A – La forme des écritures, vecteur d’une correcte appréhension de l’argumentation

10Appréhender la forme de l’argumentation, c’est d’abord exalter les vertus du beau en adossant le propos sur l’intersubjectivité qui sous-tend tout procès, lequel demeure une affaire humaine. De bonnes écritures sont d’abord de belles écritures. Et, sans être rigoureusement déterminantes, les qualités formelles des écritures en renforcent le crédit.

11De belles écritures, ce sont des écritures qui ne versent pas dans l’invective. On sait le juge administratif foncièrement soucieux du principe de légalité. On n’ira certes pas jusqu’à soutenir qu’il est rétif à toute considération d’équité, mais il reste peu enclin à statuer sur la base de faits dont il peut concevoir, en son for intérieur, qu’ils constituent les motifs sur lesquels la décision litigieuse repose, si la preuve en ce sens ne lui est pas apportée. La posture ne pouvant, dans ces conditions, tenir lieu d’argumentation, il est inutile de hausser le ton et feindre, avec plus ou moins de conviction, l’indignation dans l’espoir d’influer sur l’issue du litige. Il est, à plus forte raison, inutile de basculer dans la discourtoisie. Au demeurant, suivant en cela un principe déjà très ancien [13], le juge peut prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, sans préjudice d’une éventuelle condamnation à des dommages-intérêts [14].

12De belles écritures, ce sont encore des écritures qui placent leur auteur dans les meilleures conditions pour se faire comprendre du juge. Cette rigueur – le Président Laferrière la réclamait déjà en son temps [15] – est à l’évidence appréciée des magistrats. Elle commande ainsi de ne plus parler de mémoire ampliatif mais de mémoire complémentaire, et de se conformer ainsi à la terminologie consacrée par le code de justice administrative. Elle commande de ne plus parler de « frais irrépétibles » – puisque, précisément, ils ne le sont plus depuis la loi du 31 décembre 1987 – mais de « frais exposés et non compris dans les dépens ». On ne doit d’ailleurs plus conclure à la condamnation de la partie adverse au paiement de ces frais mais on doit préférer demander que ces frais soient mis à la charge de la partie adverse.

13On ne saurait déceler ici la marque d’un formalisme abêtissant auquel les parties seraient soumises à l’excès. Car, précisément, la jurisprudence révèle que le juge administratif, s’il reste évidemment sensible aux qualité formelles des écritures, n’impose pas un corpus de contraintes excessives. C’est ainsi que les considérations de fait et de droit peuvent s’entremêler sans encourir le risque d’être écartées [16]. C’est ainsi encore que le juge manifeste une forme certaine de bienveillance à l’égard du requérant [17], surtout lorsque celui-ci n’est pas représenté par un avocat [18]. Le Conseil d’État pousse même cette bienveillance jusqu’à imposer aux juridictions du fond d’interpréter la requête afin de délimiter justement l’objet du litige [19].

14Mais, ici comme ailleurs, la bienveillance du juge ne saurait excéder certaines limites. Déjà faut-il rappeler que, en raison de la prohibition de principe de l’ultra petita, le juge est lié par les conclusions des parties. Il en résulte qu’une requête ne contenant aucune conclusion ne lie pas le contentieux [20]. Il en résulte également, et toujours par exemple, que la demande d’annulation partielle dirigée contre un acte indivisible [21] encoure l’irrecevabilité. Il importe donc aux parties, non seulement de saisir efficacement le juge, mais encore d’apporter le soin nécessaire à la présentation de leurs conclusions.

15La même observation doit être faite à propos des moyens, dont l’importance de leur correcte formulation se manifeste au moins doublement. En premier lieu, une motivation passablement maladroite peut conduire le juge à rejeter la requête sans instruction préalable, en présence de moyens de légalité externe qu’il considère manifestement infondés, de moyens irrecevables, de moyens inopérants ou de moyens qui ne sont assortis que de faits manifestement insusceptibles de venir à leur soutien ou qui ne sont manifestement pas assortis des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé [22]. En second lieu, une motivation maladroite peut conduire le juge à écarter un moyen, grevant ainsi les chances de succès de la requête. Dès lors, à supposer même qu’elle ait passé le filtre du tri, les chances que la requête a de prospérer pourront dépendre, en partie, de la formulation des moyens qu’elle contient. Certains seront tout simplement, et abruptement, voués au rejet parce que le juge les considèrera inopérants. L’état de la jurisprudence est certes discutable et discuté [23], mais le risque d’inopérance qui découlerait d’une formulation inadéquate du moyen demeure redoutable en ce qu’il n’impose pas au juge, avant de la constater, de livrer son interprétation du caractère inopérant du moyen à la contradiction [24]. Une rédaction maladroite peut également conduire, non plus à l’inopérance d’un moyen mais à son rejet au fond.

16Suivant la jurisprudence du Conseil d’État, en effet,

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« il appartient au juge administratif de se prononcer sur le bien-fondé des moyens dont il est saisi et, le cas échéant, d’écarter de lui-même, quelle que soit l’argumentation du défendeur, un moyen qui lui paraît infondé, au vu de l’argumentation qu’il incombe au requérant de présenter au soutien de ses prétention » [25].

18C’est dire si la qualité des écritures est le vecteur d’une correcte appréhension, par le juge, de l’argumentation. Mais elle crée encore les conditions d’une procédure contradictoire satisfaisante.

B – La pertinence des écritures, vecteur d’un correct déroulement de la contradiction

19L’intelligibilité de l’instruction dépend également de la pertinence de l’argumentation, celle-ci devant exposer tout ce qui est utile et rien que ce qui est utile. Certains pourront regretter que l’estoppel n’ait pas, pour l’heure, été consacré en contentieux administratif [26]. Il y aurait sans doute quelque bienfait pour le procès administratif à contraindre les parties à davantage de cohérence. Mais comme le droit positif y invite, il ne s’agit pas de s’y attarder. Tout au plus admettra-t-on ici que la cohérence des écritures des parties concourrait, par elle-même, à un meilleur déroulement de la contradiction.

20Tout ce qui est utile… Cela suppose que chaque partie au procès administratif produise à l’instance. Or, comme on le sait, tel n’est pas toujours le cas. Sans doute le code de justice administrative règle-t-il la difficulté en disposant que, dans pareille hypothèse, la partie défaillante sera réputée avoir acquiescé aux faits exposés [27]. Reste que le silence gardé par le défendeur nuit à la qualité de l’instruction. Tout ce qui est utile, cela suppose encore que l’ensemble des éléments de fait et de droit soient livrés à la contradiction le plus rapidement possible. L’enjeu n’est pas seulement celui de la célérité de l’instruction. C’est également une question d’intelligibilité. Or, certains requérants ont assurément trop cru qu’une « stratégie » contentieuse augmenterait leur chance de succès. En échelonnant leur production, ceux-là escomptent peut-être provoquer ce qu’ils espèrent être le « coup de théâtre » et susciter ainsi, sinon un effet psychologique, à tout le moins une lecture favorable pour eux du dossier. C’est oublier que l’instruction est rarement continue et que le rapporteur examine le dossier lorsque celui-ci est déjà bien étayé et qu’il reste, en tout état de cause, insensible à ce genre de manœuvre.

21Rien que ce qui est utile… De même que la nature a horreur du vide, le contentieux, pour sa part, a horreur de l’inutile. Le juge administratif est ainsi naturellement soucieux de ne pas prescrire des mesures d’instruction inutiles, dont la seule finalité serait dilatoire ou frustratoire. La qualité de l’instruction n’y gagnerait rien. La qualité de l’instruction ne gagne pas davantage en présence de parties dont la tentation, comme cela arrive, est de faire feu de tout bois, préférant en dire trop de peur de ne pas en dire assez. L’inconvénient d’une telle démarche est de favoriser les vaines discussions sur des points accessoires, voire étrangers au litige. Il est de créer des abcès dans des instructions déjà lourdes, au risque de perdre de vue l’essentiel. Typiquement, par exemple, les requérants ont trop souvent tendance à arguer du détournement de pouvoir alors que, comme on le sait, c’est un positionnement statistiquement peu opportun qui ne fait que distraire les protagonistes du procès de ce qui mérite d’être discuté. Il est vrai qu’une solution a été trouvée, qui offre au juge la possibilité de demander aux parties la production de mémoires récapitulatifs [28]. Cette solution proposée par le pouvoir réglementaire n’est cependant pas la réponse à toutes les difficultés : d’une part, encore faut-il que le juge mette en œuvre un tel pouvoir, d’autre part, rien ne s’oppose à ce que la partie concernée maintienne l’ensemble de ses moyens.

22De ce qui précède, il résulte clairement que les parties sont susceptibles de contribuer à l’intelligibilité de l’instruction comme de lui nuire, sans bien évidemment que cela puisse aller jusqu’à détourner le juge de son office. Mais les parties contribuent également à la sincérité de l’instruction.

A – La loyauté des parties, au soutien du caractère contradictoire de la procédure

27La contradiction est l’un des paramètres d’une instruction de qualité. En atteste au demeurant le mécanisme de l’opposition consacré par le code de justice administrative, lequel dispose que, devant le Conseil d’État et à l’exception des décisions rendues contradictoirement avec une partie ayant eu le même intérêt qu’elle, il est loisible à la partie défaillante de former opposition [38].

28Par-delà, une instruction de qualité est une instruction exempte de toutes manœuvres dont la seule vocation serait, à terme, de duper le juge. La rigueur des juges chargés de l’instruction et de la révision, la collégialité de la formation de jugement, l’examen de l’affaire par le rapporteur public, l’aménagement de la contradiction sont autant de sécurités garantissant, la plupart du temps en tous cas sans doute, l’inutilité de telles manœuvres. Rien ne s’oppose cependant, et malgré tout, à leur succès. Déjà doit-on rappeler que la formation de jugement n’est pas nécessairement collégiale, et que toute décision juridictionnelle n’est pas invariablement précédée de conclusions du rapporteur public. La rétention d’une présomption de rigueur du rapporteur et du réviseur ne pose pas de difficulté mais, d’une part, il ne saurait s’agir que d’une présomption simple, d’autre part, la rigueur ne saurait être perçue comme un rempart insurmontable à toute forme d’erreur. Reste alors la contradiction… C’est bien, et au premier chef, à chaque partie de combattre les arguments de fait et de droit exposés par la ou les parties adverse(s).

29Mais la contradiction ne saurait pas davantage, par elle-même, tout régler. On ne peut ignorer que le mensonge ou, forme à peine moins blâmable du mensonge, l’omission volontaire de certains faits, sont susceptibles de donner satisfaction à la partie qui en est à l’origine parce que son adversaire sera dans l’impossibilité d’apporter la preuve de ce qu’il sait, qu’il devine ou, plus simplement encore, de ce qu’il ignore.

30Ce serait pure candeur que de dénier aux parties le droit de présenter les faits sous un jour qui leur est favorable et c’est donc avec la plus grande prudence qu’il convient d’appréhender cette idée que « le procès n’est pas un combat comme les autres [et que] tous les coups ne sont pas permis » [39]. Certes, le mensonge de l’avocat se concilie mal avec les règles déontologiques auquel il est soumis, mais encore faut-il que la partie se soit constituée avocat. Certes encore, les textes [40] et la jurisprudence [41] ouvrent, respectivement pour les décisions rendues par le Conseil d’Etat et par les juridictions administratives spécialisées, le recours en révision quand la décision a été rendue sur pièce fausse ou quand une pièce décisive a été retenue par l’adversaire, pour peu que la partie qui exerce ce recours n’ait pas eu connaissance de cette pièce au cours de l’instance initiale [42] ni que, en en ayant eu connaissance, elle en ait demandé la communication [43] en temps utile [44]. Par delà, la circonstance que la partie qui a succombé connaissait par ailleurs l’ensemble des éléments contenus dans la pièce retenue fait obstacle à l’admission du recours en révision [45]. Sans doute l’élément intentionnel importe-t-il peu ici et il n’est pas nécessaire, à ce titre, que la rétention ait été opérée afin de l’emporter au contentieux. Reste que l’obligation pèse sur l’administration de produire spontanément toute pièce nécessaire au jugement de l’affaire, à peine de justifier le recours en révision [46], peu importe ici que l’administration ait été dans l’impossibilité de produire une pièce qu’elle aurait dû détenir [47], ou encore qu’une disposition législative ou réglementaire lui ait fait l’obligation de conserver [48]. Malgré tout, et là encore, les textes ne constituent qu’une réponse imparfaite aux manœuvres critiquables des parties, étant entendu que la découverte ultérieure du fait n’est pas une fatalité et que la réformation de la décision juridictionnelle entreprise n’interviendra, le cas échéant, qu’à une date bien trop tardive.

31C’est donc à une conclusion sans doute moins juridique, mais toute aussi évidente, qui s’impose : le principe du contradictoire implique la loyauté des parties [49]. Toute la difficulté réside dans ce que le choix des armes constitue « une limite à la loyauté des débats » [50]. On connait le fameux mot : « quand l’administration perd ses dossiers, elle perd ses procès » [51]. On n’est jamais allé jusqu’à imaginer une formule suivant laquelle, quand l’administration ne verse pas spontanément à l’instruction l’ensemble des éléments qu’elle détient, elle perd ses procès… C’est conceptuellement dommage, c’est sans doute pratiquement raisonnable… On mesure dès lors toute l’importance du caractère inquisitorial de la procédure administrative juridictionnelle, auquel la loyauté des parties constitue d’ailleurs un utile complément.

B – La loyauté des parties, en complément du caractère inquisitorial de la procédure

32Le juge ne doit statuer « qu’en aussi bonne connaissance de cause que possible » [52] et cela suppose qu’il soit, au moment de clore l’instruction, parfaitement éclairé. Puisque, comme il a été dit, le caractère contradictoire des débats est impuissant, seul, à le placer dans cette situation, le caractère inquisitorial de la procédure s’avère nécessaire. Le code de justice administrative comme la jurisprudence rendent théoriquement possible – mais théoriquement seulement – son épanouissement.

33Le code de justice administrative octroie au juge, quoiqu’il n’y ait là rien de spécifique au contentieux administratif, le pouvoir de mettre en œuvre des mesures d’instruction. C’est ainsi que le juge peut se forger sa conviction à la faveur notamment de l’expertise [53], de la visite des lieux [54], de l’enquête [55], de la vérification de documents administratifs [56], de la vérification d’écritures [57], des amicii curiae [58]. Ces différentes mesures d’investigation susceptibles d’être ordonnées sont indéniablement précieuses. Mais, et on le regrettera, s’il serait excessif de prétendre que le juge n’y a jamais recours, il serait tout aussi vain de soutenir que le juge met en œuvre ses pouvoirs dans des proportions suffisantes.

34La jurisprudence administrative, elle aussi, confère au juge des pouvoirs de nature à assurer sa meilleure connaissance des faits. Le perfectionnement des règles classiques de la charge de la preuve est connu et, comme on le sait, au moins dans le contentieux de l’excès de pouvoir, la charge de la preuve s’est transformée en charge de l’allégation. Le Conseil d’Etat considère, en effet, que « de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d’appréciation de nature à établir sa conviction » [59], qu’il

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« revient au juge de se prononcer sur une requête assortie d’allégations sérieuses non démenties par les éléments produits par l’administration en défense, de mettre en œuvre ses pouvoirs d’instruction des requêtes et de prendre toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, en particulier en exigeant de l’administration compétente la production de tout document susceptible de permettre de vérifier les allégations du demandeur » [60].

36Et, plus largement,

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« il appartient au juge administratif, dans l’exercice de ses pouvoirs généraux de direction de la procédure, d’ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il estime nécessaires à la solution du litige [afin] de vérifier les allégations des requérants et d’établir sa conviction » [61].

38Le caractère inquisitorial de la procédure administrative juridictionnelle distrait-il de la question de la qualité de l’instruction celle du comportement des parties ? On ne saurait l’affirmer. En effet, comme les chroniqueurs à l’AJDA ont pu le rappeler, la mise en œuvre des pouvoirs généraux d’instruction des requêtes « n’a rien de systématique » et « c’est au juge, en conscience, et en fonction de la qualité du débat contradictoire qui se déroule spontanément devant lui, d’apprécier la nécessité d’une intervention de sa part » [62]. Autrement dit, trois cas de figure se distinguent. Si le demandeur ne parvient pas à faire naître un doute chez le juge, ce dernier restera passif. Si le demandeur expose des éléments de nature à éveiller l’intérêt du juge et que le défendeur ne parvient pas à le convaincre de l’inanité de ces assertions, sa propension à ordonner des mesures d’instruction sera accrue. Si le défendeur parvient à démontrer sa bonne foi et sa propension à éclairer utilement le juge, celui-ci renoncera spontanément – mais à des degrés variables suivant sa « culture » [63] – à ses velléités inquisitoriales. Voilà donc affirmé, en tout état de cause, l’apport des parties à la qualité de l’instruction…

39Le doyen Hauriou l’affirmait, dans des termes finalement immuables : « les parties ou leurs représentants stimuleront le juge, le juge surveillera les parties » [64]. Le procès administratif est donc moins la chose du juge que le préjugé séculaire le laisse classiquement entendre. Nul besoin ici de juridiciser un quelconque principe de loyauté – ce serait inverser la cause et l’effet – pour parvenir à ce constat simple : par la qualité de leurs écritures, par la qualité de leur comportement, les parties concourent à la qualité de l’instruction. Essentiellement d’ordre éthique, cette considération ne peut être qu’imparfaitement saisie par le droit. Elle n’en reste pas moins fondamentale pour le contentieux administratif.