de conseil en droit du travail sont beaucoup plus fortes. On a comme interlocuteurs les directeurs des ressources humaines des entreprises, pour lesquels les relations humaines sont très importantes, qui ont beaucoup de pression, qui encaissent beaucoup de choses, de stress, de pression, par les relations humaines. Et c'est vrai qu'on devient un peu les confidents de nos interlocuteurs, qui nous déballent un peu ce qu'ils ont sur le cœur, leurs états d'âme, etc. Et c'est vrai que ça rend les choses humainement [intéressantes] […] donc j'y ai trouvé une satisfaction.
Gabriel Geraud, associé, droit social, Paris, avril 2016.

42 Gabriel Géraud décrit les relations avec les clients de façon positive. D’une part, il apprécie son rôle de conseil auprès des dirigeants d’entreprises. D’autre part, il évoque la dimension relationnelle du travail de l’avocat d’entreprise, amené à intervenir dans le cadre de l’organisation des relations collectives et individuelles de travail [36]. En entretien, ces avocats évoquent la pression ou le stress liés aux conflits du travail et les échanges avec les clients sur le « climat social » dans leur entreprise. Toutefois, les échanges entre avocats et clients demeurent plus dépassionnés que pour les avocats des salariés, notamment pour ce qui concerne les contentieux du travail. Certains avocats qui défendent les employeurs disent apporter à leurs clients un soutien émotionnel, en particulier dans les petites et moyennes entreprises. Toutefois, ils estiment que leurs relations avec leurs clients et la façon dont ceux-ci font face à l’épreuve judiciaire impliquent en général moins d’affects qu’avec les salariés. Patricia Leclerc, associée dans un cabinet d’avocats, a une clientèle d’entreprises mais a également conservé une part de clients salariés. Elle explique :

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Les salariés, il faut les rencontrer plusieurs fois, parce qu’ils sont angoissés… Donc, quand on est en demande [comme avocat du salarié], il y a un travail de soutien psychologique qu’on n’a pas quand on est « employeur ». Alors, je ne parle pas des toutes petites PME où c’est leur premier procès prud’hommal. Mais comme j’interviens plutôt pour des grosses sociétés, ils en font moins une affaire personnelle […]. Parce qu’il y a une espèce de phénomène de dépersonnalisation de l’affaire en défense [pour l’employeur], qu’il n’y a pas en demande [pour le salarié] […]. C’est très dur pour un salarié de se faire licencier […], il y a un vrai travail de soutien psychologique. Quand vous avez une entreprise qui a une dizaine de dossiers prud’hommes par an, forcément… D’abord vous avez en face de vous des juristes d’entreprises ou des salariés [cadres] qui interviennent qui ne sont pas personnellement impliqués dans le dossier. Donc ils ont beaucoup plus de recul, ce n’est pas leur argent… Ils ont plus de recul, ce n’est pas leur affect.
Patricia Leclerc, associée, mai 2016.

44 Lors des audiences prud’hommales où siègent des représentants des employeurs et des salariés, employeurs et salariés confrontent leurs récits contradictoires sur le contexte et le déroulement du conflit qui les oppose [37]. À travers cet extrait d’entretien, on comprend que les affects n’ont pas la même place dans les échanges entre les avocats et les clients et dans le travail de défense selon que les seconds soient salariés ou employeurs. C’est d’autant plus vrai lorsque les interlocuteurs des avocats ne sont pas directement impliqués dans le conflit avec le salarié. Ils préparent le dossier avec l’avocat mais ne sont pas personnellement mêlés à l’affaire judiciaire. À l’inverse, pour les salariés qui perdent leur emploi, le licenciement et le procès qui le suit peut constituer une série d’épreuves difficiles à traverser psychologiquement [38]. D’autre part, les avocats des salariés évoquent souvent la détresse de leurs clients après la perte de leur emploi et la précarité économique dans laquelle ils se trouvent. Ainsi, les émotions ne se trouvent pas engagées de la même façon dans le travail de représentation effectué par les avocats selon le client et ses ressources, et selon leur position dans le procès.

45 Pour les clients employeurs, savoir s’entourer de conseils juridiques spécialisés est déterminant pour obtenir gain de cause. Contrairement aux one-shotters, pour qui le choix d’un avocat et le déroulement des procédures peut être incertain, ce qui n’est pas sans effet sur leurs rapports à la justice du travail [39], les directions d’entreprises établissent des habitudes de travail avec leurs avocats. Les plus dotées sont par ailleurs capables d’avoir recours à différents conseils internes ou externes à l’entreprise pour définir leurs stratégies. Si ces usages stratégiques du droit demeurent différenciés selon les ressources juridiques internes des entreprises, le recours à un avocat permet de maîtriser les procédures juridiques et judiciaires.

Conclusion

46 Le cadre d’analyse de M. Galanter a inspiré de nombreux travaux sur les inégalités entre les parties face aux tribunaux. Cet article s’inscrit dans cette perspective pour étudier les conflits du travail mais place la focale sur l’activité de conseil juridique et sur les relations entre les avocats d’entreprises et leurs clients. En effet, le droit peut être mobilisé en amont des contentieux ; et le tribunal n’est qu’un élément parmi d’autres de la résolution des conflits du travail. L’étude des relations entre les avocats et leurs clients apporte un éclairage supplémentaire sur la façon dont l’asymétrie des relations entre employeurs et salariés persiste aux différentes étapes des conflits du travail. L’accès à des professionnels du droit, la capacité à définir ses objectifs et à anticiper les décisions judiciaires, jouent un rôle déterminant dans la (re)production d’une position dominante face aux institutions de justice.

47 D’une part, alors que les salariés se tournent vers un avocat de façon ponctuelle, les employeurs les sollicitent régulièrement et établissent des relations durables avec ces professionnels. L’intervention des avocats s’articule à des processus de managérialisation du droit au sein des entreprises. En tant que conseils, les avocats d’entreprises participent à la mise en place de dispositifs de conformité au droit et défendent les positions de leurs clients face à l’administration du travail et aux tribunaux. Leurs interventions s’inscrivent dans des relations et un travail habituel avec le droit et ne se limitent pas aux situations de conflit et aux contentieux.

48 D’autre part, dans le cadre des litiges les salariés ont le plus souvent recours à un avocat au moment de saisir le tribunal. Par contraste, les employeurs sollicitent leur avocat en amont des procédures judiciaires. Tout au long des litiges, ils ont accès à des conseils juridiques spécialisés et peuvent définir une stratégie concernant la façon de résoudre le conflit – par une transaction ou devant un tribunal – et préparer leur argumentaire juridique. Cette intervention des avocats en amont des contentieux facilite la préparation des dossiers et des argumentaires juridiques portés devant les tribunaux.

49 Enfin, les deux parties n’ont pas les mêmes rapports aux professionnels du droit. Si les employeurs s’en remettent aux conseils de leurs avocats ; les relations entre les avocats d’entreprises et leurs clients ne prennent pas toujours la forme d’une relation asymétrique comme cela s’observe pour d’autres types d’avocats et de clientèles. Les clients les plus dotés en ressources juridiques internes sont capables de participer à la production d’une stratégie juridique. Si ces usages du droit demeurent différenciés selon les ressources juridiques des entreprises, le recours à un avocat permet des sécuriser les procédures juridiques et judiciaires. Par ailleurs, pour les avocats des employeurs, la préparation de la défense de leurs clients n’implique pas la même charge émotionnelle – à l’exception peut-être des employeurs peu habitués aux procédures contentieuses. L’étude des rapports entre les professionnels du droit et leurs clientèles apporte un éclairage tant sur leurs usages du droit que sur leurs expériences de la justice du travail.