1. La limite des pouvoirs dévolus aux officiers de police judiciaire dans le cadre de l'article 78 du code de procédure pénale (Crim. 22 févr. 2017, n° 16-82.412, D. 2017. 453 ; AJ pénal 2017. 227, note M. Murbach-Vibert et J.-F. Barre)

1Dans le cadre d'une procédure de violences avec armes, le procureur de la République autorisait verbalement les officiers de police judiciaire à faire comparaître par la contrainte une femme mise en cause. Ceux-ci se transportaient au domicile de la personne susceptible de l'héberger et, n'obtenant pas de réponse alors qu'il leur semblait entendre du bruit provenant de l'intérieur, ils pénétraient dans les lieux après avoir fracturé deux fenêtres. La visite des différentes pièces amenait la découverte au grenier de plants de cannabis et le propriétaire était appréhendé alors qu'il rentrait chez lui en compagnie de la femme recherchée. Saisie du pourvoi du procureur général contre l'arrêt de la cour qui, comme le tribunal correctionnel, a annulé la visite domiciliaire opérée sur le fondement de l'article 78 du code de procédure pénale, la chambre criminelle devait, par un arrêt du 22 février 2017, poser le principe très net que : « l'article 78 du code de procédure pénale ne permet pas à l'officier de police judiciaire autorisé par le procureur de la République à contraindre une personne par la force publique, de pénétrer de force dans un domicile, une telle atteinte à la vie privée ne pouvant résulter que de dispositions légales spécifiques confiant à un juge le soin d'en apprécier préalablement la nécessité ».

2Le texte de l'article 78 du code de procédure pénale issu de la loi du 4 janvier 1993 fait obligation de comparaître aux personnes convoquées pour les nécessités de l'enquête par un officier de police judiciaire. Si le suspect ou le témoin ne défère pas à une convocation, le procureur de la République peut autoriser les officiers de police judiciaire à contraindre celui-ci à déférer par la force. Ainsi que le précisait la circulaire du garde des Sceaux, ministre de la Justice, du 7 janvier 1993 de présentation de l'ensemble des dispositions de la loi du 4 janvier 1993, ce texte devait permettre un travail de police judiciaire efficace dans le cadre de l'enquête préliminaire et prévenir l'ouverture d'informations judiciaires à seule fin d'entendre un témoin défaillant. La loi du 9 mars 2004 a élargi la faculté de recourir à la contrainte à l'encontre d'un témoin à l'hypothèse où l'on peut craindre qu'il ne défère pas à la convocation. Enfin, la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 prévoit une série de situations pouvant engendrer une déperdition des preuves permettant au procureur de la République d'autoriser le recours à la force pour faire comparaître un témoin, sans même l'envoi d'une convocation préalable. Cette extension du texte, présentée comme une demande des services de police et de gendarmerie, résulte d'un amendement du gouvernement, en seconde lecture du texte, au Sénat, pour renforcer l'efficacité et la cohérence de l'enquête, pour prévenir les risques de disparition de preuves, de concertation frauduleuse. Cet ajout concerne davantage les suspects que les témoins proprement dits dans la mesure où les motifs retenus sont identiques à certains de ceux permettant le placement en garde à vue.

3C'est au procureur de la République, magistrat de l'ordre judiciaire, qu'il revient d'apprécier si les conditions posées par le législateur pour recourir à la force sont remplies. En enquête préliminaire, les officiers de police judiciaire doivent donc lui rendre compte des faits, objet de la procédure, des circonstances, afin qu'il puisse décider s'il y a lieu de leur délivrer l'autorisation prévue à l'article 78 du code de procédure pénale. La mise en oeuvre du texte suppose que l'autorisation puisse être délivrée rapidement par le procureur de la République et, donc, oralement, ce que la chambre criminelle a admis [1]. La loi ne fait pas obligation au procureur de la République de motiver sa décision et la jurisprudence de la Cour de cassation marquait un contrôle distant, la Haute juridiction estimant que les chambres de l'instruction ayant relevé le risque de fuite ou de ne pas déférer à une convocation au regard de la nature des faits ou des charges recueillies pour écarter la demande d'annulation de l'autorisation de recourir à la force, avaient justifié leur décision [2]. Une motivation abstraite par référence aux conditions prévues par l'article 78 du code de procédure pénale semblait suffire [3]. De plus, la mesure du risque de ne pas répondre à une convocation est une question factuelle qui ne ressort pas du contrôle de la Chambre criminelle.

4L'arrêt rendu par la chambre criminelle, le 29 novembre 2016 [4], procède d'une exigence d'un contrôle effectif par les chambres de l'instruction des autorisations délivrées par le procureur de la République en application de l'article 78 du code de procédure pénale. S'agissant « d'une mesure privative de liberté », la chambre de l'instruction doit vérifier que l'autorisation délivrée est strictement nécessaire au regard des raisons de craindre que la personne concernée ne réponde pas à la convocation. Les hauts magistrats précisent que les motifs qui ont présidé à la décision, au regard des circonstances concrètes de l'enquête, doivent figurer soit dans l'autorisation écrite délivrée aux enquêteurs, soit être retraduites par ceux-ci dans un procès-verbal. Elle valide, toutefois, la procédure dès lors qu'il ressort des autres énonciations de l'arrêt que « la gravité et la nature des actes que le suspect était susceptible de commettre à l'instigation d'une organisation terroriste basée à l'étranger, et qu'il était, en outre, susceptible de vouloir rejoindre, rendaient majeur le risque de défaut de réponse à une convocation qui lui auraient été adressée ».

5L'arrêt du 29 novembre 2016 exige, donc, du procureur de la République une motivation concrète de sa décision, d'une part, de la chambre de l'instruction un contrôle de la nécessité de cette mesure coercitive, d'autre part. Toutefois, l'absence de motivation n'entraîne pas ipso facto, la nullité de l'acte, la chambre de l'instruction pouvant rechercher dans les éléments de la procédure, le fondement de l'autorisation délivrée au regard des conditions posées par l'article 78 du code procédure pénale. Introduire un contrôle de la nécessité du recours à la force, paraît ouvrir la porte à un contrôle de proportionnalité et induire qu'une chambre de l'instruction pourrait annuler une autorisation délivrée dans une procédure qui ne le justifierait pas. Il est encore trop tôt pour mesurer les suites que comportera cette décision. Il est certain, en revanche, que l'arrêt rendu le 22 février 2017 procède de la même démarche : encadrer la décision du procureur de la République. Si celle-ci permet de conduire de force le témoin ou suspect récalcitrant au service de police ou de gendarmerie, elle ne permet pas, sans le consentement de l'intéressé, de pénétrer dans son domicile. La Chambre criminelle souligne que cette mesure, attentatoire à l'intimité de la vie privée, ne peut ressortir, dans les conditions prévues par la loi, que de la décision d'un juge qui doit, au préalable, en avoir apprécié la nécessité. L'article 76 alinéa 4 du code de procédure pénale qui rend possible, sous certaines conditions tenant notamment à la gravité de l'infraction, une perquisition sans assentiment de la personne concernée dans le cadre d'une enquête préliminaire, implique ainsi qu'elle ait été autorisée par le juge des libertés et de la détention.

6L'arrêt du 22 février 2017 marque les limites de l'autorisation du recours à la force pour contraindre un témoin, un suspect à déférer à une convocation : elle ne permet pas d'opérer une visite domiciliaire sans consentement. L'interpellation ne peut donc, sauf accord de la personne, avoir lieu qu'en dehors de son domicile. Cette interprétation du texte va à l'encontre de celle qu'avec prudence, la Direction des Affaires Criminelles et des Grâces avait formulée en 2002 [5] et qui semblait, depuis, suivie par la majorité des magistrats du parquet. La portée pratique de l'article 78-2 est, ainsi, quelque peu restreinte, mais la solution retenue par la chambre criminelle nous paraît s'imposer en l'absence de toute mention expresse dans le texte autorisant à procéder à une perquisition. On observera que l'article 134 du code de procédure pénale prévoit expressément que l'agent chargé de l'exécution d'un mandat d'amener, d'arrêt ou de recherche peut s'introduire dans le domicile d'un citoyen entre 6 heures et 21 heures. De même, l'article 74-2 du code permet expressément au procureur de la République d'autoriser les officiers de police judiciaire à procéder à des perquisitions, notamment, pour la mise à exécution d'une condamnation à une peine d'emprisonnement ferme supérieure ou égale à un an.

7S'inscrivant dans le prolongement des arrêts rendus le 28 octobre 2013, relatifs à la géolocalisation où, avant l'intervention de la loi du 28 mars 2014, la chambre criminelle avait jugé qu'une telle intrusion dans la vie privée ne pouvait, eu égard à sa gravité, être autorisée que par un juge, [6] l'arrêt du 22 février 2017 met une nouvelle fois en exergue la différence entre les magistrats du parquet, qui supervisent le déroulement de l'enquête, exercent l'action publique, et les juges à qui elle assigne le rôle premier dans le contrôle des mesures attentatoires aux libertés. Reste que cette décision peut sembler se concilier difficilement avec les dispositions des articles 70 et 77-4 du code de procédure pénale qui permettent au ministère public de délivrer un mandat de recherche contre la personne contre laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis un crime ou un délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement. Or, ces textes renvoient pour leur mise en oeuvre à l'article 134 du code de procédure pénale autorisant les agents chargés de l'exécution du mandat à procéder à une perquisition. Il est vrai, toutefois, que les conditions de délivrance d'un mandat de recherche sont plus exigeantes que celles permettant le recours à l'article 78-2 du code de procédure pénale.

2. Violation du secret de l'enquête ou de l'instruction et validité de l'acte accompli : la rigueur accrue de la chambre criminelle (Crim. 10 janv. 2017, n° 16-84.740, à paraître au Bulletin ; D. 2017. 113 ; AJ pénal 2017. 140, obs. J.-B. Thierry)

8La procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète ; toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel. Malgré les fenêtres de publicité ouvertes par le législateur à l'occasion des débats devant le juge des libertés et de la détention ou de certaines audiences de la chambre de l'instruction, en dépit des communiqués que le procureur de la République est, sous certaines conditions, autorisé à faire, ce principe posé par l'article 11 du code de procédure pénale est très largement bafoué. L'information immédiate paraît très largement prévaloir sur la protection des droits du suspect ou de la personne poursuivie. Les poursuites pour publication de pièces de procédure avant lecture en audience - article 38 alinéa 1^er de la loi du 29 juillet 1881 - demeurent exceptionnelles [7] et rares sont les enquêtes ou instructions pour violation du secret de l'instruction qui aboutissent. En outre, toute ingérence dans le droit à l'information devra se concilier, le fonctionnement de la justice constituant un sujet d'intérêt général, avec le droit du public à recevoir des informations, être nécessaire et strictement proportionnée au bon déroulement de l'enquête et à la protection des droits d'autrui [8].

9L'arrêt rendu le 10 janvier 2017 (n° 10-84.740) par la chambre criminelle est l'occasion de revenir sur les effets que peut ou non avoir une violation de secret de l'enquête ou de l'instruction sur la validité d'actes de procédure.

10Si la violation du secret est postérieure à la réalisation de l'acte, elle est sans effet sur la validité de celui-ci. On ne voit pas en effet quelle conséquence elle pourrait entraîner sur la régularité d'un acte de procédure accompli dans les formes et conditions prévues par la loi, ce d'autant plus si la violation du secret a été le fait d'autres que ceux qui ont effectué l'acte considéré. Un arrêt du 23 mai 2001 (n° 01-81.567) illustre parfaitement cette solution. De même, la validité d'actes d'enquête ne saurait être remise en cause par les déclarations d'une autorité étatique portant atteinte à la présomption d'innocence d'une personne placée en garde à vue. Il en est de même d'une campagne de presse qui présenterait le mis en examen comme coupable. On se reportera à cet égard à l'arrêt rendu par la chambre criminelle le 11 juillet 2012 (Bull. crim. n° 112) à l'occasion de la procédure criminelle suivie contre Ivan Colonna : « Les atteintes alléguées au principe d'impartialité objective des juges et au droit à la présomption d'innocence de l'accusé, à les supposer établies, ne sont pas de nature à entacher celle-ci d'une quelconque irrégularité dès lors qu'elles seraient le fait d'une personne extérieure à la procédure ».

11Lorsque la violation du secret de l'enquête est concomitante à la réalisation de l'acte de procédure telle une perquisition, une audition en garde à vue par les enquêteurs, la Cour de cassation a longtemps considéré qu'elle ne pouvait entraîner la nullité de celui-ci que s'il était établi qu'elle portait atteinte aux droits de la défense. La chambre criminelle a ainsi eu l'occasion de se prononcer, par un arrêt du 25 janvier 1996 (Bull. crim. n° 53), dans une affaire où le ministre de l'Intérieur avait donné son accord pour qu'un journaliste réalise un reportage sur les activités de l'office central pour la répression du trafic de stupéfiants. Celui-ci avait suivi les filatures, l'interpellation des protagonistes ainsi que les perquisitions et auditions qui s'en étaient suivies aux fins de commercialiser un reportage. La Chambre criminelle a constaté que la violation du secret caractérisée par la présence du journaliste était constituée et susceptible de poursuites pénales. Pour autant, elle n'a pas conclu à l'annulation de la procédure : la présence du journaliste n'avait pas été dissimulée, les avocats des deux gardés à vue n'avaient fait valoir aucune observation sur ce point ; bien au contraire, l'un des protagonistes s'était prévalu du reportage pour étayer ses déclarations. Il n'en résultait, donc, à son sens, comme l'avait jugé la cour d'appel, aucune atteinte aux droits des mis en examen. Cette jurisprudence était reprise par un arrêt du 27 avril 2000 (Bull. crim. n° 170) : présence d'un stagiaire de l'École Nationale d'Administration à un interrogatoire de première comparution à laquelle ni le mis en examen ni son avocat ne s'étaient opposés.

12Si, par ces arrêts, la chambre criminelle soulignait que le secret de l'enquête et de l'instruction ne pouvait être méconnu, voire délibérément transgressé par ceux qui y concourent, il n'en demeurait pas moins difficile pour un prévenu ou un mis en examen d'établir que le non-respect du secret avait porté atteinte aux droits de sa défense. Le rappel du principe demeurait sans conséquence en ce qui concerne la validité de la procédure [9].

13Il en va autrement de l'arrêt rendu par la chambre criminelle le 10 janvier 2017 (n° 16-84.70) aux visas non seulement de l'article 11 du code de procédure pénale mais aussi, de l'article 56 du même code, objet du présent commentaire. Les hauts magistrats affirment que l'exécution d'une perquisition par un juge d'instruction ou un officier de police judiciaire en présence d'un tiers, un journaliste qui a reçu l'autorisation des autorités publiques d'en filmer le déroulement, porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée.

14Le secret de l'enquête ou de l'instruction a été conçu pour permettre, garantir le bon déroulement des investigations ainsi que l'identification et l'arrestation des auteurs des crimes ou délits. Sauf à favoriser la dissimulation de preuves, la fuite de suspects, à exposer inutilement les témoins ou officiers de police judiciaire, l'ensemble des investigations ne peut être rendu public. Pour autant, il y a tout lieu de penser que, par cet arrêt, la chambre criminelle n'a pas entendu protéger uniquement le caractère secret de l'enquête ou de l'instruction, en tant que tel, à l'égard de journalistes ou du public. On sait que ce principe est loin d'être absolu, au moins au cours de l'instruction et que, lorsque pour faire connaître leur action, policiers ou magistrats s'en affranchissent, ils le font dans des conditions qui ne compromettent pas le succès des investigations.

15En imposant à l'autorité publique un strict respect du secret de l'enquête et de l'instruction, la chambre criminelle entend aussi protéger les suspects ou personnes placées en garde à vue qui se trouvent dans un état de plus grande fragilité. L'intrusion dans leur domicile à l'occasion de perquisitions, dans leur vie privée, doit être limitée à ce que nécessite le bon déroulement de l'enquête. Le secret imposé par l'article 11 du code de procédure pénale concourt aussi à la protection de la présomption d'innocence de la personne mise en cause. En tout état de cause, les pouvoirs dévolus aux officiers de police judiciaires, aux magistrats, notamment en ce qu'ils impliquent des mesures de contrainte ou intrusives dans la vie privée ne sauraient, plus que ce qu'il est inévitable, avoir des répercussions sur la réputation de personnes mises en cause.

16C'est à dessein que la chambre criminelle fonde également sa décision sur l'article 56 du code de procédure pénale qui réserve à l'officier de police judiciaire ainsi qu'à la personne au domicile de laquelle se déroule une perquisition [10], le droit de prendre connaissance des papiers, documents, ou données informatiques avant de procéder à leur saisie. L'atteinte à la vie privée doit être limitée à ce qui est utile aux investigations et ne saurait permettre, comme en l'espèce, la prise d'images de documents révélant l'identité de la personne concernée, diffusées ultérieurement lors d'un reportage télévisé.

17La méconnaissance par l'autorité publique du secret de l'enquête ou de l'instruction, principe général de notre procédure pénale, sous les réserves et exceptions prévues par la loi, compromet donc la validité d'un acte de procédure qui a été réalisé concomitamment dans les formes et conditions particulières prévues par ce même code et ce, sans que celui qui s'en prévaut, ait à faire la preuve d'un grief. La chambre criminelle s'étant également fondée sur les articles 56 et 76 du code de procédure pénale, il n'est pas certain qu'elle retiendrait la même solution à l'occasion d'une audition à laquelle assisterait un journaliste. Le suspect gardé à vue serait, sans doute, plus à même, conseillé par un avocat, de s'y opposer.

3. L'exception d'illégalité d'un arrêté d'assignation à résidence pris par le ministre de l'Intérieur dans le cadre de l'État d'urgence (Crim. 3 mai 2017, n° 16-86.155 à paraître au Bulletin ; AJDA 2017. 910 ; D. 2017. 1175, note G. Beaussonie)

18Par un arrêt du 3 mai 2017, (n° 16-86.155) la chambre criminelle a indiqué aux juridictions pénales la démarche qu'elles doivent suivre lorsqu'elles sont saisies d'une exception d'illégalité par une personne poursuivie pour violation d'un arrêté d'assignation à résidence pris par le ministre de l'Intérieur dans le cadre de la législation sur l'état d'urgence.

19En application de l'article 111-5 du code pénal, la juridiction pénale est compétente, depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, pour apprécier la légalité d'un acte administratif réglementaire ou individuel dont dépend la solution du procès pénal. La juridiction pénale est donc compétente pour apprécier tout acte administratif dont la légalité est susceptible d'influer sur la solution du litige. Il peut s'agir, comme en l'espèce d'une assignation à résidence dont les manquements sont pénalement sanctionnés mais aussi, comme la chambre criminelle a eu l'occasion de le rappeler récemment par trois arrêts du 13 décembre 2016, d'un acte qui, sans constituer le fondement des poursuites, détermine la régularité de la procédure [11]. La chambre criminelle censurait ainsi [12], une cour d'appel qui, restreignant son contrôle de légalité aux actes administratifs pénalement sanctionnés, s'était déclarée incompétente pour connaître de la légalité d'un ordre de perquisition délivré par un préfet dans le cadre des mesures préventives d'ordre administratif pouvant être prises dans le cadre de l'État d'urgence.

20De plus, les perquisitions que l'autorité administrative peut ordonner en application de l'article 11 de la loi n° 55-385 du 5 avril 1955 relative à l'état d'urgence, modifiée par la loi du 20 novembre 2015 doivent, selon le Conseil constitutionnel, être nécessaires et proportionnées et sont placées sous le contrôle du juge administratif. Il s'en infère que le juge pénal n'ayant pas à recourir à une question préjudicielle, doit exercer son contrôle à l'instar du juge administratif.

21Encore convient-il de définir l'ampleur du contrôle que le juge pénal doit réaliser. Gardien des libertés individuelles, le juge pénal ne saurait exercer un contrôle qui soit moindre que celui exercé par les juridictions administratives dont c'est l'office naturel. Il semble, en conséquence, que le juge pénal ne peut que s'inspirer ou se rapprocher des lignes de conduite dégagées par le Conseil d'État.

22Dans un arrêt du 11 décembre 2015 [13], cette Haute Juridiction a jugé, que les assignations à résidence que le ministre de l'Intérieur peut décider tant que l'état d'urgence demeure en vigueur, sont placées sous l'entier contrôle du juge de l'excès de pouvoir. Ce juge doit exercer un contrôle normal sur ces mesures de police prises dans le cadre de l'état d'urgence et non, restreint, comme jusque-là. M. Xavier Domino, rapporteur public, soulignait que le ministre de l'Intérieur se devait, « en opérant la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public, et au regard de la menace que constitue le comportement des personnes pour l'ordre et la sécurité publics, déterminer les modalités des assignations à résidence qu'il prononce en prenant des mesures adaptées nécessaires et proportionnées. »

23Le Conseil d'État a rappelé que les assignations à résidence n'étaient possibles que durant le temps de l'état d'urgence et sur la zone géographique concernée. Elles supposent qu'il y ait des raisons sérieuses donnant à penser que le comportement des personnes concernées constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics, ce qui implique une menace assez élevée. Enfin, cette menace doit s'apprécier compte tenu du péril imminent ou de la calamité publique ayant conduit à la déclaration de l'État d'urgence. La mesure prise doit être nécessaire au regard du niveau de menace que représente la personne concernée et des circonstances ayant présidé à la déclaration de l'état d'urgence et ses modalités strictement proportionnelles.

24La décision d'assignation à résidence doit reposer sur des éléments de preuve y compris « des notes blanches » dont seuls les éléments de fait peuvent être pris en compte à l'exception de toute interprétation ou extrapolation. L'ensemble de ces éléments est soumis à discussion contradictoire et peut être contredit par la personne concernée qui peut en apporter la preuve contraire. On se reportera à cet égard à l'ordonnance du 22 janvier 2016 [14] qui a conduit le Conseil d'État à suspendre en référé une assignation à résidence.

25Dans la présente espèce, la violation des obligations résultant des assignations à résidence n'était pas sérieusement discutée par les deux prévenus. Il n'était pas, non plus, contesté que ces mesures avaient été prises par une autorité compétente. Ceux-ci, en revanche, soutenaient que certains des motifs ne correspondaient nullement à la réalité, notamment, les propos prêtés à l'un d'entre eux, lors d'une enquête ultérieurement classée sans suite, de vouloir attenter à la vie de policiers ; de même, le sens et la portée de certaines photographies trouvées sur leur compte d'un réseau social ou sur leur téléphone portable étaient déformés, et, enfin, le second des prévenus réfutait s'être radicalisé en prison ou entretenir des liens avec une personne, au demeurant non dénommée, incarcérée pour participation à une association de malfaiteurs à des fins terroristes.

26Pour écarter l'exception d'illégalité, la cour d'appel relevait en premier lieu que les deux arrêtés comportaient une motivation détaillée s'appuyant sur plusieurs éléments de nature à établir la menace pour la sécurité et l'ordre publics que représentaient les deux prévenus sous le régime de l'état d'urgence. Elle considérait, ensuite, que l'absence de production aux débats des éléments au soutien de ces deux arrêtés n'équivalait pas à leur fausseté ainsi que le soutenaient les deux prévenus. Surtout, elle estimait, à l'inverse, que ceux-ci ne rapportaient aucune preuve de leurs allégations alors qu'il leur incombait « de démontrer l'erreur manifeste d'appréciation ou l'erreur de fait qu'ils invoquaient ». Elle en déduisait qu'il lui était demandé de procéder à un contrôle d'opportunité des arrêts d'assignation à résidence qui ne lui appartenait pas.

27Cette position ne pouvait être approuvée. Le contrôle de la cour se limitait à un contrôle formel de la légalité externe des deux arrêtés. Elle se bornait à constater l'existence d'une motivation ce qui ne garantissait aucunement le droit des prévenus à une discussion contradictoire des éléments de faits la soutenant. De plus, la cour mettait à la charge des prévenus, une preuve négative, celle de l'inexistence des motifs retenus. Cette exigence était, en l'espèce, d'autant plus difficile à satisfaire que celle résultant, éventuellement, des déclarations faites par l'un des prévenus en garde à vue à l'occasion d'une procédure ultérieurement classée sans suite, ne lui était pas accessible. Le déplacement de la charge de la preuve, de l'accusation vers les personnes poursuivies, ne correspond pas aux exigences d'un procès équitable.

28La chambre criminelle a censuré cet arrêt. Elle a jugé que, dès lors que les prévenus avaient précisé sur quels éléments portait leur contestation, il appartenait au juge pénal chargé d'apprécier la légalité des arrêtés d'assignation à résidence contestés, de répondre aux griefs invoqués à l'encontre de ces actes administratifs, sans faire peser la charge de la preuve uniquement sur ceux-ci. La Chambre criminelle a estimé qu'il appartenait au tribunal de solliciter du ministère public à qui incombe la charge de la preuve d'obtenir de l'autorité administrative les éléments factuels sur lesquels elle s'est fondée pour apprécier qu'il existait des raisons sérieuses de penser que leur comportement constituait une menace pour la sécurité et l'ordre publics conformément à l'article 6 de la loi du 3 avril 1955 modifiée relative à l'état d'urgence.

29Pour bien marquer l'importance de sa décision, la chambre criminelle l'a inscrite au visa de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ce qui est suffisamment inhabituel pour être relevé.

30La chambre criminelle, en visant expressément cet article 2 a souligné l'importance qu'elle attachait à l'exercice de ses prérogatives par le juge pénal amené à interpréter un acte ou une mesure administrative dans le cadre exceptionnel de l'état d'urgence. Le juge pénal doit pleinement exercer son office : « Le droit à la sûreté garanti par l'article 2 de la Déclaration commande au juge pénal, lorsqu'il envisage, dans un cas prévu par la loi, de prononcer une peine privative de liberté à l'encontre d'une personne au seul motif qu'elle s'est soustraite à l'exécution d'un acte administratif la concernant de s'assurer que l'obligation dont la violation est alléguée est nécessaire et proportionnée ».

31Le juge pénal doit se placer au jour de la décision pour apprécier au regard du comportement des personnes concernées et de la situation de l'époque, en l'espèce juste après les dramatiques événements de Nice, si la mesure d'assignation est nécessaire au regard des risques présentés par les intéressés eu égard à leurs agissements ou à leur comportement personnel. C'est l'analyse suivie par le Conseil d'État [15] qui avait été saisi par l'un des demandeurs au pourvoi d'un recours contre la décision du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg ayant rejeté sa requête en suspension de l'arrêté d'assignation à résidence. La Haute Juridiction a jugé que le ministre de l'Intérieur avait pu estimer initialement, quelques jours après les assassinats perpétrés à Nice, que les éléments recueillis, et, notamment, les circonstances ayant motivé son placement en garde à vue, sa proximité avec des individus pour lesquels l'autorité disposait d'éléments laissant à penser qu'ils présentaient une menace avérée, justifiaient l'assignation à résidence. En revanche, le Conseil d'État a jugé qu'à la date à laquelle il statuait, à savoir le 7 décembre 2016, le ministre n'apportait aucun élément de nature à étayer l'affirmation selon laquelle il présenterait toujours une menace grave. Il concluait à une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'aller et venir et suspendait l'arrêté d'assignation à résidence.

32Si la nécessité de sanctionner le non-respect des dispositions d'un arrêté d'assignation à résidence pris dans le cadre de l'état d'urgence ne pose guère question, la sanction de l'inobservation de la mesure ayant également un effet préventif et dissuasif, il est toutefois indispensable pour la garantie des libertés et, en particulier, celle d'aller et venir, que le juge pénal saisi d'une contestation de la légalité de la mesure, comme le juge administratif, en contrôle la légalité. La convergence des méthodes de contrôle est seule de nature à prévenir toute divergence de décisions.

4. L'irrégularité d'une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel et ses conséquences sur la situation du prévenu détenu (Crim. 28 févr. 2017, n° 16-87.511, à paraître au Bulletin)

33Un arrêt de la chambre criminelle du 28 février 2017 (n° 16-87.511) livre aux juges du fond un véritable mode d'emploi de l'application combinée des articles 175, 179, 184 et 385 alinéa 2 du code de procédure pénale. Il devrait permettre aux juridictions correctionnelles d'appréhender la situation complexe qui résulte du constat de l'irrégularité de l'ordonnance de renvoi qui les saisit. Et, surtout, sans pour autant simplifier totalement les questions touchant à la détention provisoire du prévenu, cet arrêt définit clairement le juge compétent pour en connaître.

34Rappelons tout d'abord que si la juridiction correctionnelle saisie par le renvoi ordonné par un juge d'instruction n'a pas qualité pour constater les nullités qui auraient pu être commises antérieurement à cet acte, en application de l'article 385 du code de procédure pénale, elle est compétente pour apprécier les vices entachant l'ordonnance de renvoi. La juridiction de jugement a notamment compétence pour examiner si cette ordonnance a été rendue conformément aux dispositions de l'article 184 du code de procédure pénale. Ce texte profondément modifié par la loi du 5 mars 2007, précise que le juge d'instruction doit motiver sa décision au regard des réquisitions du parquet mais aussi, des observations que les parties ont émises en application de l'article 175 du code de procédure pénale, c'est-à-dire une fois reçu l'avis d'information puis, dans un second temps, au vu du réquisitoire définitif du procureur de la République. La validité de l'ordonnance de renvoi implique que le magistrat instructeur ait respecté les délais fixés par ce texte afin que les parties aient été en mesure de préciser les actes d'instruction qui leur paraissent encore s'imposer, de faire valoir leur argumentation en faveur d'un non-lieu, d'une requalification... et, enfin, de réagir aux réquisitions du parquet. Toute méconnaissance des délais posés par l'article 175 du code de procédure pénale constitue, sauf renonciation expresse, une violation des droits de la défense.

35En cas de non-respect des dispositions des articles 183 et 184 du code de procédure pénale, le législateur a instauré à l'article 385 alinéa 2 du code de procédure pénale un mécanisme original selon lequel la juridiction de jugement doit renvoyer la procédure au ministère public pour lui permettre de saisir à nouveau le juge d'instruction afin que la procédure soit régularisée. Il n'est, en effet, aucun des manquements constatés qui ne puisse être corrigé par le juge d'instruction.

36L'arrêt de la chambre criminelle du 28 février 2017 juge qu'en cas de vice de procédure, la juridiction correctionnelle ne doit pas annuler l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction : « Constatant l'inobservation des délais prévus à l'article 175 précité, dont il se déduisait une absence de conformité aux prescriptions de l'article 184 du code de procédure pénale, la juridiction de jugement ne pouvait que renvoyer la procédure au ministère public, pour régularisation par le juge d'instruction comme le prévoit l'article 385 alinéa 2 du code de procédure pénale ». Les hauts magistrats maintiennent ainsi fermement la position qu'ils ont précédemment adoptée par des arrêts des 29 septembre 2010 [16], 29 mars 2011 [17], 21 mars 2012 [18] ou encore du 10 octobre 2012 [19].

37La distinction peut paraître relever d'une forme de juridisme ; il n'en est rien. Elle est essentielle, elle conditionne la suite du maintien en détention provisoire ordonné par le juge d'instruction, le régime de celle-ci et la juridiction compétente pour en connaître. Dans la présente espèce, le tribunal correctionnel qui avait annulé l'ordonnance de renvoi, avait ordonné le renvoi de la procédure au ministère public pour lui permettre de saisir à nouveau le juge d'instruction et s'était déclaré incompétent pour prononcer le maintien en détention provisoire du prévenu. De nouveau saisi par le procureur de la République, le juge d'instruction avait saisi le juge des libertés et de la détention aux fins de prolongation de la détention provisoire dont la période de quatre mois venait à expiration, ce à quoi ce magistrat faisait droit. Le prévenu contestait en appel la compétence de ce magistrat. Pour écarter cet argument, la chambre de l'instruction considérait que, dès lors que la juridiction correctionnelle n'était plus saisie, elle ne pouvait plus ni maintenir le prévenu en détention provisoire en application de l'article 464-1 du code de procédure pénale, ni statuer sur l'éventuelle prolongation des mesures de sûreté.

38La chambre criminelle censure l'ensemble de ce raisonnement. Cassant et annulant l'arrêt en toutes ses dispositions, elle statue sans renvoi et ordonne la mise en liberté du prévenu s'il n'est détenu pour autre cause.

39La juridiction de jugement qui renvoie la procédure au ministère public pour lui permettre de saisir le juge de l'instruction pour régularisation, en application de l'article 385 alinéa 2 du code de procédure pénale, demeure saisie du dossier. Elle est donc seule compétente pour connaître du contentieux de la détention provisoire, que ce soit pour maintenir et prolonger celle-ci ou pour répondre aux demandes de mise en liberté. La détention provisoire demeure régie par l'article 179 du code de procédure pénale qui impose que l'audience de jugement au fond se tienne et que la décision soit prononcée, au plus tard, avant l'échéance de la troisième période de deux mois, faute de quoi la mise en liberté est de droit. La mise en oeuvre de cette interprétation suppose, donc, que le procureur saisisse, à nouveau, sans délai le juge d'instruction qui doit remédier le plus rapidement possible aux vices constatés, afin que la juridiction de jugement puisse statuer avant l'échéance de la détention provisoire.

40La démarche pédagogique de la Cour de cassation vise à rendre claires, des règles complexes que les juridictions du fond ont du mal à s'approprier et dont il faut convenir qu'elles ne sont pas simples à mettre en œuvre pour parvenir au maintien en détention du prévenu jusqu'à son jugement au fond. Au juge d'instruction revient seul de corriger l'ordonnance litigieuse, à la juridiction correctionnelle non dessaisie, le contentieux de la détention avant de connaître du fond de la procédure. Il n'en demeure pas moins que nombreuses sont les questions qui subsistent notamment au regard des pouvoirs du juge d'instruction « saisi aux fins de régularisation » : doit-il rendre une nouvelle ordonnance ?, une ordonnance complémentaire ? Ou, simplement, notifier à nouveau le réquisitoire définitif afin de respecter le délai initialement méconnu ? Le juge d'instruction prenant en compte des observations nouvelles pourrait-il revenir sur sa décision initiale ? Ou bien estimer que les faits sont criminels ? Toutes ces questions demeurent, à notre sens, en suspens, débouchant sur d'autres problématiques non moins complexes. Ces interrogations nous laissent à penser que le législateur serait bien inspiré, tout en conservant la purge des nullités attachée à l'ordonnance de renvoi, de revoir l'ensemble de l'architecture régissant le passage de l'instruction à la juridiction de jugement.

41Cet arrêt s'inscrit dans le prolongement d'arrêts des 9 avril 2014 [20] ayant déjà approuvé une juridiction correctionnelle qui, ayant renvoyé la procédure aux fins de régularisation, avait ordonné le maintien en détention du prévenu, ou encore du 3 mars 2015 [21], ayant censuré une cour d'appel qui, après avoir annulé le jugement de condamnation, avait renvoyé la procédure aux fins de régularisation et, considérant qu'elle se trouvait dessaisie, sans pouvoir évoquer l'affaire, avait jugé que le titre de détention du prévenu avait cessé de produire effet.

42On rappellera, par ailleurs, que le prévenu maintenu en détention provisoire qui tenterait de faire obstacle à son jugement détenu par l'appel de l'ordonnance de renvoi, appel dilatoire puisqu'irrecevable se verrait opposer la jurisprudence de la chambre criminelle qui, pour contrer ce type de manœuvre, a jugé que le délai initial de deux mois de l'article 179 alinéa 4 du code de procédure pénale ne court qu'à compter du caractère définitif de l'ordonnance de renvoi [22].

5. La victime qui entend intervenir à la procédure doit se constituer partie civile et en conserver le statut, le cas échéant en exerçant les voies de recours qui lui sont ouvertes (Crim. 29 mars 2017, n° 16-82.484 à paraître au Bulletin ; Crim. 29 mars 2017, n° 15-86.434, D. 2017. 763, obs. N. explicative de la Cour de cassation)

43Sauf à être entendue en qualité de témoin, la victime qui ne s'est pas constituée partie civile, n'est pas partie au procès devant la juridiction correctionnelle. À l'occasion de deux pourvois, la chambre criminelle s'est interrogée, en formation plénière, ce qui est assez rare pour être relevé, sur le statut de la victime dans le procès pénal.

44Dans l'une des affaires (n° 16-82.484), un prévenu était poursuivi pour harcèlement moral sur la personne de sa femme dont il était en instance de divorce. Le tribunal correctionnel le relaxait. Son épouse constituée partie civile était déboutée de ses prétentions. Sur le seul appel du procureur de la République, la cour qui souhaitait entendre la plaignante renvoyait l'affaire à une audience ultérieure pour que la victime, selon les termes mêmes de l'arrêt, « irrecevable à ce stade, à intervenir comme partie civile soit citée en qualité de témoin ». À l'audience de renvoi, la cour entendait la victime en qualité de témoin, en présence de son avocat et, infirmant les premiers juges, retenait la culpabilité du prévenu et le condamnait à une peine d'emprisonnement assortie de sursis et mise à l'épreuve.

45Au soutien de son pourvoi, le prévenu faisait valoir que sa femme entendue en qualité de témoin avait été assistée de son avocat alors même que n'ayant pas interjeté appel du jugement de relaxe, elle n'était plus partie civile. Il invoquait la violation des dispositions de l'article 437 du code de procédure pénale relatives à l'audition des témoins.

46La chambre criminelle était confrontée à la question de savoir, si la victime, une fois constituée partie civile le demeurait ou, éventuellement, retrouvait cette qualité par le seul fait qu'elle avait été citée à l'audience, alors même qu'elle n'était pas appelante. La problématique était d'autant plus intéressante en l'espèce qu'elle relevait avant tout du principe dans la mesure où il n'était pas contesté que l'avocat de la victime n'avait ni déposé des conclusions ou formulé des demandes, ni pris la parole.

47D'aucuns pourraient être tentés de considérer qu'appelée à témoigner, elle pouvait continuer à être assistée, ne serait-ce que psychologiquement par la présence de son conseil. La justice devant, aux termes de l'article préliminaire du code de procédure pénale, garantir les droits des victimes au cours de toute procédure pénale, celle-ci, constituée initialement partie civile, serait en droit, bien que non appelante, de soutenir l'action civile en ce qu'elle a de vindicatif aux fins de faire reconnaître la culpabilité de l'auteur des faits commis à son préjudice. L'assistance d'un avocat, y compris plaidant, serait seule de nature à permettre de maintenir un équilibre avec le prévenu assisté d'un défenseur. Les tenants de cette thèse sont enclins à invoquer les droits accordés à la partie civile en matière criminelle. Non-appelante, elle doit être convoquée à l'audience et la loi lui permet, alors, d'exercer ses droits jusqu'à la clôture des débats.

48Le rapprochement ainsi opéré ne peut être admis. Il va à l'encontre de la loi qui a spécifiquement prévu aux articles 380-2-1 et 386 du code de procédure pénale la place et les droits de la partie civile régulièrement constituée en première instance et qui n'a pas estimé devoir interjeter appel sur l'action civile. Elle méconnaît aussi la différence essentielle entre la procédure correctionnelle et la procédure criminelle ; la seconde demeure régie par le principe de l'oralité des débats qui est d'ordre public. Celui-ci implique que la partie civile sera nécessairement entendue au cours des débats devant la cour d'assises d'appel [23].

49En outre, ouvrir en appel à la partie civile non appelante les droits reconnus à celle-ci conduirait à la plus grande incertitude au plan juridique : serait-elle en droit de former un pourvoi en cassation ? Ou encore de faire opposition à l'arrêt de la cour si elle n'a pas été convoquée régulièrement ?

50La chambre criminelle a mis un terme à ces hésitations. En l'état des textes, « lorsque les dispositions civiles du jugement sont devenus définitives, la partie civile constituée en première instance, qui n'est pas partie en appel, ne peut être entendue qu'en qualité de témoin et ne saurait, dès lors, être assistée d'un avocat ». Elle a donc cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel. Comme on l'a souligné, le rappel du principe est d'autant plus marquant qu'en l'espèce l'avocat n'avait eu d'autre rôle que de se tenir aux côtés de sa cliente appelée à témoigner.

51La chambre criminelle a, le même jour (n° 15-86.434), censuré un autre arrêt d'une cour d'appel qui, sur le seul appel du ministère public, l'action civile n'étant plus en cause, avait néanmoins entendu l'avocat du mandataire liquidateur de la société qui, constitué en première instance, avait obtenu satisfaction. La Chambre criminelle a, là encore, rappelé que « lorsque les dispositions civiles du jugement sont devenues définitives, la partie civile, constituée en première instance, qui n'est plus partie en appel, ne peut comparaître à l'audience ou s'y faire représenter et ne peut être entendue qu'en qualité de témoin. »

52C'est l'architecture même du procès en appel qui est ainsi préservée, car ainsi qu'en dispose l'article 509 du code de procédure pénale, l'affaire est dévolue à la cour d'appel dans la limite fixée par l'acte d'appel et par la qualité de l'appelant. La chambre criminelle réaffirme la seule voie qui est possible [24], en l'état des textes, comme elle avait, auparavant, par un arrêt du 9 mars 2005 (Bull. crim. n° 86), censuré une cour d'appel qui avait cru pouvoir juger que « si la victime, partie civile, non-appelante d'un jugement de relaxe, n'est pas recevable à former des demandes devant la cour, elle est cependant en droit, sur l'appel du ministère public, au vu de l'article préliminaire et de l'article 2 du code de procédure pénale, d'être présente aux débats, éventuellement assistée d'un conseil et de faire poser, le cas échéant, des questions au prévenu ».

53Au cours de la procédure la victime est considérée comme un témoin. Si elle entend faire valoir ses droits, en tant que partie poursuivante, ou pour obtenir réparation de son préjudice, voire venir au soutien de l'accusation, comme la jurisprudence lui en reconnaît le droit [25], elle doit se constituer partie civile et conserver ce statut tout au long de la procédure, notamment, en exerçant les voies de recours qui lui sont ouvertes.

6. Le contrôle exercé par la Cour de cassation sur le caractère raisonnable de la durée de la détention de l'accusé en attente de sa comparution devant la cour d'assises d'appel (Crim. 28 mars 2017, n° 17-80.390 ; Crim. 29 mars 2017, n° 17-80.642, à paraître au Bulletin)

54Au cours de l'année écoulée, les cours d'assises ont jugé 3004 procédures, dont 455 en appel. À la fin de l'année 2016, 1946 procédures demeuraient en attente de jugement devant les cours d'assises de premier ressort et 534 en appel. À la même période, la durée moyenne d'instruction d'une procédure criminelle était d'environ 27 mois. Le prononcé d'un verdict en première instance intervenait au bout d'un peu moins de 41 mois, délai auquel il convenait d'additionner 21,8 mois pour parvenir à un jugement en appel [26].

55Ces chiffres font apparaître l'importance du nombre d'affaires traitées. Si l'ouverture en 2000 du droit d'appel contre les condamnations prononcées par les cours d'assises a constitué une garantie indéniable, il n'en demeure pas moins que cette réforme n'est pas sans soulever des difficultés en termes de moyens et d'organisation. La loi Justice pour le XXI^e siècle a transféré aux premiers présidents des cours d'appel l'essentiel du pouvoir de désignation de la cour d'assises d'appel ; elle devrait faciliter la gestion des dossiers par une meilleure connaissance de la charge de chacune des cours d'assises du ressort.

56C'est dans ce contexte que des accusés en attente de procès en appel invoquent le droit à être jugés dans un délai raisonnable tel qu'il résulte tant de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que de l'article préliminaire du code de procédure pénale.

57Deux arrêts respectivement des 28 mars 2017 (n° 17-80.390) et 29 mars 2017 (n° 17-80.642), points de départ de ce commentaire, sont l'occasion de revenir sur la nature du contrôle exercé par la chambre criminelle sur la durée raisonnable de la détention provisoire, en particulier pour un accusé en attente de l'ouverture du procès devant la cour d'assises d'appel et d'esquisser quelques points de repère.

58La chambre criminelle a toujours estimé que, mélangé de droit et de fait, le caractère raisonnable de la durée de la détention provisoire relevait de l'appréciation souveraine des juges du fond et qu'il échappait, donc, à son contrôle [27]. Elle a longtemps considéré [28], que le demandeur au pourvoi ne pouvait être admis à critiquer les motifs par lesquels la chambre de l'instruction avait estimé que la durée de la détention provisoire n'excédait pas le délai raisonnable prévu par les textes tant au regard du droit national que conventionnel. Elle jugeait que cette appréciation échappait au contrôle de la cour. Cette motivation apparaît jusqu'en 2012 avant d'être abandonnée [29].

59La chambre criminelle soulignait également la légalité de la détention provisoire dont la durée après jugement par la cour d'assises de première instance, n'était, déduction faite de la détention provisoire, limitée que par la durée de la peine prononcée, conformément à l'article 367 alinéa 2 du code de procédure pénale [30].

60À compter des années 2000, les demandeurs à la cassation commençaient à invoquer le délai raisonnable de l'article 5 paragraphe 3 de la Convention pour critiquer le rejet de demandes de mise en liberté alors que leur procès devant la cour d'assises d'appel tardait à être fixé. La chambre criminelle écartait ces moyens, rappelant qu'« après déclaration, par la cour d'assises de première instance, du bien-fondé de l'accusation dirigée contre lui, l'accusé, privé de sa liberté conformément à l'article 5.1 a) de ladite Convention, ne peut, dans l'attente de la décision de la cour d'assises d'appel, bénéficier des dispositions de l'article 5.3 du même texte, qui accordent à toute personne arrêtée ou détenue le droit d'être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure » [31]. Il arrivait, en outre, à la chambre criminelle, saisie de moyens portant sur le fondement des articles 5 paragraphe 3 et 6 paragraphe 1 de la Convention, de ne répondre que sur le seul fondement de l'article 5 paragraphe 3 [32].

61Passée cette période, la chambre criminelle a exercé un contrôle limité, s'assurant que les juges du fond avaient, par des motifs suffisants ou dénués de contradiction, justifié, tant au regard du droit national que conventionnel, leur décision qui relève de leur appréciation souveraine [33].

62L'influence de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'homme devait, toutefois, conduire la chambre criminelle à faire évoluer sa jurisprudence. Elle devenait plus exigeante à l'égard de la motivation que les juges du fond pouvaient retenir pour rejeter des demandes de mise en liberté formées par des accusés en attente de jugement par la cour d'assises de première instance. La Cour européenne avait en effet rappelé dans un arrêt Cretello c/ France [34], que « les autorités nationales compétentes doivent avoir apporté une diligence particulière à la procédure ». La Cour européenne prend en considération la complexité de la procédure, l'accomplissement régulier des actes nécessaires [35] - rappelant que les États membres sont engagés lorsque les experts déposent avec retard leur rapport - ainsi que la multiplication des recours ou contestations. La durée de la détention provisoire s'appréciant globalement, du placement initial en détention jusqu'à la comparution devant la juridiction de jugement, la Cour rappelle « qu'il incombe aux États d'agencer leur système judiciaire de manière à permettre à leurs tribunaux de répondre aux exigences de l'article 5 », écartant ainsi l'argument pris de l'encombrement de la Cour d'assises.

63Le 2 septembre 2009 [36], saisie du pourvoi d'un accusé membre de l'organisation terroriste basque ETA placé en détention provisoire en 2003 et renvoyé devant la cour d'assises pour divers crimes et délits connexes en lien avec une entreprise terroriste, la chambre criminelle censurait la chambre de l'instruction qui, au terme de la première période d'une année, avait prolongé pour une seconde période de six mois la détention provisoire de l'intéressé dans l'attente de sa comparution devant la cour d'assises spécialement composée. Les difficultés récurrentes de la juridiction appelée à statuer sur le fond ne pouvaient utilement justifier la prolongation exceptionnelle de la détention provisoire. Reprenant la formule de la Cour européenne, la chambre criminelle jugeait que la chambre de l'instruction aurait dû rechercher « si les autorités compétentes avaient apporté une diligence particulière à la poursuite de la procédure ».

64C'est dans ce contexte que par un arrêt publié du 7 mars 2012 [37], la Cour de cassation jugeait expressément qu'une personne appelante d'un arrêt d'assises avait le droit d'être rejugée dans un délai raisonnable conformément à l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et non de l'article 5 paragraphe 3. L'accusée étant en détention provisoire depuis un peu moins de quatre ans et un supplément d'information ayant été ordonné un an auparavant par la cour d'assises d'appel, la chambre de l'instruction ne pouvait se contenter d'énoncer qu'une commission rogatoire internationale était toujours en cours à la demande de l'avocat de l'accusé sans vérifier si les autorités avaient fait diligence pour en suivre le cours, voire en hâter l'exécution.

65Dans le même temps, la chambre criminelle rappelait que l'examen du délai raisonnable implique de prendre en compte l'ensemble de la détention provisoire, y compris avant le procès devant la cour d'assises en première instance [38].

66Puis, à compter du 17 juin 2015 [39], la chambre criminelle devait veiller à ce que les juges du second degré caractérisent précisément, au regard des circonstances de l'espèce, le délai raisonnable, résultant notamment d'investigations régulières puis, d'une comparution devant la cour d'assises de première instance et, enfin, d'appel sans retard injustifié. Les deux arrêts, objets de ce commentaire respectivement du 29 mars 2017 (n° 17-80.642) et du 28 mars 2017 (n° 17-80.390) s'inscrivent dans la continuité de cette jurisprudence qui a donné lieu à ce jour à dix arrêts [40] censurant des décisions de chambre de l'instruction ayant, pour rejeter des demandes de mise en liberté d'accusés en attente de comparution devant une cour d'assises d'appel, estimé raisonnable la durée de leur détention provisoire.

67L'arrêt du 29 mars 2017 concerne une procédure où, par arrêt en date du 20 mai 2016, une cour d'assises ayant retenu la culpabilité d'un mineur pour une tentative de meurtre à coups de couteau à la sortie d'un établissement nocturne, l'avait acquitté du meurtre commis dans les mêmes circonstances et condamné à huit années de réclusion criminelle. Placé en détention provisoire en juin 2013, en attente de sa comparution devant la cour d'assises d'appel, il faisait valoir que sa détention provisoire excédait ce qui est raisonnable, le procès d'appel n'étant pas prévu pour intervenir avant la fin 2017.

68Pour rejeter cet argument la chambre de l'instruction faisait valoir que le caractère raisonnable de la durée de la détention devait s'apprécier suivant les circonstances de la cause et, en particulier, selon la complexité de l'affaire et les diligences accomplies.

69Le nombre d'auditions nécessaires, au regard des dénégations du demandeur, les collusions entre auteurs et témoins qui avaient rendu les investigations plus complexes n'avaient pas empêché que soit rendue une ordonnance de mise en accusation un peu moins de deux ans plus tard et une comparution devant la cour d'assises du premier ressort dans le délai d'un an suivant.

70La chambre de l'instruction soulignait que si l'engorgement des cours d'assises du ressort ne permettait toujours pas d'audiencer à court terme les procès, il n'en demeurait pas moins que les autorités judiciaires avaient tenté d'y remédier, d'une part en mettant en place une commission d'audiencement siège/parquet pour élaborer des critères de priorité des dossiers et en allongeant la durée des sessions, d'autre part en sollicitant la nomination de magistrats plus nombreux et, notamment, d'un quatrième président d'assises.

71Dans la seconde affaire ayant donné lieu à un arrêt de la chambre criminelle du 28 mars 2017 (n° 17-80.390), le demandeur, accusé de 13 vols à main armée commis en bande organisée de jour dans des supermarchés, de destructions de certains des véhicules utilisés par incendie, avait été placé en détention provisoire le 12 janvier 2012 avant d'être déclaré coupable par la cour d'assises du premier ressort le 3 juillet 2015 et condamné à 22 années de réclusion criminelle, arrêt dont il interjetait appel. Pour rejeter la demande de mise en liberté formée par l'intéressé en octobre 2016, la chambre de l'instruction, par un arrêt du 23 décembre suivant, faisait valoir que l'instruction rendue particulièrement complexe en raison des dénégations des mis en examen avait été conduite avec célérité au regard de la multiplicité des actes à accomplir. Elle considérait que l'ordonnance de mise en accusation rendue le 18 août 2015 était intervenue dans un délai raisonnable ainsi que la condamnation prononcée moins d'un an plus tard par la cour d'assises du premier degré.

72Elle relevait ensuite que plusieurs peines d'emprisonnement d'une durée totale de trente-trois mois avaient été portées à l'écrou. Elle en déduisait que bien que la date du procès en appel ne soit pas encore fixée, la durée de la détention provisoire n'excédait pas pour autant ce qui était raisonnable au regard de la gravité des faits et de la peine encourue.

73Dans cette dernière espèce, la chambre criminelle a censuré la chambre de l'instruction, les motifs tirés de la conduite diligente de l'instruction, de l'audiencement dans des délais convenables devant la cour d'assises de première instance étant insuffisants pour écarter le grief pris d'une durée excessive de la détention provisoire et ceux pris de la gravité des faits reprochés et de la peine encourue étant inopérants. Aucun de ceux-ci ne caractérisait « des circonstances insurmontables ou des diligences particulières de nature à expliquer au regard des exigences conventionnelles la durée de la détention provisoire du demandeur dans l'attente de sa comparution devant la cour d'assises d'appel ».

74Dans l'autre affaire, la Cour de cassation jugeait que les efforts entrepris par la cour d'appel pour remédier à l'encombrement des cours d'assises ne sauraient, cependant, permettre que la détention provisoire excède ce qui est raisonnable. Par leur arrêt du 29 mars 2017, les Hauts magistrats ont également cassé et annulé cette décision dans les mêmes termes pour ne pas avoir « caractérisé les diligences particulières ou les circonstances insurmontables qui auraient pu justifier, au regard des exigences conventionnelles ci-dessus rappelées, la durée de la détention provisoire de l'accusé, mineur au moment des faits ».

75Il est indéniable que, par ces arrêts, la chambre criminelle manifeste sa préoccupation de ne pas voir se prolonger de manière excessive les délais avant comparution devant une cour d'assises d'appel. Ces arrêts traduisent, ainsi, la volonté de tenter de mettre en œuvre effectivement les droits qui résultent de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et, notamment, celui d'être jugé dans un délai raisonnable, en particulier, lorsque l'accusé est détenu. Il est à cet égard significatif que la chambre criminelle, dans un arrêt du 29 mars 2017, refusant la transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article 367 du code de procédure pénale, ait énoncé que la chambre de l'instruction saisie de demandes de mise en liberté, devait « veiller, sous le contrôle de la Cour de cassation, à ce que la détention de l'accusé n'excède pas un délai raisonnable » [41].

76La chambre criminelle vérifie que les motifs de la chambre de l'instruction traduisent une instruction sans retards injustifiés au regard de la difficulté particulière de l'espèce et, le cas échéant, des voies de recours ou multiples demandes d'actes qui peuvent avoir été formulées. Elle s'attache aux difficultés particulières de procédure qui peuvent avoir été relevées tel un règlement de juges [42], celui-ci ne pouvant, toutefois, expliquer un délai déraisonnable de comparution en appel [43]. Les juges du fond doivent également avoir constaté un délai acceptable de comparution devant la cour d'assises du premier degré. Si le temps d'attente pour comparaître devant la cour d'assises devient anormalement long, la cour se doit d'expliquer les mesures qui ont été prises pour le réduire le plus possible ou à quelles circonstances insurmontables les juges ont été confrontés. À l'instar de la Cour européenne, la chambre criminelle ne peut considérer que la surcharge des cours d'assises constitue une justification d'un délai déraisonnable de comparution [44]. Elle ne semble pas, mais il convient de rester prudent, sa jurisprudence ne paraissant pas totalement fixée, que des mesures d'ordre organisationnel qui sont prises suffisent à justifier un trop long délai. Un délai excessif de comparution devant la cour d'assises d'appel doit pouvoir s'expliquer au regard de diligences particulières, tel un supplément d'information [45] ou de circonstances insurmontables ; à défaut, la chambre criminelle constate une interruption trop longue et injustifiée de la procédure [46].

77Dans le premier arrêt commenté, ici, la chambre criminelle a également, pris en compte la minorité de l'auteur au temps des faits. Ayant visé ce facteur, elle censure, pour absence de délai raisonnable, une procédure où l'instruction criminelle avait duré moins de deux ans, la condamnation en cour d'assises de première instance avait été prononcée un an plus tard, mais qui n'était toujours pas fixée en appel 10 mois plus tard, ce qui apparaît sévère.

78Si la fixation d'une date d'audience d'appel constitue une perspective qui peut être prise en compte par la chambre criminelle, elle ne suffira pas, à elle seule à justifier de circonstances insurmontables ou de diligences particulières de nature à expliquer un délai de deux ans pour comparaître devant la cour d'assises d'appel [47].

79En revanche, plusieurs arrêts laissent apparaître que l'indisponibilité du conseil de l'accusé constitue l'un des motifs pouvant justifier, le cas échéant, une détention provisoire plus longue [48]. Il est en effet inconcevable que l'accusé ne soit pas défendu par l'avocat de son choix [49]. Au demeurant, un avocat commis d'office ne serait pas en mesure, le plus souvent, de prendre utilement connaissance de la procédure.

80En conclusion, la Cour de cassation exerce un contrôle nettement plus prégnant sur les motifs par lesquels les juges apprécient souverainement le caractère raisonnable du délai de comparution devant la cour d'assises d'appel. Cette orientation, seule conforme tant à l'article préliminaire du code de procédure pénale disposant qu'il doit être définitivement statué sur l'accusation dans un délai raisonnable qu'à l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme constitue un rappel et une exigence à l'égard des autorités en charge d'une bonne administration de la justice, au premier rang desquels, les chefs de cours d'appel.

81Demeure la question de savoir quelle peut être la sanction d'un délai déraisonnable ? Que peut, que doit faire une chambre de l'instruction saisie après renvoi de cassation, si aucune perspective d'audiencement n'est possible alors que toutes les mesures de gestion ont été mises en œuvre ? Doit-on « déshabiller Pierre pour habiller Paul », au risque aussi de ne juger les affaires « libres » que tardivement ? Ou ordonner la remise en liberté de l'accusé y compris assortie de mesures de contrôle ?

82Si cette dernière hypothèse peut et doit sans doute être envisagée dans certaines affaires, notamment celles où l'accusé comparaissait libre, elle paraît, souvent, difficilement concevable. Lorsqu'une mesure de détention perdure, c'est tout d'abord parce que des juges ont jugé qu'elle était encore nécessaire pour prévenir des pressions sur les témoins ou victimes, ou encore pour garantir l'accusé à la disposition de la justice. La persistance du trouble à l'ordre public ne saurait non plus être négligée : il est indéniable qu'il subsiste dans nombre de procédures criminelles.

83Par ailleurs, une fois le verdict de la cour d'assises de première instance prononcé, on ne se situe plus dans le champ de l'article 5 paragraphe 3 de la Convention qui garantit à la personne détenue au cours de l'instruction de son affaire, le droit à être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure. L'accusé reconnu coupable en première instance a été fixé sur sa peine par une juridiction indépendante. S'il peut contester la décision rendue par la voie de l'appel, il n'en demeure pas moins qu'il connaît, en application de l'article 367 du code de procédure pénale, le terme de son incarcération. Le non-respect de son droit à être jugé définitivement dans un délai raisonnable, dont il continue de bénéficier aux termes de l'article préliminaire du code de procédure pénale et de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention, ne saurait avoir nécessairement pour conséquence sa mise en liberté. L'impossibilité de réunir une cour d'assises d'appel dans un temps convenable, nous paraît davantage devoir se résoudre en une action indemnitaire pour dysfonctionnement du service public de la justice.