A - La construction d'un espace de liberté, de sécurité et de justice par la coopération en matière pénale

3La production normative relative à la coopération en matière pénale conduite en 2015-2016 ne se distingue pas par des innovations ou l'ouverture de nouveaux chantiers, mais par une politique d'actualisation des outils et de continuation des actions engagées notamment depuis l'adoption du programme de Stockholm au lendemain de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne. S'agissant de la mise à jour, c'est le secteur des acteurs de la coopération qui est investi et plus particulièrement Europol. S'agissant de la continuation, c'est celui des instruments de la coopération qui est concerné au travers de l'entreprise de consolidation de la reconnaissance mutuelle adossée à la formation d'un socle de garanties procédurales minimales.

B - Les autres politiques et actions de l'Union d'intérêt pour la question pénale

13Au-delà de l'exercice des compétences pénales, parmi les interventions normatives de l'Union entreprises au cours de la période considérée et susceptibles d'influer sur les systèmes répressifs nationaux, deux secteurs qui, d'ailleurs, ne sont pas sans liens, méritent tout particulièrement l'attention : la protection des secrets d'affaires, d'une part, et celle des données personnelles, d'autre part.

14Protection des secrets d'affaires. Dans l'ordre juridique français, l'adoption le 8 juin 2016 de la directive dite « Secrets d'affaires » [20] représente en quelque manière le retour par la fenêtre européenne du segment du projet de Loi Macron qui avait été sorti par la porte de l'examen parlementaire. Si la directive fondée sur l'article 114 TFUE (dédié au rapprochement des législations), dont le délai de transposition expire le 9 juin 2018, ne comprend pas de volet pénal, on sait l'influence qu'est susceptible d'exercer la « protection des savoir-faire et des informations commerciales » [21] notamment sur les formes de pénalisation de l'action des lanceurs d'alerte (salariés ou non) et de la liberté d'information des journalistes ou des chercheurs. C'était notamment l'un des enjeux de l'action des opposants au texte qui n'ont pas eu gain de cause sur le terrain de la définition fort ample du secret des affaires (art. 2), des hypothèses d'obtention, d'utilisation ou de divulgation illicites (art. 4) et des mesures auxquelles elles peuvent donner lieu (art. 9 s.). Ils ont néanmoins obtenu l'insertion de « dérogations » (art. 5) qui bien qu'étroites visent néanmoins : l'exercice « du droit à la liberté d'expression et d'information établi dans la Charte, y compris le respect de la liberté et du pluralisme des médias » ; la révélation « d'une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale [ce qui, au passage, exclut l'action des lanceurs d'alerte dans l'affaire Luxleaks  [22]], à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l'intérêt public général » ; « la divulgation par des travailleurs à leurs représentants dans le cadre de l'exercice légitime par ces représentants de leur fonction conformément au droit de l'Union ou au droit national, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice » ; et finalement « la protection de tout intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union ou le droit national ».

15Protection des données personnelles. L'année 2016 est aussi celle de la mise à jour du dispositif de l'Union européenne en matière de données personnelles dans un contexte international et national en tension [23]. Il se compose désormais de la directive n° 2016/680 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil [24] et du Règlement (UE) n° 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive n° 95/46/CE (« règlement général sur la protection des données ») [25]. S'agissant de la directive qui intéresse plus immédiatement cette chronique (quoique le règlement pourrait également s'avérer d'intérêt, notamment compte tenu de la définition élargie de la notion de données personnelles qu'il porte, de la liste des droits qu'il prévoit et des pouvoirs de sanction dont il dote les autorités nationales de protection des données, qui incluent des amendes administratives pouvant atteindre jusqu'à 20 000 000 d'euros ou 4 % du chiffre d'affaires mondial total d'une entreprise), il faut noter qu'elle couvre un périmètre plus étendu que la décision-cadre qu'elle abroge. Ainsi, elle s'applique non seulement aux traitements transnationaux de données à caractère personnel mais aussi aux traitements nationaux et inclut, outre les traitements instaurés « aux fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales », « la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces » (art. 1). Sont en revanche exclut les traitements qui ne relèvent pas du champ d'application de l'Union et ceux effectués par les institutions, organes, et organismes de l'Union.

16Le délai de transposition est fixé au 6 mai 2018 (sous réserve de l'adaptation des systèmes de traitement automatisé installés avant le 6 mai 2016 pour laquelle le délai de transposition peut être reporté au 6 mai 2023, voire au 6 mai 2026, « à titre exceptionnel, lorsque cela exige des efforts disproportionnés »).

17Protection des intérêts financiers de l'Union. En guise de transition entre la présentation des textes et l'examen de la jurisprudence, le terrain de la protection des intérêts financiers de l'Union illustre, avec d'autres telle la protection des données personnelles, les écarts ainsi que les influences réciproques entre les hésitations (atermoiements ?) de la politique normative et la détermination de l'action juridictionnelle. En effet, tandis que la proposition de directive relative à la lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union au moyen du droit pénal [26] est en instance d'adoption depuis 2012, la Cour de justice complète l'édifice jurisprudentiel consacré à la protection du budget européen, et ce notamment sur l'un des terrains qui comptent parmi les points d'achoppements qui grippent le processus décisionnel. Alors que la Commission et le Parlement s'opposent au Conseil quant à l'inclusion des fraudes à la TVA dans le champ du texte négocié, la Cour confirme son appartenance à l'ensemble plus large des intérêts financiers de l'Union devant être protégés tant par l'Union que par les États membres conformément à l'article 325 TFUE.

A - La jurisprudence pénale de l'Union

19Contentieux de la base légale. Comme il fallait s'y attendre, la nouvelle donne institutionnelle du traité de Lisbonne, soit la disparition de l'ancien troisième pilier au profit d'une normalisation (partielle) du processus décisionnel et des compétences juridictionnelles concernant la coopération policière et judiciaire en matière pénale, alimente le contentieux de la base juridique. Cinq recours [27] ont ainsi été introduits par le Parlement européen à l'encontre de décisions d'exécution prises, postérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau traité, par le Conseil sur le fondement d'actes de droit dérivé, lesquels avaient, quant à eux, été adoptés sous l'empire du troisième pilier. Les premiers arrêts sont l'occasion pour la Cour de composer sa ligne interprétative. Elle expose ainsi que la légalité d'un acte doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date où cet acte a été adopté tandis que l'obligation d'interpréter un acte de droit dérivé conformément au droit primaire découle du principe général d'interprétation selon lequel une disposition doit être interprétée, dans la mesure du possible, d'une manière qui ne remet pas en cause sa légalité. Ensemble ces deux principes directeurs conduisent à « pérenniser » les actes normatifs initiaux, adoptés sur le fondement de l'ancien troisième pilier, tout en condamnant les actes d'exécution, pris sur leur base sous l'empire du traité de Lisbonne, lorsque leur adoption n'a pas respecté les exigences du processus décisionnel alors applicables (la consultation du Parlement ou la règle de l'unanimité) [28]. En toute hypothèse, le conflit interinstitutionnel est sans incidence sur le fond puisque dans tous les cas, les effets des actes censurés [29] sont maintenus jusqu'à l'entrée en vigueur des nouveaux actes appelés à les remplacer.

20Protection des intérêts financiers. Deux décisions remarquables sont l'occasion pour la Cour de consolider et d'approfondir sa jurisprudence relative à la protection des intérêts financiers de l'Union alors que la directive « PIF » et le projet de Parquet européen continuent de patiner.

21Impératif d'effectivité de la protection. La consolidation, d'abord, résulte de l'arrêt de Grande Chambre, rendu le 8 septembre 2015 [30]. La saisine par le juge italien de la Cour en rappelle d'autres [31] qui visent à contourner, grâce à la primauté, l'interprétation conforme voire l'effet direct du droit de l'Union, le jeu si particulier de la prescription en droit pénal italien. Le procédé est ingénieux, et en l'occurrence fructueux, mais il n'est pas sans présenter aussi des limites. Ainsi, la Cour fournit au juge de renvoi les éléments devant conduire à écarter les dispositions nationales ayant, d'une part, pour effet d'empêcher l'infliction de sanctions effectives et dissuasives dans un nombre considérable de cas de fraude grave portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union européenne ou, d'autre part, pour objet de fixer des délais de prescription plus longs pour les cas de fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'État membre concerné que pour ceux portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union européenne. On aura reconnu les principes (respectivement) d'effectivité et d'équivalence qui informent, depuis la décision originelle dite du maïs grec [32], la jurisprudence consacrée à la protection du budget européen et tout particulièrement aux obligations des États membres en la matière. Ils figurent désormais au sein de l'article 325 TFUE qui fonde la décision. On pourrait alors s'étonner de la présence de ce commentaire dans la rubrique dédiée à la jurisprudence de la Cour portant sur les instruments européens de droit pénal. Mais, non seulement cette disposition du traité présente au regard du débat sur les compétences pénales de l'Union un statut tout à fait particulier, mais en outre, la Cour s'appuie aussi dans cet arrêt sur la Convention PIF [33], qui appartient indubitablement au droit pénal de l'Union. Or, la Cour conforte aussi sur le fondement de cette dernière le lien qu'elle avait déjà établi [34] entre la fraude à la TVA et les intérêts financiers de l'Union (pts 40 et 41). Ce faisant, elle pèse sur le débat en cours au sein du Conseil quant à l'inclusion de ce type de fraude dans le champ d'application de la future directive pénale « PIF » [35]. La Cour invite donc le juge de renvoi à vérifier si « l'application des dispositions nationales en matière d'interruption de la prescription aurait pour effet que, dans un nombre considérable des cas, les faits constitutifs de fraude grave ne seront pas pénalement punis ». C'est ici qu'apparaissent les limites du détour par le droit de l'Union. En effet, non seulement la tâche que la Cour confie au juge n'est pas sans incertitudes puisqu'il lui faut déterminer le seuil (« un nombre considérable [de] cas ») dont le franchissement doit conduire à « disqualifier » la législation interne et estimer s'il est atteint en l'espèce, mais en outre, elle est, comme le rappelle le juge européen, bornée par les droits fondamentaux des personnes concernées. Car, même dans l'hypothèse où le juge italien serait amené à constater la contrariété de la législation interne, il lui faudrait encore s'assurer que sa mise à l'écart, imposée par le principe de primauté, ne constituerait pas une forme de neutralisation in malam partem contraire à l'article 49 de la Charte de l'Union. Tout en restant prudente [36], la Cour offre cependant au juge de renvoi de quoi exclure une telle conclusion. Non seulement « [l']inapplication du droit national ne violerait pas les droits des accusés, tels que garantis par l'article 49 de la Charte » puisqu'elle « aurait uniquement pour effet de ne pas écourter le délai de prescription général dans le cadre d'une procédure pénale pendante, de permettre une poursuite effective des faits incriminés ainsi que d'assurer, le cas échéant, l'égalité de traitement entre les sanctions visant à protéger respectivement les intérêts financiers de l'Union et ceux de la République italienne » (pt 55) et qu'il « n'en résulterait aucunement une condamnation des accusés pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction réprimée pénalement par le droit national, ni l'application d'une sanction qui, à ce même moment, n'était pas prévue par ce droit » (pt 56). Mais en outre, la jurisprudence de la CEDH corroborerait cette conclusion, puisque, selon celle-ci, la prolongation du délai de prescription et son application immédiate n'entraînent pas une atteinte aux droits garantis par l'article 7, cette disposition ne pouvant pas être interprétée comme empêchant un allongement des délais de prescription lorsque les faits reprochés n'ont jamais été prescrits (pt 57).

22Impératif de respect des garanties procédurales. Quelques mois plus tard, la Cour dépasse la consolidation et procède à l'approfondissement de la protection jurisprudentielle des intérêts financiers de l'Union. C'est l'affaire WebMindLicences  [37] qui lui en offre l'opportunité. C'est de nouveau le contentieux fiscal relatif à la TVA qui en constitue le cadre. Mais cette fois-ci l'enjeu est moins la portée du devoir des autorités nationales de garantir la protection effective et équivalente des intérêts financiers de l'Union, que la portée du devoir de ces mêmes autorités d'assurer conjointement le respect des droits fondamentaux énoncés par la Charte. Était en jeu la délicate question de la « circulation » des preuves entre des procédures pénales et administratives conduites parallèlement. Plus précisément, était en cause une décision des autorités fiscales hongroises en ce qu'elle était fondée sur des preuves obtenues via des interceptions téléphoniques et des saisies de courriers électroniques réalisées dans le cadre d'une procédure pénale parallèle. La CJUE procède en trois temps. Elle s'intéresse tout d'abord à l'obtention des preuves qu'elle soumet au respect des exigences de l'article 7 de la Charte consacré au droit à la vie privée. Appliquant le triple test de légalité, de nécessité et de proportionnalité, la Cour après avoir relevé que les mesures d'enquête litigieuses répondent au but d'intérêt général au sens de l'article 52, paragraphe 1 de la Charte, que constitue la lutte contre la fraude et l'évasion fiscale (pt 76), invite le juge de renvoi statuant sur la décision administrative à vérifier si la personne visée par la saisie bénéficiait de la possibilité de solliciter un contrôle juridictionnel a posteriori portant sur la légalité et la nécessité de la mesure, compte tenu de ce que celle-ci avait été diligentée sans autorisation judiciaire préalable. La Cour estime ensuite qu'il convient d'appliquer le même test à l'utilisation des preuves ainsi recueillies dans le cadre de la procédure administrative. Elle ajoute que si l'article 48 de la Charte n'est pas applicable au litige en ce qu'il vise les droits de l'accusé (semblant ainsi écarter l'appartenance de la procédure administrative à la matière pénale), le respect des droits de la défense n'en doit pas moins être assuré puisqu'il constitue « un principe général du droit de l'Union qui trouve à s'appliquer dès lors que l'administration se propose de prendre à l'encontre d'une personne un acte qui lui fait grief ». Enfin, la Cour soumet l'obtention et l'utilisation des preuves à l'exigence d'un contrôle juridictionnel effectif. Elle précise ainsi que « l'effectivité du contrôle juridictionnel exige que la juridiction procédant au contrôle de la légalité d'une décision constituant une mise en œuvre du droit de l'Union puisse vérifier si les preuves sur lesquelles cette décision est fondée n'ont pas été obtenues et utilisées en violation des droits garantis par ledit droit et, spécialement, par la Charte » avant d'ajouter que : « cette exigence est satisfaite si la juridiction saisie d'un recours contre la décision de l'administration fiscale procédant à un redressement de TVA est habilitée à contrôler que les preuves provenant d'une procédure pénale parallèle non encore clôturée, sur lesquelles est fondée cette décision, ont été obtenues dans cette procédure pénale en conformité avec les droits garantis par le droit de l'Union ou peut à tout le moins s'assurer, sur le fondement d'un contrôle déjà exercé par une juridiction pénale dans le cadre d'une procédure contradictoire, que lesdites preuves ont été obtenues en conformité avec ce droit ». Finalement, la CJUE affirme que « si cette exigence n'est pas satisfaite et, partant, le droit à un recours juridictionnel n'est pas effectif, ou en cas de violation d'un autre droit garanti par le droit de l'Union, les preuves obtenues dans le cadre de la procédure pénale et utilisées dans la procédure administrative fiscale doivent être écartées et la décision attaquée qui repose sur ces preuves doit être annulée si, de ce fait, celle-ci se trouve sans fondement ». C'est dire que s'il a « seulement » été rendu en chambre (et s'il est loin d'être exempt de critiques), cet arrêt présente les traits d'un grand arrêt de droit pénal européen.

23Droits procéduraux (interprétation/traduction et information). L'affaire Covaci  [38] ouvre le contentieux devant la Cour de justice relatif aux directives pénales adoptées sur le fondement de l'article 82, paragraphe 2 TFUE. Dans cette affaire, la Cour se prononce ainsi pour la première fois sur la portée des directives n° 2010/64 (relative au droit à l'interprétation et à la traduction) et n° 2012/13 (sur le droit à l'information). L'affaire au principal portait sur les suites d'un contrôle routier réalisé en Allemagne ayant constaté la commission par un ressortissant roumain d'une contravention au code de la route. Le parquet avait requis le prononcé d'une ordonnance imposant le paiement d'une amende. Les difficultés tenaient aux particularités des conditions du recours contre une telle ordonnance. Ainsi, le recours devant être rédigé en langue allemande, se posait la question du respect de la lettre et de l'esprit de la directive n° 2010/64. De même, la procédure du recours au mandataire, en tant qu'intermédiaire obligé entre les autorités judiciaires et la personne poursuivie, suscitait des interrogations quant à sa conformité aux dispositions de la directive n° 2012/13. Sans condamner la législation allemande, la Cour fournit les coordonnées d'une interprétation conforme de celle-ci aux exigences procédurales européennes. Elle indique ainsi que la personne qui est l'objet d'une ordonnance pénale doit pouvoir bénéficier de l'assistance d'un interprète pour former opposition par oral dans la langue de cet État. En revanche, elle ne bénéficie de l'assistance d'un traducteur que si l'opposition est considérée comme un document essentiel. Quant à la procédure de recours à un mandataire, le délai légal d'opposition ne peut courir qu'à compter du moment où la personne concernée prend connaissance, par l'intermédiaire de ce mandataire, de l'ordonnance rendue contre elle.

24Mandat d'arrêt européen. Ce sont surtout les tendances « émancipatrices » de la jurisprudence de la Cour relative au mandat d'arrêt européen qui retiendront l'attention. En effet, outre, un rappel à l'intention du juge néerlandais [39] de ce que la condition relative aux seuils des peines ne concerne que les seuils de l'État d'émission et non ceux de l'État d'exécution, la jurisprudence de la Cour rendue au cours de la période considérée se distingue par la succession de décisions relatives au contenu implicite du texte et à l'autonomie des notions qu'il contient. Ce faisant, elle émancipe l'interprétation de la décision-cadre d'une lecture littérale des motifs de refus mais aussi d'une compréhension nationale des notions qui conditionnent l'application du dispositif. Cependant, la période observée compte aussi son lot de décisions reposant sur une lecture davantage fermée sur la lettre du texte de la décision-cadre.

25MAE et motifs de refus implicites. À la différence des législateurs et des juridictions internes, la Cour avait peu investi la part d'implicite de la décision-cadre. Elle a au contraire signifié sa méfiance sinon son opposition vis-à-vis de la découverte de motifs de refus ou de conditions pouvant être tirés de la référence aux droits fondamentaux figurant à l'article 1^er, paragraphe 3 ainsi que dans le Préambule (consid. 12). Mais le 5 avril 2016, elle a finalement opéré un léger virage au travers d'une décision importante [40] dans laquelle elle admet que le risque de traitements inhumains ou dégradants tiré du caractère indigne des conditions de détention dans l'État d'émission puisse constituer un obstacle au jeu de l'instrument phare de la reconnaissance et de la confiance mutuelles en matière pénale. Sans doute la Cour fait-elle preuve d'une extrême (voire excessive) prudence (ou timidité, selon le point de vue) de sorte que la portée de l'arrêt apparaît pour l'heure considérablement réduite. Mais l'intérêt de la décision réside déjà dans l'existence même de la brèche ainsi ouverte [41]. Certes, la Cour prend soin de rappeler tout d'abord que « le principe de reconnaissance mutuelle sur lequel est fondé le système du mandat d'arrêt européen repose lui-même sur la confiance réciproque entre les États membres quant au fait que leurs ordres juridiques nationaux respectifs sont en mesure de fournir une protection équivalente et effective des droits fondamentaux, reconnus au niveau de l'Union, en particulier, dans la Charte ». Elle ajoute, comme elle avait eu l'occasion de l'indiquer dans son avis 2/13 [42], que « le principe de confiance mutuelle impose, notamment en ce qui concerne l'espace de liberté, de sécurité et de justice, à chacun [des] États de considérer, sauf dans des circonstances exceptionnelles, que tous les autres États membres respectent le droit de l'Union et, tout particulièrement, les droits fondamentaux reconnus par ce droit ». Mais, précisément l'incise relative aux circonstances exceptionnelles et la clause d'intangibilité de l'obligation de respecter les droits fondamentaux qui figure à l'article 1^er de la décision-cadre la conduisent à envisager les obligations du juge de l'État membre d'exécution lorsque ce dernier est amené à constater que la procédure de remise pourrait conduire à un traitement inhumain ou dégradant à l'encontre de la personne visée par le mandat. Il revient d'abord au juge d'évaluer le risque encouru. Celui-ci doit être « réel » ; le juge devant « se fonder sur des éléments objectifs, fiables, précis et dûment actualisés sur les conditions de détention qui prévalent dans l'État membre d'émission et démontrant la réalité de défaillances soit systémiques ou généralisées, soit touchant certains groupes de personnes, soit encore certains centres de détention ». Pour ce faire, la Cour admet que ces éléments puissent « résulter notamment de décisions judiciaires internationales, telles que des arrêts de la Cour EDH, de décisions judiciaires de l'État membre d'émission ainsi que de décisions, de rapports et d'autres documents établis par les organes du Conseil de l'Europe ou relevant du système des Nations Unies ». Mais, elle ajoute immédiatement que « le constat de l'existence d'un risque réel de traitement inhumain ou dégradant en raison des conditions générales de détention dans l'État membre d'émission ne saurait conduire, comme tel, au refus d'exécuter un mandat d'arrêt européen ». Il convient en outre que « l'autorité judiciaire d'exécution apprécie, de manière concrète et précise, s'il existe des motifs sérieux et avérés de croire que la personne concernée courra ce risque en raison des conditions de sa détention envisagées dans l'État membre d'émission ». Elle doit donc demander en urgence « toute information complémentaire nécessaire en ce qui concerne les conditions dans lesquelles il est envisagé de détenir la personne concernée dans cet État membre ». Plus encore, quand bien même, elle constaterait que le risque est bien réel et concerne bien l'individu visé par le mandat, la procédure ne pourrait être que reportée et non abandonnée. Ce n'est que si l'existence dudit risque ne peut être écartée que le juge d'exécution doit décider s'il y a lieu de mettre fin à la procédure de remise.

26MAE et notions autonomes. L'affaire Paweł Dworzecki  [43] offre l'occasion à la Cour de préciser les notions de « citation en justice à personne » et de « notification officielle par d'autres moyens » en tant que notions autonomes du droit de l'Union, en cas de peine prononcée par défaut. Elle est invitée à faire de même dans la décision JZ [44], s'agissant de la notion de détention dans l'hypothèse d'une assignation à résidence assortie du port d'un bracelet électronique. Dans les deux affaires, la Cour après avoir constaté que le texte de la décision-cadre ne procède pas par renvoi, au droit national, conclut au caractère autonome des notions discutées. Elle en déduit qu'il lui revient, à titre exclusif, d'en livrer l'interprétation. Quant aux deux premières notions, elle indique que le mode de citation doit permettre d'établir sans équivoque non seulement le fait que l'intéressé a effectivement reçu l'information relative à la date et au lieu de son procès mais aussi le moment précis de cette réception. Quant à la troisième notion, elle affirme qu'elle désigne une mesure non pas restrictive, mais privative de liberté, qui ne doit pas nécessairement prendre la forme d'une incarcération. La détention au sens du MAE vise par conséquent toute mesure ou tout ensemble de mesures imposées à la personne concernée, qui, en raison de leur genre, de leur durée, de leurs effets et de leurs modalités d'exécution, privent la personne concernée de sa liberté de manière comparable à une incarcération. En l'occurrence, si des mesures telles qu'une assignation à résidence d'une durée de neuf heures pendant la nuit, assortie d'une surveillance de la personne concernée au moyen d'un bracelet électronique, une obligation de se présenter quotidiennement ou plusieurs fois par semaine à un commissariat de police à des heures fixes ainsi qu'une interdiction de solliciter la délivrance de documents permettant de voyager à l'étranger « restreignent assurément » selon la Cour, la liberté de mouvement de la personne concernée, elles ne sont pas, en principe, cependant, « à ce point contraignantes pour emporter un effet privatif de liberté et, ainsi, être qualifiées de "détention", au sens de l'article 26, paragraphe 1, de la décision-cadre 2002/584 ». Toutefois, la Cour prend soin de préciser que dès lors que la décision-cadre se limite sur ce point à imposer un niveau de protection minimal des droits fondamentaux de la personne visée par le mandat d'arrêt européen, celui-ci ne saurait être interprété comme s'opposant à ce que, sur le fondement du seul droit national, l'autorité judiciaire de l'État membre d'émission de ce mandat d'arrêt puisse déduire de la durée totale de privation de liberté que la personne concernée devrait subir dans cet État membre tout ou partie de la période durant laquelle cette personne a fait l'objet, dans l'État membre d'exécution, de mesures impliquant non pas une privation de liberté, mais une restriction de celle-ci.

27MAE et absence de mandat national. Un mandat d'arrêt européen peut-il être émis en l'absence d'un mandat d'arrêt national ? Telle était en substance la question préjudicielle posée par un juge roumain à laquelle la Cour a répondu le 1^er janvier 2016 [45]. La législation hongroise au cour de cette affaire offrait, en effet, la possibilité de se passer d'un mandat d'arrêt national et de se contenter du seul mandat européen lorsque les autorités nationales disposaient d'indices sérieux permettant de présumer que la personne recherchée se trouvait déjà en dehors du territoire lors de l'émission du mandat. Suivant les conclusions nourries de son avocat général, la Cour, cependant moins prolixe, interprète tout d'abord l'exigence, posée à l'article 8, paragraphe 1 de la décision-cadre 2002/584, relative à « l'existence [...] d'un mandat d'arrêt » comme ne pouvant viser qu'un mandat d'arrêt national. Elle précise qu'une procédure telle que la procédure hongroise est susceptible « d'interférer avec les principes de reconnaissance et de confiance mutuelles fondant le système du mandat d'arrêt européen ». En effet, selon la Cour, l'exigence prescrite à l'article 8 « revêt une importance particulière » dès lors qu'elle implique que, lorsque le mandat d'arrêt européen est émis, la personne recherchée « ait déjà pu bénéficier, à un premier stade de la procédure, des garanties procédurales et des droits fondamentaux, dont la protection doit être assurée par l'autorité judiciaire de l'État membre d'émission, selon le droit national applicable » (pt 55). La Cour précise sa pensée et indique que le système du MAE « comporte [...] une protection à deux niveaux des droits en matière de procédure et des droits fondamentaux dont doit bénéficier la personne recherchée, dès lors que, à la protection judiciaire prévue au premier niveau, lors de l'adoption d'une décision judiciaire nationale, telle qu'un mandat d'arrêt national, s'ajoute celle devant être assurée au second niveau, lors de l'émission du mandat d'arrêt européen » (pt 56). Ces précieuses précisions faites, il restait ensuite à déterminer les conséquences devant être tirées du défaut de mandat d'arrêt national en l'espèce. La Cour reconnaît que ce défaut peut constituer une cause de non-exécution du MAE. Mais elle prévient, selon une formule désormais rituelle, que cette conséquence doit demeurer exceptionnelle tandis que l'autorité d'exécution doit demander à l'autorité d'émission de lui fournir en urgence toute information complémentaire nécessaire lui permettant d'examiner la question de savoir si l'absence d'indication, dans le MAE, de l'existence d'un mandat national s'explique par le fait soit qu'un tel mandat national préalable et distinct du MAE fait effectivement défaut, soit qu'un tel mandat existe, mais n'a pas été mentionné.

28MAE et dépassement des délais. Quelles conséquences tirer du dépassement des délais prévus par la décision-cadre pour l'exécution d'un mandat d'arrêt européen ? Voici la question posée par la High Court à la Cour de justice dans l'affaire Lanigan  [46]. La réponse de la Cour est rivée au « caractère central de l'obligation d'exécuter le mandat d'arrêt européen » conforté par une lecture littérale de la décision-cadre. Ainsi, la seule expiration des délais fixés à l'article 17 de la décision-cadre ne saurait soustraire l'État membre d'exécution à son obligation de poursuivre la procédure d'exécution d'un mandat d'arrêt européen. Une autre interprétation « serait de nature à porter atteinte à l'objectif d'accélération et de simplification de la coopération judiciaire poursuivi par la décision-cadre ». Quant au maintien en détention de la personne recherchée, la Cour estime que « une obligation générale et inconditionnelle de mise en liberté provisoire ou, a fortiori, de mise en liberté pure et simple de cette personne après l'expiration de ces délais ou lorsque la durée totale de la période de détention de la personne recherchée excède lesdits délais pourrait limiter l'efficacité du système de remise instauré par la décision-cadre et, partant, faire obstacle à la réalisation des objectifs poursuivis par celle-ci ». Aussi, considère-t-elle que la décision-cadre « ne s'oppose pas, en principe, à ce que l'autorité judiciaire d'exécution maintienne la personne recherchée en détention, conformément au droit de l'État membre d'exécution, après l'expiration des délais fixés à l'article 17 de la décision-cadre, même si la durée totale de la période de détention de cette personne excède ces délais ». Elle concède néanmoins que ce texte doit aussi être interprété « en conformité avec l'article 6 de la Charte, qui prévoit que toute personne a droit à la liberté et à la sûreté ». Il en résulte que « l'émission d'un mandat d'arrêt européen ne saurait, en tant que telle, justifier une détention de la personne recherchée pendant une période dont la durée totale dépasse le temps nécessaire à l'exécution de ce mandat ». Par conséquent : « l'autorité judiciaire d'exécution ne pourra décider de maintenir cette personne en détention, en conformité avec l'article 6 de la Charte, que pour autant que la procédure d'exécution du mandat d'arrêt européen a été menée de manière suffisamment diligente et, partant, que la durée de la détention ne présente pas un caractère excessif ». Le contrôle de proportionnalité ainsi exigé suppose selon la Cour, un « contrôle concret de la situation en cause ». Doivent notamment être pris en compte « la passivité éventuelle des autorités des États membres concernés », mais aussi « la contribution de la personne recherchée à cette durée ». S'y ajoutent la prise en compte de la peine encourue ou prononcée ainsi que l'existence d'un risque de fuite, mais aussi « la circonstance que la personne recherchée a été détenue pour une période dont la durée totale excède largement les délais fixés à l'article 17 de la décision-cadre ». En tout état de cause, si l'autorité judiciaire est amenée à mettre fin à la détention, il lui appartient « d'assortir la mise en liberté provisoire de cette personne de toute mesure qu'elle estimera nécessaire en vue d'éviter sa fuite et de s'assurer que les conditions matérielles nécessaires à sa remise effective restent réunies aussi longtemps qu'aucune décision définitive sur l'exécution du mandat d'arrêt européen n'est prise ».

29Convention d'application des accords de Schengen (Ne bis in idem). Le sens et la portée de la règle ne bis in idem dans sa « version Schengen » est de nouveau au cour d'un récent arrêt de la Cour. L'arrêt Kossowski [47] retient l'attention notamment en ce qu'il signale les possibles écarts ou rapprochements entre jurisprudences européennes, notamment quant à l'interdiction du cumul des poursuites et quant à la validité des réserves dont la garantie procédurale peut être l'objet. Saisie par un tribunal allemand, la Cour était appelée à revenir sur le sens et la portée de la première partie de l'adage (« ne bis »). La juridiction de renvoi devait-elle considérer que l'affaire dont elle était saisie avait été définitivement jugée en Pologne alors que le Parquet avait mis fin aux poursuites, certes définitivement selon la procédure pénale polonaise, mais en l'absence « d'instruction approfondie » ? Plus exactement, la décision du parquet polonais, non frappée d'appel, de clore la procédure, en l'absence de charges suffisantes, était motivée par le fait que l'inculpé avait refusé de faire une déposition et que la victime en cause au principal et un témoin par ouï-dire résidaient en Allemagne, si bien qu'ils n'avaient pas pu être entendus au cours de la procédure et que les indications, pour partie imprécises et contradictoires, de cette victime n'avaient ainsi pas pu être vérifiées. Pour répondre par la négative, la Cour rappelle que si l'article 54 de la CAAS « a pour but de garantir à une personne, qui a été condamnée et a purgé sa peine, ou, le cas échéant, qui a été définitivement acquittée dans un État contractant, qu'elle peut se déplacer à l'intérieur de l'espace Schengen sans avoir à craindre des poursuites, pour les mêmes faits, dans un autre État contractant, il n'a pas pour but de protéger un suspect contre l'éventualité de devoir se prêter à des recherches successives, pour les mêmes faits, dans plusieurs États contractants ». Dans le cas d'espèce, reconnaître l'application de la règle ne bis in idem « aurait pour effet de rendre plus difficile, voire de faire obstacle, à toute possibilité concrète de sanctionner dans les États membres concernés le comportement illicite reproché à l'inculpé », ce qui irait manifestement à l'encontre de la finalité même de l'article 3, paragraphe 2, TUE qui est d'offrir « un espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontières intérieures, au sein duquel est assurée la libre circulation des personnes, en liaison avec des mesures appropriées en matière, notamment, de prévention de la criminalité et de lutte contre ce phénomène ». Partant, la décision polonaise ne saurait être qualifiée de décision définitive « en l'absence d'instruction approfondie », sachant que le défaut d'audition de la victime et d'un éventuel témoin constitue selon la Cour l'indice d'un tel caractère. Il convient de signaler que la Cour n'a pas estimé nécessaire de répondre à l'autre question posée par le juge de renvoi. On peut le regretter, car elle mettait en doute la validité, au regard de la Charte des droits fondamentaux, de réserves limitant le jeu de ne bis in idem au nom de la compétence territoriale. On notera cependant que l'avocat général n'avait pas hésité, quant à lui, à conclure en faveur de l'invalidité.

B - La jurisprudence à incidence pénale de l'Union

30Obligations européennes du juge pénal. La question étonnante posée par le juge bulgare dans l'affaire Ognyanov [48] est l'occasion pour la Grande chambre de la Cour de rappeler la fonction du mécanisme préjudiciel y compris dans le cadre de procédures pénales. En substance, le juge invitait, en effet, la Cour à dire si le recours préjudiciel pouvait compromettre les droits consacrés aux articles 47 et 48 de la Charte. Les questions posées résultaient de la conception très rigoureuse que le droit bulgare se fait de l'impartialité du juge pénal. Ainsi, l'expression par le juge de tout avis provisoire sur le fond de l'affaire avant de rendre une décision finale constitue selon le code de procédure pénale bulgare un cas particulier de partialité. Plus précisément, la juridiction de renvoi signalait que même l'indication la plus insignifiante concernant les faits de l'affaire en cause ou leur qualification juridique conduit automatiquement à un motif de dessaisissement du juge et peut exposer ce dernier à une procédure disciplinaire. En l'espèce, à la suite du transfèrement de M. Ognyanov en Bulgarie, la juridiction compétente avait saisi la CJUE de trois questions préjudicielles relatives à l'interprétation de la décision-cadre 20008/909/JAI. Or, c'est en raison de cette saisine [49], plus exactement, de l'exposé qu'elle comporte des faits et du droit pertinents, que le ministère public avait requis le dessaisissement de la juridiction. Cette dernière avait alors saisi la Cour d'un autre recours préjudiciel afin que lui soit précisé si le dispositif bulgare devait être considéré contraire au mécanisme du renvoi préjudiciel, lu à la lumière de la Charte des droits fondamentaux. La Grande chambre saisit alors l'opportunité de cette affaire pour procéder à une leçon magistrale sur la place et le rôle du recours préjudiciel, en forme de synthèse de son abondante jurisprudence en la matière. Ainsi après avoir rappelé que le recours constitue la clé de voûte du système juridictionnel dans l'Union, en ce qu'il instaure un dialogue de juge à juge et garantit l'uniformité d'interprétation du droit de l'Union ainsi que sa cohérence, son plein effet et son autonomie, que les juridictions nationales disposent de la faculté la plus étendue de saisir la Cour et qu'elles peuvent exercer cette faculté à tout moment de la procédure qu'elles jugent approprié, la Grande chambre reprend les exigences relatives au contenu des questions préjudicielles (notamment concernant l'exposé factuel et juridique) et souligne que leur non-respect peut être sanctionné par l'irrecevabilité de la question. Dès lors, le dispositif tel que celui prévu en Bulgarie « risque, notamment, d'avoir pour conséquence qu'un juge national préfère s'abstenir de poser des questions préjudicielles à la Cour pour éviter soit d'être dessaisi et d'encourir des sanctions disciplinaires, soit d'introduire des demandes de décision préjudicielle irrecevables ». Il s'ensuit qu'un tel dispositif ne peut qu'être considéré contraire au droit de l'Union. Restait alors à la Cour à répondre à l'interrogation du juge bulgare quant à l'effet d'une telle mise à l'écart du droit national sur les droits fondamentaux des personnes. Elle y procède avec énergie considérant que « la prémisse, sur laquelle repose cette question, selon laquelle la règle nationale en cause au principal garantirait au justiciable une protection accrue de son droit à accéder à un tribunal impartial, au sens de l'article 47, deuxième alinéa, de la Charte, ne saurait être acceptée », mais non sans avoir indiqué que le droit de l'Union « n'exige pas ni n'interdit que la juridiction de renvoi procède, après le prononcé de l'arrêt rendu à titre préjudiciel, à une nouvelle audition des parties ainsi qu'à de nouvelles mesures d'instruction susceptibles de la conduire à modifier les constatations factuelles et juridiques qu'elle a faites dans le cadre de la demande de décision préjudicielle, pourvu que cette juridiction donne plein effet à l'interprétation du droit de l'Union retenue par la Cour ».

31La punissabilité des personnes morales. La question posée par la juridiction portugaise relativement à l'interprétation de la directive n° 78/855/CEE concernant les fusions des sociétés anonymes conduit la Cour à investir la délicate question du devenir de la répression pénale lorsque les faits ont été commis par une personne morale absorbée avant ou en cours de procédure [50]. Tout entier centré sur l'interprétation du sens et de la portée des termes de la directive « Fusion », le raisonnement de la Cour fait peu (pas) de cas des enjeux de droit pénal sous-jacents. La Cour considère ainsi que la directive doit être interprétée en ce sens qu'une « fusion par absorption » entraîne la transmission, à la société absorbante, de l'obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion pour des infractions au droit du travail commises par la société absorbée avant ladite fusion. Elle souligne au préalable et fort justement que si cette transmission était exclue, « une fusion constituerait un moyen pour une société d'échapper aux conséquences des infractions qu'elle aurait commises, au détriment de l'État membre concerné ou d'autres intéressés éventuels ». Cependant, alors même qu'elle envisage la transmission au-delà des sanctions (conçues, il faut le noter, comme des créances au profit de l'État) de la responsabilité même, la Cour ne s'embarrasse à aucun moment de confronter et fonder sa décision au regard du principe de responsabilité pénale personnelle. C'est d'ailleurs sur son fondement que la Chambre criminelle, tout en visant expressément la décision de la CJUE, a maintenu fermement sa jurisprudence [51] alors que d'aucuns envisageaient sa disparition et l'alignement de la jurisprudence pénale sur celle retenue notamment en matière de concurrence. Il est vrai néanmoins que c'est grâce au relais de l'absence d'effet direct vertical inversé des directives en matière pénale que la Chambre criminelle parvient à conserver ses positions sans pour autant s'opposer frontalement à celles de la CJUE.

32Répression des abus de marché. Saisie d'une question préjudicielle posée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, la Cour de justice [52] était amenée à préciser de nouveau la notion d'information privilégiée au sens de la Directive n° 2003/124/CE (désormais abrogée et remplacée par le Règlement n° 596/2014 relatif aux abus de marché, lequel comme le note l'avocat général, en reprend sur ce point le contenu). Plus exactement, elle devait indiquer ce que recouvre la notion d'information à caractère précis. En l'occurrence, le juge européen rejoint l'approche qu'avait retenue l'AMF dans cette affaire qui avait sanctionné la société Wendel et le président de son directoire chacun d'une amende de 1,5 million. Il estime, en effet, qu'il n'est pas nécessaire pour que des informations puissent être considérées comme des informations à caractère précis au sens des textes de l'Union, qu'il soit possible de déduire, avec un degré de probabilité suffisant, que leur influence potentielle sur les cours des instruments financiers concernés s'exercera dans un sens déterminé, une fois qu'elles seront rendues publiques. Selon la Cour, ne sont exclues de la notion d'information privilégiée « que des informations vagues ou générales, qui ne permettent de tirer aucune conclusion quant à leur effet possible sur le cours des instruments financiers concernés ».

33Interdiction des discriminations. L'arrêt du 29 avril 2015 offrait l'occasion à la Cour de peser sur le débat relatif aux discriminations à raison de l'orientation sexuelle dont étaient victimes en France les hommes désireux de donner leur sang [53]. En effet, le droit français excluait de manière permanente, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi santé le 1^er juillet 2016, le don de sang des hommes ayant déclaré avoir eu une relation sexuelle avec un autre homme. La réglementation alors applicable prétendait s'appuyer sur la situation épidémiologique en France et sur la surreprésentation des personnes homosexuelles au sein de la population des personnes contaminées par le VIH pour fonder cette exclusion totale et permanente. La Cour opte pour une attitude particulièrement réservée, préférant renvoyer au juge national le soin d'apprécier la légitimité en l'espèce d'une telle exclusion au regard des droits fondamentaux reconnus par la Charte et notamment du principe de non-discrimination énoncé à son article 21. Si elle fournit à la juridiction des éléments pour guider son appréciation, elle concentre son attention sur le critère de proportionnalité de l'exclusion, évacuant ainsi du débat la légitimité de son principe même. Comme d'autres l'ont noté [54], la Cour manque l'occasion de souligner la nécessaire distinction entre orientation sexuelle et pratiques sexuelles. Or seules les secondes peuvent présenter les risques qui sont susceptibles de justifier, le cas échéant, une limitation des droits et libertés. On notera que si la Cour de justice n'a pas été saisie du volet pénal de cette affaire relatif notamment aux dispositions du code pénal consacrées au traitement de données à caractère personnel et plus particulièrement à la nécessité de recueillir le consentement exprès de l'intéressé lorsque sont en cause des données « sensibles », telles que l'orientation sexuelle (art. 226-19), la chambre criminelle [55] eut été mieux inspirée si elle avait davantage tenu compte de cet arrêt...

34Libre circulation des personnes et droit des étrangers. La jurisprudence de la Cour demeure abondante sur le terrain de la libre circulation des personnes, qu'il s'agisse de l'interprétation des directives « Retour » et « Accueil », ou de la question plus classique de la définition et de l'appréciation de la notion autonome d'ordre public, notamment en raison des antécédents pénaux de la personne [56] ou de sa participation aux activités d'une organisation figurant sur la liste des organisations terroristes établie par l'Union européenne.

35En ce qui concerne la directive « Retour » (n° 2008/115/CE), l'affaire Celaj  [57] conduit la Cour à préciser l'étendue des pouvoirs des États membres en cas de « retour sur retour » [58]. Dans cette hypothèse, les États membres sont autorisés à infliger des peines d'emprisonnement sous réserve du respect des droits fondamentaux garantis par l'Union et de la Convention de Genève. En revanche, elle énonce dans l'affaire Affum  [59], que la directive, qui est applicable aux ressortissants qui ne font que transiter par un État membre, s'oppose à une réglementation permettant du seul fait de l'entrée irrégulière par une frontière intérieure, conduisant au séjour irrégulier, l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers, pour lequel la procédure de retour établie par cette directive n'a pas encore été menée à son terme. Puis, dans l'affaire jugée le 11 juin 2015 [60], la Cour écarte l'interprétation proposée par certains États membres de la notion d'ordre public figurant dans la directive « Retour » et permettant de moduler ou d'écarter le délai du retour volontaire. Elle affirme ainsi que la directive s'oppose à ce qu'un ressortissant d'un État tiers puisse être réputé constituer un danger pour l'ordre public au sens de ce texte, au seul motif que ce ressortissant est soupçonné d'avoir commis un acte punissable qualifié de délit ou de crime en droit national ou a fait l'objet d'une condamnation pénale pour un tel acte. La notion de danger pour l'ordre public suppose en effet la prise en compte d'autres éléments, tels que la nature et la gravité de cet acte, le temps écoulé depuis sa commission, ainsi que la circonstance que ce ressortissant était en train de quitter le territoire de cet État membre quand il a été interpellé par les autorités nationales. La directive « Accueil » (2013/33/UE) a quant à elle fait l'objet d'un examen de sa validité à l'occasion d'une procédure préjudicielle d'urgence [61]. La Cour valide le régime de rétention de la directive, considérant que le texte procède d'une pondération équilibrée entre l'objectif d'intérêt général poursuivi, à savoir la protection de la sécurité nationale et de l'ordre public, d'une part, et l'ingérence dans le droit à la liberté occasionnée par une mesure de rétention. Enfin, en dehors des directives « Retour » et « Accueil », la Cour a été amenée à préciser les conditions dans lesquelles un titre de séjour accordé à un réfugié peut être révoqué, notamment eu égard à des raisons impérieuses liées à la sécurité nationale et à l'ordre public [62]. Elle affirme que si le soutien à une association terroriste inscrite sur la liste annexée à la position commune 2001/931/PESC du Conseil, du 27 décembre 2001, relative à l'application de mesures spécifiques en vue de lutter contre le terrorisme peut constituer une raison d'une telle nature, les autorités compétentes sont néanmoins tenues de procéder, sous le contrôle des juridictions nationales, à une appréciation individuelle des éléments de fait spécifiques relatifs aux actions tant de l'association que du réfugié concernés.